臺灣高等法院臺中分院民事判決
104年度重上更（一）字第51號上 訴 人 巫清豐訴訟代理人 嚴春淑上 訴 人 巫清裕共 同訴訟代理人 陳文慧律師被 上 訴人 林永和
李瑞濱共 同訴訟代理人 劉喜律師複 代 理人 劉冠于
劉玉珠上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於民國101年12月18日臺灣臺中地方法院99年度訴字第1220號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國106年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於確認被上訴人林永和通行權存在，於逾如附表一所載範圍部分，暨原判決主文第二項、第四項命上訴人給付被上訴人林永和、李瑞濱違約金各25萬元本息部分（逾此等金額部分已判決駁回確定），並該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由兩造分別按如附表二所示比例負擔。
事實及理由
一、被上訴人林永和、李瑞濱主張：
（一）被上訴人林永和（下稱林永和）所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱57-12地號土地），及被上訴人李瑞濱（下稱李瑞濱）與訴外人李瑞堂、李明典共有之同段57-13地號土地（每人應有部分各3分之1，原共有人之一李瑞源於民國100年12月14日將其所有權應有部分3分之1移轉登記予李明典，下稱57-13地號土地）。林永和、李瑞濱並於98年9月18日與上訴人巫清豐、巫清裕（下分稱巫清豐、巫清裕）訂立協議書（下稱系爭協議書），約定巫清豐、巫清裕應分別將所有同段1166地號土地、同市○○區○○段○○○○○○號土地（按：1166地號土地於105年11月9日重測○○○區○○里段○○○○號，另351-5地號土地則於101年11月6日重測○○○區○○○段○○○○○號，下仍沿重測前地號分稱為1166、351-5地號土地，並合稱系爭2筆土地）內面積共40.9坪土地（下稱系爭40.9坪土地），移轉所有權予林永和，巫清豐及巫清裕業已履行，而將11
66、351-5地號土地移轉登記由其2人分別與林永和共有，林永和並得無償通行使用系爭2筆土地如附圖一「補充鑑定圖㈠」所示甲部分面積166平方公尺、乙1部分面積23平方公尺、乙2部分面積3平方公尺、丙部分面積47平方公尺之土地（下稱甲案土地），巫清豐及巫清裕不得為圍堵或封閉行為，如有違反，應賠償懲罰性違約金新台幣（下同）100萬元。另李瑞濱依系爭協議書之約定，亦得通行甲案土地，並得請求辦理通行地役權登記，惟應支付130萬元作為通行使用之代價。且巫清豐、巫清裕如有不配合或遲延，應賠償懲罰性違約金100萬元。乃巫清豐、巫清裕竟不依約履行，甚且於99年5月7日上午找怪手將1166地號土地現有柏油道路挖除，並將紐澤西水泥護欄堆置在該土地現有道路上，妨害林永和、李瑞濱之通行權。林永和、李瑞濱爰先位請求依系爭協議書之約定，分別對巫清豐、巫清裕訴請確認就甲案土地有通行權存在，巫清豐及巫清裕並應容忍林永和、李瑞濱於土地上舖設柏油或水泥路面以供供通行，且不得設置地上物或為任何妨害通行之行為，另得請求其2人賠償林永和、李瑞濱違約金各25萬元本息。惟若認林永和、李瑞濱不得依系爭協議書為主張，因林永和所有57-12地號土地及李瑞濱共有之57-13地號土地均屬袋地，且已通行前揭土地30餘年，故備位請求依民法第787條所定袋地通行權關係，訴請確認林永和、李瑞濱分別對甲案土地有通行權存在，巫清豐、巫清裕並應容忍而不得為妨害其2人通行之行為。
（二）有關林永和通行權部分：
（1）系爭協議書第1條約定：68年11月26日由巫清豐、巫清裕之父巫有春與周義男簽立之不動產田地買賣契約書（嗣周義男已出賣移轉予林永和），所開之現有道路，係依現有1166地號土地界址西邊起算8.2台尺、6.4台尺之寬度，及依現有351-5地號界址西邊起算6.4台尺、4.4台尺之寬度，合計40.9坪。此40.9坪土地，因依法不能分割，登記為共有。巫清豐、巫清裕已分別將1166、351-5地號土地部分持分登記予林永和，其持分換算土地面積合計即為40.9坪，故在系爭40.9坪土地範圍內，林永和得主張通行，巫清豐及巫清裕亦不爭執，林永和的通行權，為源自以前通行權暨對土地共有權，而非源自李瑞濱之通行地役權。又依系爭協議書第1條上開約定，自1166、351-5地號土地界址西邊起算8.2台尺、6.4台尺、4.4台尺寬度之面積倘若有超過40.9坪，就超過部分，仍為「8.2台尺、6.4台尺寬度」、及「6.4台尺、4.6台尺寬度」之現有道路，系爭協議書並無約定林永和應停止通行，故林永和自仍得通行。再者，系爭協議書已將周義南與巫有春所訂立不動產田地買賣契約書第1條所約定「北方8.2台尺、南方4.6台尺」、「北方4.6台尺、南方4.4台尺」之出賣位置改變為「1166地號北方8.2台尺、南方6.4台尺」、「351-5地號北方6.4台尺、南方4.4台尺」之寬度，並應依該協議書第3條、第4條約定加大到3公尺、3.33公尺，故依「後契約變更前契約原則」，自應以系爭協議書所載之寬度為據。又林永和與巫清豐、巫清裕依系爭協議書第1條第2項約定，早已於98年12月16日訂立共有土地分管協議書，惟卻遲未辦理分管登記，林永和已於102年2月4日以台中民權路郵局第319號存證信函（下稱139號存證信函）催告巫清豐、巫清裕2人應依系爭協議書履行，惟其2人不願辦理，應負違約責任。
（2）系爭協議書第3條已明載林永和對於逾68年11月26日由巫有春、周義南簽立之不動產田地買賣契約書所定之寬度，對該3公尺均有權無償使用，不必另支付償金給巫清豐及巫清裕；且第4條並約定：「除上開約定的3公尺外，另於1166地號上林永和圍牆角處，由巫清豐再增加提供寬1台尺供現狀通行，申請移動電線桿費用均由林永和支付。長度由351-5及1166交界點起25台尺」。由此可知，林永和得無償通行1166及351-5地號土地界址西邊起算3公尺寬之土地加上1166地號土地上「寬1台尺土地」，即甲案土地範圍，並非僅有系爭40.9坪土地。巫清豐及巫清裕固抗辯林永和得通行寬3公尺之權利，係附屬於李瑞濱就系爭協議書第2條所約定之下，因巫清豐、巫清裕已解除與李瑞濱間之通行協議，故林永和僅能通行系爭40.9坪土地云云。惟查，系爭協議書並無將林永和之權利與李瑞濱之權利作為「同其命運」之約定，更何況李瑞濱並無違約情事，巫清豐、巫清裕抗辯已合法解除與李瑞濱間之系爭協議書約定，並無理由。再者，系爭協議書第4條明文承接第3條林永和之通行寬度3公尺權利以外，復增加通行1166號土地寬1台尺之權利，且因須遷移電線桿，故特別約定遷移費由林永和支付。乃巫清豐及巫清裕竟仍抗辯系爭協議書第4條係其2人與李瑞濱間之約定，顯然混淆，不足採信。
（三）有關李瑞濱通行權部分：依系爭協議書第2條之約定，巫清豐、巫清裕同意提供甲案土地予李瑞濱通行，並辦理通行地役權登記，李瑞濱同意支付130萬元作為通行使用之代價。雙方並約定應於98年9月25日前申請地政機關測量通行位置圖，測量複丈完成，取得成果圖5日內送地政機關辦理通行地役權登記時，支付65萬元，登記完畢再付65萬元。故上開130萬元通行使用代價應由巫清豐、巫清裕2人均履行約定提供土地供設定地役權時，始須支付。惟嗣後僅巫清豐1人將1166地號土地「測量複丈完成並取得成果圖」，然卻不配合辦理地役權登記；而巫清裕則因不指定351-5地號土地供通行位置，致地政機關無法測量，而未測量複丈完成並取得成果圖，更無法提供作通行地役權登記。是巫清豐及巫清裕2人均已違約，惟李瑞濱已先支付65萬元，則李瑞濱係依約支付；至於第2期款65萬元，則因巫清豐、巫清裕前述違約情事，故李瑞濱需給付尾款之期限尚未屆至，條件也尚未成就，則李瑞濱即無交付65萬元商業本票予陳清河代書保管之義務。且依陳清河代書98年12月16日寄出之通知函，可知本件係因巫清豐、巫清裕2人不願履行地役權登記，而於98年12月11日將所應提供之供役地所有權狀及印鑑證明等文件領走，致無法繼續辦理，故本件乃巫清豐、巫清裕2人違約在先，應歸責於其2人，李瑞濱並未違約。而其後李瑞濱與巫清豐、巫清裕2人協商，亦因其2人不提供通行使用及設定通行地役權，故其2人委請李進成律師先後以土城青雲郵局第13號存證信函（下稱13號存證信函）及39號存證信函（下稱39號存證信函）催告及解除與李瑞濱間之通行地役權契約，並無理由，自不生效力。
（四）關於違約金部分：李瑞濱與巫清豐、巫清裕於系爭協議書第2條第5項約定如有不配合或遲延之一方，應賠償違約金100萬元，此項約定係包括巫清豐、巫清裕應提供甲案土地供通行，非僅關於辦理通行地役權登記部分。玆因巫清豐、巫清裕2人於99年5月7日上午僱請怪手挖除1166地號土地上之現有柏油道路及將紐澤西水泥護欄堆置在該土地現有道路上，以圍堵、封閉道路，已妨害林永和、李瑞濱駕駛汽車通行，顯已違約。且巫清豐及巫清裕2人亦違約未辦理分管契約登記，並將所有權狀等文件取回，未依約登記通行地役權予李瑞濱及不提供李瑞濱通行，則依系爭協議書第1條第6項、第2條第5項之約定，自應給付林永和、李瑞濱違約金各25萬元。
（五）如法院認先位請求無理由，因林永和所有57-12地號土地及李瑞濱所有57-13地號土地均屬袋地，並無其他聯外道路，且相鄰國有土地並不規則，寬度不一，又係供水溝使用，故無法經由國有土地通行連接公共道路。且林永和、李瑞濱及其前手多年來已通行甲案土地30餘年，並經政府機關於其上舖設柏油路面供公眾通行已達20多年以上，屬現有巷道，故林永和、李瑞濱自得依民法第787條袋地通行權之規定，備位請求確認林永和、李瑞濱各對甲案土地有通行權存在，巫清豐、巫清裕並應容忍而不得為妨害其2人通行之行為。
（六）綜上，林永和及李瑞濱就系爭2筆土地如附圖一所示甲案土地確有約定通行權或袋地通行權存在，而得通行使用該部分土地，爰依系爭協議書之約定、袋地通行權關係，提起本件先備位訴訟，㈠先位聲明求為：⑴確認林永和、李瑞濱就巫清豐共有之1166地號土地、巫清裕共有之351-5地號土地如附圖一所示甲、乙1、乙2及丙部分土地有通行權存在。⑵巫清豐、巫清裕均應容忍林永和、李瑞濱於上開土地舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害林永和、李瑞濱通行之行為。⑶巫清豐、巫清裕應給付林永和、李瑞濱各25萬元及加給自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息【被上訴人於原審起訴請求巫清豐、巫清裕給付林永和、李瑞濱違約金各100萬元本息，惟各逾25萬元本息之請求部分，業經法院判決駁回確定，此部分未繫本院部分，不另贅述】之判決。㈡備位聲明則求為：⑴確認林永和所有57-12地號土地、李瑞濱共有之57-13地號土地就巫清豐共有之1166地號土地、巫清裕共有之351-5地號土地如附圖一所示甲、乙1、乙2及丙部分土地有通行權存在。⑵巫清豐、巫清裕均應容忍林永和、李瑞濱於上開土地舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害林永和、李瑞濱通行之行為之判決。
二、上訴人巫清豐、巫清裕則以：
甲、先位之訴部分：
（一）關於林永和通行權部分；
（1）57-12地號土地原為周義南所有，嗣周義南於72年4月20日將該土地所有權移轉登記林永和，而林永和與巫清豐、巫清裕所簽訂之系爭協議書即是遵循周義南於68年11月26日與巫有春所訂立之不動產田地買賣契約書而來，該協議書第1條約定林永和對系爭40.9坪土地有永久通行權，並記載其通行範圍為351-5地號土地西邊起算「6.4台尺」、4.4台尺寬，及1166地號土地西邊起算8.2台尺、「6.4台尺」寬，其中「6.4台尺」部分與不動產田地買賣契約書記載之「4.6台尺」寬不同，應屬誤載，通行寬度應以4.6台尺計算，其通行面積才會與40.9坪相符。又巫清豐、巫清裕2人已將1166及351-5地號土地，合計40.9坪面積範圍之持分過戶登記予林永和，可見兩造之真意係以1166及351-5地號此兩筆土地合計提供40.9坪之面積供林永和通行使用，無論林永和欲如何劃分通行範圍，均不得超過1166地號土地34.7坪（114.7平方公尺）及351-5地號土地6.2坪（20.5平方公尺），共計40.9坪（135.2平方公尺）之面積，始符系爭協議書約定之真意。故在系爭40.9坪土地範圍內，林永和得主張通行，此為巫清豐及巫清裕2人所不爭執。然林永和迄今遲未依系爭協議書第1條第2項約定進行分管契約之簽訂、公證及提出證件協力辦理分管登記，顯然已違反系爭協議書之約定，依約即應給付違約金100萬元。
（2）系爭協議書第3條之約定，係附屬於李瑞濱與巫清豐、巫清裕2人間所為第2條約定之下，此因巫清豐及巫清裕認為其2人既已同意提供包含系爭40.9坪土地在內，從1166地號土地及351-5地號土地界址西邊起算3公尺寬之土地供李瑞濱通行，且李瑞濱亦已同意支付130萬元之償金，因而在此條件下約定除系爭40.9坪土地外，林永和尚得通行至上開3公尺寬之土地，並同意林永和得無償使用，而無需另行支付償金。此觀諸林永和與巫清豐、巫清裕於第3條所約定之內容，並非寫明於第1條「巫清豐、巫清裕與林永和間」之項下，而係在第2條「巫清豐、巫清裕與李瑞濱間」項下之後，另列明於第3條一節即可明瞭。準此可知，系爭協議書第3條之約定，係附屬於李瑞濱輿其2人所為第2條約定之下，兩者應同其命運。而因該第2條約定業經巫清豐、巫清裕合法解除而不存在（詳下述），則系爭協議書第3條之約定即失所附麗而不存在。從而，林永和得請求通行者應僅有系爭40.9坪土地，逾該部分範圍之土地，均不應允許。乃原判決竟認林永和就如附圖一所示甲案土地面積共計72.29坪之範圍均享有通行權，顯與當事人真意相違背，自有違誤。
（3）又系爭協議書第4條之約定係存在於李瑞濱與巫清豐、巫清裕2人之間，意即該約定係指：巫清豐、巫清裕同意於1166地號土地上林永和圍牆角處，由巫清豐再增加提供寬1台尺（約0.33公尺）、長25台尺（約7.6公尺）之土地供李瑞濱通行，並非同意林永和得通行此部份之土地。是林永和依據系爭協議書第3條、第4條之約定，主張其得通行甲案土地云云，自亦屬無據。
（二）關於李瑞濱通行權部分：
（1）李瑞濱與巫清豐、巫清裕在未先進行土地鑑界之情況下，誤認李瑞濱所有57-13地號土地與巫清裕所有351-5地號土地係相緊鄰之土地，並認為57-13地號土地必須藉由351-5及1166地號土地始能對外通行，雙方遂於簽定系爭協議書時，約定以李瑞濱所有57-13地號土地為需役地，以巫清豐、巫清裕所有各該1166、351-5地號土地為供役地，成立通行地役權契約，巫清豐及巫清裕2人同意提供系爭40.9坪土地，另外加寬到除了內含原來該40.9坪土地的寬度外，從1166及351-5地號土地界址西邊起算3公尺之土地，供李瑞濱通行，而李瑞濱則應給付130萬元作為償金。故系爭協議書簽署時，李瑞濱及巫清豐、巫清裕主觀上對各該土地坐落位置確實有所誤認，即誤認一直以來通行之空地（即未登錄國有地）所在位置係屬於351-5地號土地之一部，而認57-13地號土地有通行351-5地號土地之必要，雙方不知所認知及複丈時所會同指界之地役權位置，並非坐落於351-5地號土地上，而係坐落於未登錄國有地，致於申請複丈成果圖時，遭地政機關駁回。惟兩造於簽約時已均表明其真意係以現場水溝之邊緣起算，但因雙方誤以為現場水溝位置即國有土地位置，故李進成律師於撰寫系爭協議書時，始會記載以國有地邊緣為準，此係因雙方當事人就事實之誤認而造成協議書內容與雙方約定之真意不符情形。因此，當事人之真意係以現場水溝邊緣為準，而非以國有地邊緣為準，雙方當事人於締約時不知現場水溝之部分位置係在未登錄國有土之西邊，直至會同地政機關現場進行複丈時始發現。故本件確因雙方誤以為共同指定之地役權設定範圍（即現場水溝邊緣起算3公尺寬度）係坐落於351-5地號土地上始簽署系爭協議書，惟經實際測量後始發現係位在喀哩段及吳厝段交界之未登錄國有地上，以致不能於351-5地號土地上設定地役權，此應屬非可歸責於雙方之事由所致，不能全歸責於巫清豐及巫清裕。且巫清豐及巫清裕就申請地役權登記所需證件、費用，均已依陳清河代書之通知繳交完畢，並無任何拒絕辦理地役權登記之違約情事。嗣因李瑞濱對於地政機關上開駁回無異議，並清楚知悉無法於351-5地號土地上設定地役權，而先主動提出減價或加寬道路之意見。此際情事既有所變動，且須時間進行商議，巫清豐及巫清裕乃先將重要之所有權狀正本及印鑑證明取回，亦合於情理。反倒是李瑞濱遲未繳交57-13地號土地共有人李瑞堂、李瑞源2人之土地所有權狀正本予陳清河代書，致未能辦理地役權登記，實難謂巫清豐、巫清裕有何違約事由。且李瑞濱嗣後經巫清豐、巫清裕委請李進成律師於99年1月12日發函請求其於同年月22日至陳清河代書事務所商談處理相關事宜，李瑞濱均避不見面，亦不表示是否仍依原協議書履行，更不依約繳交65萬元商業本票及共有人之土地權狀，則違約者，顯為李瑞濱，故巫清豐、巫清裕於催告後，於99年2月3日以39號存證信函解除與李瑞濱間之通行地役權契約，即屬合法有據。況李瑞濱將其實際需用之土地張冠李戴為巫清裕所有351-5地號土地，則系爭協議書所約定者即屬給付不可能，應屬無效。
（2）又台中市大里地政事務所（下稱大里地政）及陳清河代書於98年12月16日寄通知函通知巫清豐、巫清裕及李瑞濱，雙方始發現錯誤，方知李瑞濱所有57-13地號土地與巫清裕所有351-5地號土地間尚有國有未登錄地可供李瑞濱通行，而無通行351-5地號土地之必要。巫清豐及巫清裕倘一開始即知上情，即不可能簽訂系爭協議書，同意提供351-5地號土地辦理地役權登記，並於訴訟時再三表示係因李瑞濱之錯誤，使巫清豐、巫清裕誤信57-13地號土地有通行351-5地號土地之必要，故巫清豐及巫清裕之真意係依民法第88條、第90條等規定，撤銷其意思表示。惟若法院認撤銷意思表示有疑義，已併為主張解除系爭協議書對於李瑞濱部分之約定。是不論以錯誤為由，撤銷其意思表示或解除契約，李瑞濱與巫清豐、巫清裕間之通行地役權契約已不存在，則李瑞濱自無權再依該通行地役權契約，請求巫清豐、巫清裕同意其通行，甚至辦理通行地役權登記。
（3）李瑞濱所有57-13地號土地並無通行351-5地號土地之必要，故李瑞濱與巫清裕所為通行地役權之約定即無存續之必要，則縱使法院認為巫清豐、巫清裕上開解除通行地役權契約之法律行為不生效力，認其2人有依約盡辦理地役權登記之義務，惟將來巫清裕仍得以地役權無存續必要為由，依民法第859條規定向法院聲請宣告地役權消滅。從而，李瑞濱依據系爭協議書第2條之約定請求通行巫清裕所有351-5地號土地，並無權利保護必要，不應准許。退萬步言，即令法院認李瑞濱請求巫清豐、巫清裕得依系爭協議書約定內容供其通行使用，其2人亦得以李瑞濱應依該協議書約定，交付償金130萬元為由，主張同時履行抗辯。
（三）關於違約金部分：
（1）巫清豐及巫清裕並無違約情事，林永和依協議書第1條第6項約定，請求給付違約金25萬元本息，並無理由：
１、巫清豐及巫清裕2人於99年5月7日當天係欲於同意林永和通行之系爭40.9坪土地範圍「以外」之土地進行施工，且為施工安全始於1166地號土地上放置紐澤西水泥護欄，以達到警示之作用，避免發生危險。故其2人所為並非為圍堵或封閉已同意林永和通行之道路。況紐澤西水泥護欄根本未放置於系爭40.9坪土地範圍內，自無圍堵或封閉通行道路情事，林永和所提供之照片並無法證明其位置或面積。再者，其2人根本尚未開始挖掘道路，林永和即前來阻擋，自難認有何妨礙林永和通行而違反系爭協議書之行為。
２、又關於分管契約部分，林永和執意認為分管範圍應將如附圖二地籍圖所標示1166地號土地第一樁位8.2尺、第二、三樁位6.4尺及351-5地號土地之位置及尺寸寬度4.4尺供其作為道路使用管理，然該等尺寸寬度顯係因系爭協議書有所誤載所致，如依該等寬度進行分管契約之登記，則供林永和分管通行之範圍將超出當事人所約定之40.9坪甚多，自非當事人原締約之真意，故林永和之請求，自非有理，則目前雙方未能辦妥分管登記，應不可歸責於巫清豐、巫清裕2人。是林永和以其2人違約為由，據以請求給付違約金25萬元本息云云，自無理由。縱認林永和此部分請求有理由，因林永和有違約情形，應給付違約金100萬元，已如前述，爰依法主張抵銷，兩相抵銷後，巫清豐及巫清裕已無須再給付任何金錢予林永和。
（2）李瑞濱以巫清豐、巫清裕2人未履行系爭協議書之約定為由，請求給付違約金25萬元本息，亦無理由：本件所以未能辦理地役權登記係因李瑞濱所有57-13地號土地實際上並無通行巫清裕所有351-5地號土地之必要性，故李瑞濱與巫清裕均已認知雙方間之通行地役權契約已無存續之必要性。且李瑞濱與巫清豐、巫清裕雙方認為既然李瑞濱所有57-13地號土地已無通行巫清裕所有351-5地號土地之必要，則就李瑞濱通行巫清豐所有1166地號土地部分之償金應協商酌減。惟李瑞濱並未提出新契約具體內容，最終雙方未能達成協議，故兩造並無新的契約可供遵守，此應係可歸責李瑞濱。是李瑞濱因未與巫清豐就1166地號土地之通行地役權之償金達成新的合意，更未依約配合進行辦理地役權登記事宜及交付65萬元商業本票，顯有違約情事在先，巫清豐及巫清裕始依法解除通行地役權之契約。則李瑞濱依據系爭協議書，主張巫清豐、巫清裕2人有違約之行為，並請求賠償違約金25萬元本息云云，自無理由。至於阻礙通行部分，已如上述，巫清豐與巫清裕2人並無違約，自亦無給付違約金之義務。
乙、備位之訴部分：林永和所有57-12地號土地及李瑞濱與他人共有之57-13地號土地均非袋地，林永和之工廠後方確實有道路可通往太明路53巷、太明路57巷，至李瑞濱所有57-13地號土地往北則可經由國有未登錄土地及1163-3、1165、1165-1等國有土地，順利通往大明路，故林永和及李瑞濱備位之訴主張有民法第787條所定袋地通行權，自亦無理由，應予駁回。
三、兩造之聲明為：
（一）上訴人之上訴聲明：(1) 原判決除確定部分外廢棄；(2)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）57-12地號土地為林永和所有，57-13地號土地則係李瑞濱與李瑞堂、李明典共有，每人應有部分各3分之1；1166地號土地為巫清豐及林永和共有，其應有部分依序為1萬分之9333、1萬分之667；1165-1及1163-3地號土地均為國有。351-5地號土地則為巫清裕與林永和共有，其應有部分依次為10萬分之98935、10萬分之1065。
（二）周義南原為57-12地號土地所有權人，並於68年11月26日與巫清蘴、巫清裕之父巫有春訂立不動產田地買賣契約書，約定巫有春應將351-5地號土地西邊起算南方4.4台尺寬延直北方4.6台尺寬、土地面積6.2坪，及1166地號土地西邊起算南方4.6台尺寬延直北方8.2台尺寬、土地面積34.7坪，合計40.9坪出賣予周義南為供築造道路地使用。嗣周義南於72年4月20日將57-12地號土地所有權以買賣為原因移轉登記予林永和，兩造並於98年9月18日簽立協議書，該協議書第1條約定林永和對系爭40.9坪土地有永久通行權，惟記載通行範圍為351-5地號土地西邊起算「6.4台尺」、4.4台尺寬，及1166地號土地西邊起算8.2台尺、「6.4台尺」寬，與上開不動產田地買賣契約書記載「4.6台尺」寬部分不同。
（三）巫清裕及巫清豐業已分別於98年12月4日、同年月8日將各該351-5、1166地號土地移轉登記為其2人分別與林永和共有，林永和就各該土地之應有部分經換算即相當於351-5地號土地6.2坪及1166地號土地34.7坪，合計40.9坪。又兩造嗣並曾於98年12月16日簽訂共有土地分管協議書。
（四）李瑞濱與巫清豐、巫清裕於系爭協議書第2條約定李瑞濱對351-5、1166地號土地從西邊界址起算3公尺寬度部分（包含林永和可通行之系爭40.9坪土地部分）有通行地役權，李瑞濱並應支付130萬元作為通行之代價。李瑞濱業已給付65萬元，惟雙方迄尚未完成通行地役權設定登記。
（五）巫清豐、巫清裕曾於99年1月12日委請李進成律師寄發13號存証信函寄予李瑞濱，嗣於99年2月3日復再委請律師以39號存證信函向李瑞濱為解除雙方間有關通行地役權契約之意思表示。
五、法院之判斷（先位之訴部分）：林永和及李瑞濱主張對系爭2筆土地如附圖一所示甲案土地有通行權存在，巫清豐及巫清裕不得為妨害通行之行為，且因巫清豐、巫清裕有違約情事，並應給付林永和、李瑞濱違約金各25萬元本息等情。巫清豐及巫清裕2人固不爭執林永和得通行使用系爭40.9坪土地，惟否認林永和、李瑞濱其餘主張，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）林永和得通行使用系爭40.9坪土地之坐落位置、範圍為何？其就此部分土地訴請確認通行權存在是否具有確認利益？（2）李瑞濱與巫清豐、巫清裕間之通行地役權契約，是否已經巫清豐、巫清裕合法解除而失其效力？（3）林永和及李瑞濱得否通行使用甲案土地？（4）巫清豐、巫清裕是否違約而應給付林永和、李瑞濱違約金各25萬元？（5）林永和、李瑞濱備位主張就甲案土地有民法第787條所定袋地通行權存在，於法是否有據？經查：
（一）林永和得通行使用系爭40.9坪土地之坐落位置、範圍為何？其就此部分土地訴請確認通行權存在是否具有確認利益？
（1）查57-12地號土地原為周義南所有，周義南並於68年11月26日與巫清豐、巫清裕之父巫有春訂立不動產田地買賣契約書，雙方約定由巫有春將351-5地號土地西邊與57-12地號土地連接毗鄰處，南方4.4台尺寬延直北方4.6台尺寬之土地面積約6.2坪，及1166地號土地西邊南方4.6台尺寬延直北方8.2台尺寬之土地面積約34.7坪，合計40.9坪之土地出賣予周義南為供築造道路地使用，買賣價金共6萬1,350元。其後周義南於72年4月20日將57-12地號土地所有權移轉登記予林永和，而巫清豐、巫清裕於79年11月13日因分割繼承分別取得1166、351-5地號土地所有權，林永和及57-13土地之共有權人李瑞濱乃於98年9月18日與巫清豐、巫清裕簽立系爭協議書，該協議書第1條關於「巫清豐、巫清裕與林永和間」約明：「於68年11月26日由巫有春、周義南所簽立之不動產田地買賣契約書（後因周義南已出賣移轉予林永和），所開之現有道路，係依現有1166地號界址西邊起算點有8.2台尺、6.4尺之寬度，即依現有351-5地號界址西邊起算點有6.4台尺、4.4台尺之寬度，合計40.9坪。此所約定之40.9坪土地，因依法不能分割，故不分割出來，但登記為共有，方式如下：1、於98年9月22日前交出文件，給承辦的陳清河代書辦理移轉共有登記，面積40.9坪。……。3、登記完畢後，原巫有春與周義南所簽訂之買賣契約作廢」。且巫清豐、巫清裕嗣後亦確依約分別於98年12月4日、同年月8日將各該1166、351-5地號土地移轉登記與林永和共有，林永和就1166地號土地應有部分為1萬分之667，另就351-5地號土地應有部分則為10萬分之1065，經換算相當於1166地號土地面積34.7坪【計算式；（1,720×667∕10000）×0.3025＝34.7】、351-5地號土地面積6.2坪【計算式；（1,927×1065∕100000）×0.3025＝6.2】，合計40.9坪等事實，有土地登記謄本、協議書及不動產田地買賣契約書附卷可稽（見原審卷一第15、17-20、23-25、57-59頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真正。且據前開不動產田地買賣契約書及系爭協議書之約定內容彼此參互以觀，亦可知巫清豐、巫清裕與林永和所以會為系爭協議書第1條之約定，顯係基於巫有春與林永和之前手周義南所簽訂之不動產田地買賣契約書而來。而供林永和作為道路通行使用之系爭40.9坪土地之路寬，雖不動產田地買賣契約書其中關於「4.6台尺」部分之記載與系爭協議書所記載「6.4台尺」者有所歧異。然徵諸系爭協議書係依循不動產田地買賣契約書之約定，而使林永和就其前手周義南所購買供通行使用之系爭
40.9坪土地亦有通行使用權，且巫清豐、巫清裕所移轉之各該1166、351-5地號土地持分面積合計數亦確為不動產田地買賣契約書所載之40.9坪。由此足以推認系爭協議書就系爭40.9坪土地之寬度其中關於「6.4台尺」之記載，應為「4.6台尺」之誤載，且證人即系爭協議書之見證人李進成律師亦於本院前審審理時證述：系爭協議書第1條關於40.9坪土地之位置及面積，均係依照68年11月26日巫有春與周義南所訂立之不動產田地買賣契約書，其中關於路寬「4.6台尺」部分，伊將之誤抄為「6.4台尺寬」等情屬實【見本院102年上字第114號民事卷第一宗（下稱前審卷一）第92頁背面、第94頁】。益徵系爭協議書關於系爭
40.9坪土地通路之寬度確與不動產田地買賣契約書所約定者相同，即自1166、351-1地號土地西邊起算，由南至北方向之路寬依序應為「8.2台尺、4.6台尺、4.4台尺」無誤，只不過將其中「4.6台尺」寬度誤載為「6.4台尺」而己。
（2）又林永和與巫清豐、巫清裕就系爭40.9坪土地位於系爭2筆土地之路寬，雖與不動產田地買賣契約書所約定者相同，均自西邊起算由南往北方向依序為「8.2台尺、4.6台尺、4.4台尺」。然系爭協議書及不動產田地買賣契約書締結時，兩造均不爭執並未實地鑑界測量，而經本院勘驗現場，並囑託內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）依上開路寬實際測量結果，發現1166地號土地如附圖三所示甲1部分面積128.24平方公尺、乙1A部分面積11.69平方公尺，合計為139.93平方公尺，相當於42.33坪，與351-5地號土地如附圖三丙1部分面積20.26平方公尺，相當於6.13坪，二者合計48.46坪，顯然與系爭協議書及不動產田地買賣契約書所約定供通行使用之土地面積未能相符，此有國土測繪中心繪製之補充鑑定圖（甲B）（即本判決附圖三）在卷可按（見本院卷一第95頁）。足見依前揭寬度實地測量所得之特定部分土地面積顯然與所約定之面積40.9坪有所偏離，此實因當初締約時雙方契約當事人並未聲請地政機關加以精確測量，而係概估通路路寬所肇生之結果。衡諸巫清豐、巫清裕移轉各該1166、351-5地號土地應有部分予林永和，其持分面積分別為34.7坪、6.2坪，合計40.9坪。顯見雙方當初訂約時所著重且為彼此明確認知者應為林永和可通行使用各該1166、351-5地號土地之面積分別為34.7坪、6.2坪，共計40.9坪。本院衡酌此情，並圖儘可能同時兼顧上開概估路寬之約定，以期不失立約人之真意，認應將附圖三所示甲1、乙1A部分依同比例縮小至二者面積合計為114.71平方公尺（相當於34.7坪），且將丙1部分等同比例擴大為20.50平方公尺（相當於6.2坪），藉以確定系爭40.9坪土地位於系爭2筆土地之位置及範圍，以維契約當事人權益。復參以被上訴人亦陳明同意由1166、351-5地號土地西側起算，「自南至北」「比例縮減」至40.9坪之方式，以確認出該40.9坪土地之範圍等情在卷（見本院卷一第140頁）。本院爰囑託國土測繪中心依前揭方式將上開補充鑑定圖（甲B）修正為如附圖四補充鑑定圖（甲B-1）所示，並認系爭40.9坪土地之通行區域位於各該1166、351-5地號土地之位置、範圍應如附圖四（甲B-1）所示甲1部分（即E-F-T-q1-d2- E連線所示區塊）面積106.06平方公尺、乙1A部分（即T-G -K-i1-q1-T連線所示區塊）面積8.65平方公尺，合計114.71平方公尺（相當於34.7坪），及丙1部分（即J-H-g2- r1-J連線所示區塊）面積20.50平方公尺（相當於6.2坪）等區域，應較符合契約當事人立約真意之所在。
（3）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。故若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，自不能謂原告有即受確認判決之法律上利益。查被上訴人林永和主張對系爭40.9坪土地有通行權存在，得通行使用該部分土地一情，巫清豐及巫清裕始終並無爭執，是林永和就系爭40.9坪土地有通行權存在，在當事人間顯然非不明確，則依上說明，即難謂林永和就此部分土地提起確認通行權存在之訴有即受確認判決之法律上利益，自非正當，不應准許。至系爭2筆土地如附圖一所示甲、乙1、乙2及丙部分土地於逾系爭40.9坪土地以外部分（即除系爭40.9坪土地外之其餘甲案土地部分），因林永和就該部分土地是否有約定通行權關係存在，及李瑞濱對於如附圖一所示甲、乙1、乙2及丙部分土地（即甲案土地）是否存有約定通行權等節，巫清豐、巫清裕均存有爭執，故此等通行權之存否不明確，顯致林永和、李瑞濱在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於巫清豐、巫清裕之確認判決加以除去，是林永和、李瑞濱所提起之此部分確認通行權存在之訴部分，自有即受確認判決之法律上利益，堪以認定，合先敘明。
（二）李瑞濱與巫清豐、巫清裕間之通行地役權契約，是否已經巫清豐、巫清裕合法解除而失其效力？
（1）查系爭協議書第2條關於「巫清豐、巫清裕與李瑞濱間」約定：「李瑞濱向巫清豐、巫清裕請求通行地役權，巫清豐、巫清裕同意提供除了上開40.9坪所約定之寬度外，另外加寬到除了內含原來的40.9坪的寬度外，從上開界址西邊起算3公尺，提供通行。李瑞濱同意支付130萬元，作為通行使用之代價。辦理及支付方式：1.98年9月25日前申請地政機關測量複丈通行之位置圖面。2.測量複丈完成，取得成果圖5日內送地政機關做通行地役權登記時，支付銀行本票65萬元，同時交付由李瑞濱開立65萬元之商業本票，由陳清河代書保管。3.登記完畢再付65萬元（約10日完成）。4、本件交由陳清河代書辦理，三方所應交付文件，悉應依陳代書通知3日內交付。……。6.李瑞濱僅享有通行權，其餘權利均由巫清豐、巫清裕保有。……7.測量複丈之費用由巫清豐、巫清裕支付，其他所有費用均歸李瑞濱支付」，為兩造所不爭執，並有協議書在卷可憑（見原審卷一第23-25頁）。李瑞濱並據此主張其依上開約定，對1166、351-5地號土地界址西邊起算3公尺寬之如附圖一所示甲部分面積166平方公尺、乙1部分面積23平方公尺、丙部分面積3平方公尺之土地有通行權，巫清豐及巫清裕並負有辦理通行地役權登記之義務。
（2）惟巫清豐及巫清裕抗辯其2人已合法解除與李瑞濱間之通行地役權契約，李瑞濱無權通行1166及351-5地號土地云云。查巫清豐及巫清裕前固曾於99年1月12日委請李進成律師以13號存證信函略謂：李瑞濱並未依約交付65萬元之商業本票及辦理後續相關程序，且經地政機關丈量，雙方所約定自界址西邊起算之寬度不必使用到351-5地號土地，該土地無法設定通行地役權，並催告李瑞濱應於99年1月22日至陳清河代書事務所參與處理系爭協議書相關事項，屆期未到，將解除系爭協議書所約定雙方間之通行地役權契約，並將現有路面剷除，回復農用及圍堵土地界址，妨免他人入侵等情；嗣並再於99年2月3日委請上開律師以39號存證信函表示：「……當天李君（即李瑞濱）到場後，仍拒絕依協議書履行約定，核已屬違約無誤。因此依民法契約之相關規定，解除與李君間通行地役權契約，……，以及將道路回復耕作之用。……」，而據以向李瑞濱為解除雙方間通行地役權契約之意思表示，有各該土城青雲郵局第13號、第39號存證信函存卷可參（見原審卷二第10
1、102、105-108、124-127頁）。惟查，系爭協議書於98年9月18日簽訂後，巫清豐及巫清裕曾委由訴外人許淑美代於98年9年29日申辦系爭2筆土地之地役權設定測量事宜，複丈時李瑞濱在場，經大里地政測量員廖慶龍至現場依雙方權利人認定範圍測量套繪後，發現擬設定地役權之位置，恰處於喀哩段及吳厝段之交界，其成果如下：⑴部分位於喀哩段1166地號土地上，並經大里地政核發他項權利位置圖完竣，⑵部分位於喀哩段及吳厝段兩段交界之毗鄰處（係屬未登記土地）並未坐落於吳厝段351-1地號土地上。基此，大里地政以依法不應測量（地役權位置非申請地號上）為由，駁回351-5地號土地設定之申請等情，業經本院前審承辦法官函詢大里地政無誤，並有大里地政102年7月12日里地二字第1020008241號函及其附具之土地複丈申請書、同意書、1166地號土地他項權利位置圖、駁回通知書稿及地籍參考圖（見前審卷一第186-201頁）。
參以證人廖慶龍於前審審理時復結證稱：辦理地役權設定要先申請實地測量位置，核發他項權利位置圖須經雙方權利人蓋章。當初係依照實地通行的農路現況測量，伊實際測量後才知那裏有未登錄國有地。地政事務所駁回本件地役權之測量申請係因測量當時，指界的農路有使用到1166地號土地，但未使用到351-5地號土地。1166地號土地有核發他項權利位置圖，係伊測量後所製作，351-5地號土地則未做出測量圖。而倘雙方當事人同意在351-5地號土地範圍內設定通行地役權，應該是可以等語（見前審卷二第101-103頁）。由此足見，當初351-5地號土地所以未能經大里地政准予繪製他項權利位置圖，係因於98年9月間辦理地役權位置測量時，現場指界欲設定地役權之位置範圍，除有部分位於1166地號土地外，其餘土地則非位於351-5地號土地，而係位在喀哩段與吳厝段兩段交界之未登錄國有土地上所致。
（3）次查，351-5地號土地之地役權設定位置測量遭大里地政駁回後，受兩造委託辦理本件地役權登記事宜之陳清河代書曾寄發98年12月16日通知函予李瑞濱，該通知函記載：
「本所承辦台端（即李瑞濱）與巫清豐、巫清裕所有土地座○○○鄉○○段○○○○○號○○○鄉○○段○○○○○○號之地役權設定，茲將尚應補文件及有關與原契約約定有所變化，特予函告如下：一、台端尚應補需役地之土○○○鄉○○段○○○○○○號李瑞堂、李瑞源兩人之土地所有權狀正本。二、說明事項：依台端於98年9月18日與巫清豐、巫清裕所訂協議書第5條有所變化，因吳厝段351-5地號與喀哩段57-12地號間尚有國有未登錄地，經地政機關實地測量，雙方所需通行之道路寬度不必用到吳厝段351-5地號，因此依法吳厝段351-5地號無法設定地役權，因此需台端與對方商議如何處理？是否要求對方減價或再加寬道路使用至吳厝段351-5地號土地？本所無法定奪，尚請台端指示處理。三、巫清豐、巫清裕所有權狀及印鑑證明已於98年12月11日領回，特予告知台端」，有該通知函附卷可稽（見原審卷一第68頁）。加以陳清河代書所以發該份通知書，其本意係因兩造有糾紛，希望兩造能協商，後來兩造沒有繼續談，巫清豐及巫清裕已將相關證件先領回，亦據證人陳清河於原審證述在卷（見原審卷二第177頁背面）。是由上開事證綜合而觀，足徵本件地役權登記事宜所以無法續為辦理，最主要原因實因李瑞濱與巫清豐、巫清裕對於系爭協議書所約定351-5地號土地之地役權設定位置有所質疑及爭議，且雙方亦未能協商究應如何處理解決之故。是玆應審究者，厥為依雙方當事人締約之真意，系爭協議書所約定351-5地號土地應供李瑞濱通行使用並設定地役權之位置究為何？
（4）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年度上字第1118號判例）。另按契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範。因此，倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。惟法院進行此項闡明性之解釋（單純性之解釋），除依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義，亦經最高法院103年度台上字第713號判決闡釋甚明。而查，觀諸系爭協議書第1條約定林永和得通行使用之系爭40.9坪土地自1166、351-5地號土地界址西邊起算，而該協議書第2條復約明巫清豐、巫清裕同意提供除系爭40.9坪土地所約定之寬度外，另加寬到內含該40.9坪土地寬度之從「上開界址西邊」起算3公尺之土地予李瑞濱通行。足見李瑞濱與巫清豐、巫清裕於系爭協議書中約定系爭2筆土地應提供予李瑞濱通行使用及設定通行地役權登記之土地範圍係自各該1166、351-5地號土地西邊界址起算3公尺寬而內含系爭40.9坪土地之如附圖一所示甲、乙1及丙部分之土地。巫清豐及巫清裕固謂：其2人與李瑞濱在土地未鑑界情況下，誤以為現場水溝位置即為國有土地位置，不知現場水溝之部分位置係在未登錄國有土之西邊，且誤認57-13與351-5地號此2筆土地相緊鄰，57-13地號土地須經由351-5及1166地號土地始能對外通行，始簽訂系爭協議書成立通行地役權契約，直至地役權位置測量時方發現共同指界之地役權位置（即現場水溝邊緣起算3公尺寬度）係坐落於喀哩段與吳厝段交界之未登錄國有土地上，而非在351-1地號土地上，致不能辦理351-5地號土地之地役權登記。兩造已表明其真意係以現場水溝之邊緣起算，方於協議書記載「以國有地邊緣為準」，故當事人之真意係以現場水溝邊緣，而非以國有地邊緣為準，此實因雙方當事人對事實之誤認而造成協議書內容與雙方約定真意不符之情形云云。惟查，系爭協議書第5條約定：「本協議書之所有立約人，對於寬度3公尺之認定，概以國有地之邊緣起算，即上開所稱1166、351-5地號的西側起點，超過3公尺的部分」。而證人李進成律師於本院前審審理時復結證稱：系爭協議書係伊擬定的，書寫當日早上有去現場看，當時地號坐落位置不清楚，大家不敢確定，所以當時寫第5條時，是以國有地的邊緣起算，是指現場的水溝，因為當時他們跟我說水溝的部分是國有地，所以才以此做為界點，當時他們主張要走的那一條路，從大馬路走進來到李瑞濱土地上面為止，在它的西側，都有一條水溝。協議書第2條所稱「從上開界址西邊起算3公尺」，就是指1166及351-5地號土地界址西邊起算。訂立系爭協議書當時雙方都知道上開兩筆土地的西側有國有地，但確切位置與範圍不確定，所以才約定從上開界址西邊起算（見本院前審卷一第93頁，前審卷三第33-35頁）。參以57-13地號土地與351-5地號土地，前後相距至少10公尺（相隔喀哩段57-12地號土地及吳厝段351地號土地），本即未相鄰，遑論相緊鄰，此就本件相關爭議土地之地籍圖一望即明（見原審卷一第14頁）。足見兩造簽訂系爭協議書時，已確知1166、351-5地號與西側的57-12、57-13地號土地並未相緊鄰，其間隔有國有地，而現場之水溝並坐落於國有地上。但因未實地鑑界，不確定實際坐落之確切位置，未免爭議，方於系爭協議書第1條、第2條約定載明係自1166、351-5地號土地界址起算其通行路寬。況李瑞濱所以願就系爭協議書約定之通行地役權給付巫清豐、巫清裕共計達130萬元之代價，即是因使用到巫清豐、巫清裕所有各該1166、351-5地號土地各3公尺寬通路之故，倘無須使用到351-5地號土地，何須將之訂明於系爭協議書，並令李瑞濱多付此部分土地之使用代價？再者，巫清裕於系爭協議書簽訂後，已依該協議書第1條第2項之約定，將相當於土地面積
6.2坪之351-5地號土地應有部分移轉登記予林永和，且系爭協議書第2條復係將第1條約定之通路予以加寬至3公尺。益見李瑞濱之通行範圍應包括351- 5地號土地，且系爭協議書亦已寫明係自1166、351-5地號土地的西側起點起算，而非自國有地之西側起點起算3公尺，則不論國有地之寬度若干，均係自1166、351-5地號土地西側界址起算向東3公尺寬，方符訂約當時之真意。巫清豐及巫清裕指稱其2人不知351-1地號土地與57-13地號土地間隔有國有未登錄地，所約定之通行地役權位置並未位於351-5地號土地云云，即難憑信。且縱認巫清豐及巫清裕確誤以為雙方所約定之通行地役權位置係坐落於351-5地號土地始簽訂系爭協議書，直至地政機關實測後始發現國有未登錄地已達3公尺寬足供李瑞濱通行，不必使用到351-5地號土地，亦屬意思表示內容錯誤得否撤銷之問題（民法第88條、第90條參照）。巫清豐及巫清裕雖稱於訴訟時已再三表示係因李瑞濱之錯誤，使巫清豐、巫清裕誤信57-13地號土地有通行351-5地號土地之必要，故其2人之真意係依民法第88條、第90條等規定，撤銷其意思表示云云。然姑不論巫清豐及巫清裕並未提出相當證據證明其已依法撤銷其意思表示，且依上說明，亦足知巫清豐、巫清裕對上開錯誤亦有過失，自難認其2人業已合法撤銷其意思表示。是巫清豐、巫清裕此之所辯，殊屬牽強，尚難憑採。玆兩造所簽立之系爭協議書既已合法成立，且迄今未經契約當事人合法撤銷，則雙方即應受該協議書所約定內容之拘束，自屬當然。
（5）巫清豐、巫清裕雖辯稱李瑞濱將其實際需用之土地錯指為巫清裕所有351-5地號土地，則系爭協議書所約定者即屬給付不可能，應屬無效云云。然查，依系爭協議書第2條約定之內容，巫清豐及巫清裕應分別提供各該1166、351-5地號土地界址西邊起算3公尺寬之通路供李瑞濱通行使用，並辦理通行地役權登記，已經本院詳述如前。而由證人陳清河、許淑美及廖慶龍之證述亦可知，倘兩造同意在351-5地號土地上設定通行地役權，僅須範圍確定，測量地役權位置面積後，即可據以申辦地役權登記（見原審卷二第177頁背面，前審卷二第103頁，前審卷三第86頁）。
且經本院向大里地政函詢結果，依該地政事務所之函復內容，亦足認巫清裕欲依系爭協議書第2條之約定，提供351-5地號土地界址西邊起算3公尺寬之通路供李瑞濱通行使用及辦理通行地役權登記，只須依法申請測量擬供通行使用之351-5地號土地之通行地役權位置，經地政機關發給地役權位置圖後，由各該供役地即351-5地號土地、需役地即57-13地號土地之全體共有人為不動產役權設定契約之當事人，即可依土地登記規則第108條規定據以辦理，此有大里地政106年10月18日里地一字第1060010662號函存卷可查（見本院卷一第220-223頁）。準此而觀，堪認巫清豐、巫清裕與李瑞濱於系爭協議書第2條所約定之給付，並非給付不可能。是巫清豐及巫清裕辯稱其2人與李瑞濱之通行地役權契約係以不能之給付為標的，應屬無效云云，自亦無足採。
（6）巫清豐及巫清裕固指摘李瑞濱未依約交付65萬元商業本票、57-13地號土地共有人李瑞堂、李瑞源之土地所有權狀正本及續辦後面程序，業已違約，而據此解除雙方間之通行地役權契約云云。惟查，系爭協議書第2條第2項既約明：測量複丈完成，取得成果圖5日內送地政機關做通行地役權登記時，支付銀行本票65萬元，同時交付由李瑞濱開立65萬元之商業本票，由陳清河代書保管。顯見李瑞濱應履行交付65萬元商業本票予代書保管之時期，係巫清豐、巫清裕2人於測量複丈完成，取得成果圖後並向地政機關申辦通行地役權登記時。惟迄今僅1166地號土地經大里地政測量完成並取得該土地之不動產役權位置圖，有該土地他項權利位置圖附卷可稽（見前審卷一第200頁）；至351-5地號土地則因現場指界設定地役權之位置不在該土地上，而遭大里地政駁回其地役權位置測量之申請，業經本院詳述如前，並有駁回通知書稿存卷可查（見前審卷一第199頁）。是依系爭協議書第2條第2項約定意旨，足認李瑞濱交付65萬元商業本票予陳清河代書保管之履行期顯然尚未屆至，自無何違反交付此65萬元本票義務之可言。次查，李瑞濱尚未交付57-13地號土地共有人李瑞堂、李瑞源（按：李瑞源嗣於100年12月14日將其應有部分移轉登記予李明典）兩人之土地所有權狀正本，固為兩造所是認。惟證人陳清河代書已於原審證述：因向地政機關聲請地役權登記，地政機關實際測量結果，地役權位置非在申請之351-5地號土地上，而是在國有未登錄土地上，故回函駁回地役權之測量申請。巫清豐、巫清裕說這個部分暫時不能辦，所以先將所有權狀及印鑑證明領回等語明確（見原審卷二第177、178頁）。且證人陳清河嗣於99年1月5日復再以烏日郵局第2號存證信函告知巫清豐、巫清裕及李瑞濱，因李瑞濱之需役地所有權狀尚未交付，而巫清豐、巫清裕亦已取回所有權狀及印鑑證明應補回，且關於351-5地號土地設定地役權之位置仍須待雙方協議確定，而無法續辦地役權登記等情，有該存證信函在卷可憑（見本院卷三第93、94頁。加以證人許淑美於本院前審審理時亦證陳：因兩造協議書的內容，是兩個地段連在一起的道路，因吳厝段無法辦理，兩造又一直協調不出結果，所以喀哩段不敢繼續辦（地役權）下去等語（見前審卷三第84頁背面）。由此益徵李瑞濱與巫清豐、巫清裕間之通行地役權契約所以未能順利繼續履行，其通行地役權設定登記無法續為辦理，實因351-5地號土地之地役權位置測量遭大里地政駁回後，雙方對於所約定之通行地役權位置是否確有位於該土地，及351-5地號土地依系爭協議書是否應設定地役權，並其確切地役權位置為何等節，雙方認知不同發生爭議，且始終未能釐清確定所以致之，與李瑞濱是否提出57-13地號土地其他共有人之所有權狀無涉。更何況，在351-5地號土地之地役權位置圖尚未經地政機測量製圖完成前，李瑞濱即使提出上開土地共有人之所有權狀，仍無從憑以辦理。是巫清豐、巫清裕以李瑞濱違約未交付65萬元商業本票、57-13地號土地共有人之所有權狀及未配合續辦後面之程序等為由，據以解除雙方間之通行地役權契約，而以39號存證信函向李瑞濱為解除契約之意思表示，於法即難謂有據，自難認已合法發生解除契約之效力。從而，巫清豐、巫清裕抗辯其2人與李瑞濱間之通行地役權契約已經其合法解除而失其效力云云，委無可採。
（三）林永和及李瑞濱得否通行使用甲案土地？
（1）查林永和、李瑞濱及巫清豐、巫清裕於98年9月18日訂立系爭協議書，其內容包括林永和與巫清豐、巫清裕間，及李瑞濱與巫清豐、巫清裕間之各該契約關係，此數個契約顯然因同一締約行為而外觀上具有相互結合之關係，性質上屬聯立契約。該協議書第1條約明林永和對於系爭40坪土地即如附圖四所示甲1、乙1A及丙1部分土地有永久通行權，第2條則約定李瑞濱對於自1166、351-5地號土地界址西邊起算3公尺寬之如附圖一所示甲、乙1及丙部分土地（內含系爭40坪土地）有通行使用權。緊接著於第3條、第4條依序約定：「林永和對上開逾68年11月26日由巫有春、周義南所簽立之不動產田地買賣契約書所定之寬度，對該3公尺均有權無償使用，不必另支付償金給巫清豐、巫清裕」、「除上開約定的3公尺外，另於1166地號上林永和圍牆角處，由巫清豐再增加提供寬1台尺（按：兩造於原審同意以0.33公尺計算，見原審卷一第77頁）供現狀通行，申請移動電線桿費用均由林永和支付，長度由351-5與1166交界點起25台尺（按：兩造於原審同意約7.6公尺）」，此觀協議書之記載即明（見原審卷一第23-25頁）。
是依上開約定之文義、體系綜合而觀，系爭協議書第3條、第4條之約定顯與第2條之約定有依存關係，亦即倘第2條之約定合法有效存在，則林永和除原可通行之系爭40.9坪土地外，並可無償通行使用至上開3公尺寬之土地（即系爭協議書第2條所約定李瑞濱可通行使用之土地範圍）。此徵諸證人李進成律師於原審證述：系爭協議書第3條係延伸第2條之約定而來，也就是第2條成立，才有第3條約定的問題。林永和當時說那3公尺他也可以走，而不是只有40.9坪部分。但巫清豐、巫清裕有講是以系爭協議書第2條與李瑞濱間之協議成立，才可以無償通行那3公尺，不必另支付償金。所以就超過40.9坪部分的寬度，必須巫清豐、巫清裕與李瑞濱間之契約成立，否則不會無償提供超過40.9坪部分寬度給林永和通行，也就是林永和是順便通行3公尺寬度等語（見前審卷一第93、94頁），益臻明確。且除該3公尺寬之土地通行範圍，巫清豐同意另再增加提供其所有1166地號土地林永和圍牆角處寬1台尺（0.33公尺）、長25台尺（7.6公尺）之如附圖一所示乙2部分面積3平方公尺之土地供林永和、李瑞濱通行使用。玆因系爭協議書第2條有關李瑞濱與巫清豐、巫清裕間之通行地役權契約並未經巫清豐、巫清裕2人合法解除而失其效力，仍然有效存在，已如前述，則林永和及李瑞濱依據上開約定，主張伊等2人各得通行使用系爭2筆土地如附圖一所示甲、乙1、乙2及丙部分土地（即甲案土地），巫清豐、巫清裕並應容忍伊等2人在上開土地舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害林永和、李瑞濱通行之行為，於法自均屬有據。
（2）巫清豐及巫清裕固抗辯：系爭協議書第4條之約定係存在於其2人與李瑞濱間，意指於1166地號土地上林永和圍牆角處，同意由巫清豐再增加提供寬1台尺（約0.33公尺）、長25台尺（約7.6公尺）之土地供「李瑞濱」通行，而非同意林永和得通行使用此部分土地云云。惟查，通觀系爭協議書之全文內容，可知兩造締約目的除在解決處理林永和之前手周義南與巫有春所訂立之不動產田地買賣契約，確保林永和就系爭40.9坪土地之通行使用權外，同時由巫清豐、巫清裕另提供系爭2筆土地如附圖一所示甲案土地（內含系爭40.9坪土地）予李瑞濱通行使用，並使林永和於逾系爭40.9坪土地外，亦能無償通行使用由李瑞濱支付130萬元代價而取得之通行土地範圍甚明。又巫清豐所另增加提供之系爭協議書第4條所指之如附圖一所示乙2部分面積3平方公尺土地，位置即在林永和所有57-12地號土地右上方不遠處，緊鄰系爭協議書所約定供通行之3公尺寬道路，並約定由林永和負擔該部分土地上之電線桿申請移動費用，則兩造當時之意應係林永和亦可無償通行使用該部分土地，否則倘林永和僅能使用如附圖一所示甲、乙1及丙部分之土地，而不及於乙2部分土地，林永和如何可能同意負擔該乙2部分土地上之電線桿移動費用，此顯然有悖於一般社會常情。加以證人李進成律師於原審已證述：系爭協議書第4條約定之緣由，係因林永和出入口的部分有點緊迫，所以再要求提供1台尺之寬度，另向台電申請移動門口前的電線桿，此部分是多給林永和方便等情明確（見前審卷一第93頁背面）。足徵巫清豐與巫清裕辯稱系爭協議書第4條之約定與林永和無關，林永和不得通行該約定所指如附圖一所示乙2部分土地云云，殊無可採。
（3）巫清豐及巫清裕雖另抗辯李瑞濱須付清通行使用之代價130萬元，並辦畢通行地役權登記後，始可通行使用甲案土地云云（見本院卷一第31頁背面）。惟李瑞濱否認其事。查系爭協議書第2條僅記載巫清豐、巫清裕同意提供自系爭2筆土地界址西邊起算3公尺寬之土地（內含系爭40.9坪土地）供李瑞濱通行使用，李瑞濱並同意支付130萬元作為通行使用之代價，惟未約定須俟李瑞濱付清130萬元並辦妥通行地役權設定登記後，始可通行該3公尺寬之通路。復稽諸巫清豐、巫清裕前曾於99年1月12日、同年2月3日寄給李瑞濱之各該13號、39號存證信函中記載：「……，並將『現有路面剷除，回復農用及圍堵土地界址』，妨免他人入侵」、「……。因此依民法契約之相關規定，解除與李君間通行地役權契約，……，以及『將道路回復耕作之用』。……」等語。依此情形而論，應可推認李瑞濱在本件通行地役權契約締結後，巫清豐、巫清裕即已容許其使用上開3公尺寬範圍之通路。否則，巫清豐及巫清裕又何須於前揭存證信函中特別告知李瑞濱，其2人依法解除雙方間之通行地役權契約後，將剷除現有路面，回復農耕之用等情。是巫清豐及巫清裕辯稱李瑞濱須付清130萬元並辦畢通行地役權登記後，始可通行使用甲案土地一節，應非事實，而難遽信。
（4）又巫清豐、巫清裕固另以李瑞濱應付清通行使用代價130萬元，始得請求其2人提供甲案土地予其通行使用，而據以主張同時履行之抗辯云云。惟按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。查李瑞濱業已支付第1期款65萬元，而因本件通行地役權迄仍未向地政機關申辦登記事宜，故依系爭協議書第2條第2項之約定，李瑞濱即尚無交付65萬元商業本票予陳清河代書保管，甚至支付此部分款項之義務，已據本院詳述如前。是巫清豐、巫清裕抗辯李瑞濱付清130萬元，其得拒絕提供甲案土地予其通行使用，而為同時履行之抗辯云云，即無可採。
（5）巫清豐及巫清裕雖再抗辯李瑞濱所有57-13地號土地並無通行351-5地號土地之必要，故雙方間所為通行地役權之約定即無存續之必要，縱認其2人有依約盡辦理地役權登記之義務，惟將來巫清裕仍得以地役權無存續必要為由，依民法第859條規定聲請法院宣告地役權消滅，故李瑞濱請求通行巫清裕所有351-5地號土地，並無權利保護必要云云。惟按，當事人間合法締結之契約，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外，不容一造任意反悔請求解約，最高法院19年上字第985號判例參照。查李瑞濱與巫清豐、巫清裕簽訂系爭協議書，其第2條已約定巫清豐、巫清裕應提供甲案土地予李瑞濱通行使用，則雙方本應受此約定之拘束，不容一方任意反悔或撤銷。玆因巫清豐、巫清裕對於李瑞濱得否通行使用甲案土地發生爭執，則李瑞濱依據系爭協議書第2條之約定，訴請確認其對甲案土地有通行權，並請求巫清豐、巫清裕不得設置地上物或為任何妨害李瑞濱通行之行為，以使其與巫清豐、巫清裕間之爭執獲得解決，自無欠缺權利保護必要之問題。是巫清豐及巫清裕此之所辯，自亦無足採。
（四）巫清豐、巫清裕是否違約而應給付林永和、李瑞濱違約金各25萬元？林永和固主張巫清豐、巫清裕於99年5月7日上午僱請怪手挖除1166地號土地上之現有柏油道路及將紐澤西水泥護欄堆置在該土地現有道路上，以圍堵、封閉道路，已妨害林永和通行，且不依約辦理分管契約登記，顯有違約，應依系爭協議書第1條第6項約定，給付違約金25萬元本息予林永和云云；惟巫清豐及巫清裕否認有何違約情事。查：
（1）林永和之違約金請求部分：⒈ 系爭協議書第1條第6項約定：「如有任何一方未配合辦理
本件共有登記，分管協議或有對對方圍堵、封閉此道路之行為，應賠償懲罰性違約金新台幣100萬元」，此再對照同條第5項約定：「對此40.9坪提供通行，巫清豐、巫清裕、林永和均不得對對方圍堵或封閉」而觀，可知林永和與巫清豐、巫清裕係約定如有一方未配合辦理關於系爭
40.9坪土地之共有登記、分管契約，或對系爭40.9坪土地有圍堵、封閉該通路之行為，即應負支付懲罰性違約金之義務。查巫清豐、巫清裕固曾於99年5月7日上午找怪手將1166地號土地上現有柏油道路挖除及將紐澤西水泥護欄堆置在該土地之現有道路上，有林永和提出之當日現場照片及攝影光碟在卷可參（見原審卷一第36-40頁，原審卷二第13-18頁）。然巫清豐、巫清裕辯稱當天係欲於同意林永和通行之系爭40.9坪土地「以外」之土地進行施工，，且為施工安全始於1166地號土地上放置紐澤西水泥護欄，以達警示作用及妨免危險之發生，並無圍堵或封閉系爭
40.9坪土地情事。而經本院勘驗現場，並命林永和當場以噴漆指界當初巫清豐、巫清裕刨除路面之位置，據以囑託國土測繪中心加以測量，並將林永和實地噴漆位置標示如附圖四所示a、b點所在（並參見本院卷一第94頁）。而由該a、b點所在位置以觀，其中a點係在系爭40.9坪土地即如附圖四所示甲1部分土地之東側邊線處，而b點則位於該
40.9坪土地範圍之外，顯見巫清豐、巫清裕於99年5月7日當天僱用怪手挖除路面之位置係在系爭40.9坪土地範圍之外，自難謂有何圍堵或封閉系爭40.9坪土地之違約行為。
是巫清豐及巫清裕所辯，應非無稽，堪以採信。從而，林永和依據上開違約事由，請求巫清豐、巫清裕給付違約金25萬元及其遲延利息，自屬無據，不應准許。
⒉ 又林永和固另以巫清豐、巫清裕違約迄不辦理分管契約登
記為由，請求巫清豐、巫清裕給付違約金云云。惟巫清豐及巫清裕抗辯雙方迄今未能辦妥分管登記，並非可歸責於其2人等語。查林永和與巫清豐、巫清裕雖曾於98年12月16日訂立共有土地分管協議書，約定雙方就1166、351-5地號土地各自分管之範圍如附圖二所示，且林永和嗣後並曾於102年2月4日以319號存證信函催告巫清豐、巫清裕依據上開分管協議書據以辦理分管登記，惟巫清豐及巫清裕迄未為之等情，固為兩造所不爭執，並有共有土地分管協議書及319號存證信函附卷可按（見本院卷一第76-82頁）。然據卷存雙方於98年12月16日訂立之共有土地分管協議書以觀，該協議書附具之附圖（即本判決附圖二）其上所載巫清豐、巫清裕及林永和各自分管之範圍顯然係誤依系爭協議書第1條約定所載之各該寬度「8.2台尺、6.4台尺、4.4台尺」所製作，而因該等寬度所得之土地範圍面積已超逾40.9坪，有違雙方當初立約之真意及本旨，其理由已經本院詳述如前，故巫清豐及巫清裕為維護其自身權益，拒依上開共有土地分割協議書辦理分管契約登記，自難認有何違約可言。是林永和執此指摘巫清豐及巫清裕違約，應支付懲罰性違約金25萬元本息，於法自亦屬無據，不應准許。
（2）李瑞濱之違約金請求部分：⒈ 李瑞濱固主張系爭協議書第2條第5項之約定，非僅關於辦
理地役權登記部分，並包括巫清豐、巫清裕應提供甲案土地通路供其通行。惟巫清豐及巫清裕於99年5月7日上午僱請怪手挖除1166地號土地上之現有柏油道路及將紐澤西水泥護欄堆置在該土地現有道路上，圍堵、封閉道路，妨害其通行，且將所有權狀等證件取回，未依約登記通行地役權予李瑞濱，亦不提供其通行，自應依上開條項約定，給付違約金25萬元本息云云。惟按，違約金係債務人約定於債務不履行，對於債權人所應為之給付，故債務人究於何種情形始應支付違約金，悉依當事人之約定定之，僅於約定之原因事實發生時，債務人始應支付違約金。準此可知，違約金債權為附條件之債權，於條件成就時，債權人始得請求違約金。查李瑞濱及巫清豐、巫清裕於系爭協議書第2條第5項約定：「以上約定如有不配合或遲延之一方，應賠償違約金100萬元」，復參諸其前同條第1項至第4項之約定內容，均係有關辦理通行地役權登記事宜之相關時程及步驟流程，故堪認系爭協議書第2條第5項約定之真意係指如有一方不配合或遲延辦理地役權登記相關事宜，應賠償他方違約金100萬元無疑。李瑞濱指稱此條項約定應包括不依約提供或妨害其通行甲案土地情狀云云，顯然有悖雙方契約當事人立約之原意，自無可取。是李瑞濱據此主張巫清豐及巫清裕於99年5月7日上午僱請怪手挖除1166地號土地上之柏油路面及堆置紐澤西水泥護欄於該土地之現有道路上，圍堵、封閉道路，未依約提供甲案土地予其通行，顯已違約，應依上開條項約定，給付違約金25萬元及其遲延利息云云，即屬無據，不應准許。
⒉ 至李瑞濱主張巫清豐及巫清裕將所有權狀等證件取回，違
約不辦理通行地役權登記，應給付違約金一節。查李瑞濱及巫清豐、巫清裕簽訂系爭協議書後，巫清豐及巫清裕2人不僅配合向地政機關聲請地役權位置測量，且提出所有權狀及印鑑證明等證件交付陳清河代書保管，嗣因現場指界設定地役權位置係位於國有未登錄地，而非位在申請測量之巫清裕所有351-5地號土地上，致被地政機關駁回上開地役權位置測量聲請，而衍生雙方間關於系爭協議書第2條所約定351-5地號土地提供通行及辦理地役權登記是否合於約定本旨之爭議，且因彼此認知及解讀互異，致無法協商取得一致之共識，巫清豐及巫清裕遂向陳清河代書要求於98年12月11日暫領回所有權狀及印鑑證明，而李瑞濱本身亦迄未交付57-13地號土地其他共有權人之土地所有權狀，致本件地役權登記未能續為辦理，業據本院詳敘如前，並經證人陳清河代書於原審證述甚詳，故而自難謂巫清豐及巫清裕2人有何故不配合或遲延辦理地役權登記情事。是李瑞濱指摘巫清豐及巫清裕有上開違約情事，並執此依據系爭協議書第2條第5項約定，請求巫清豐及巫清裕給付違約金25萬元本息云云，於法自亦屬無據，不應准許。
（五）綜上所述，林永和、李瑞濱先位之訴主張兩造於98年9月18日簽訂系爭協議書，依該協議書之約定，林永和、李瑞濱分別對巫清豐共有之1166地號土地及巫清裕共有之351-5地號土地如附圖一所示甲、乙1、乙2及丙部分土地有約定通行權存在，即屬有據。但因巫清豐及巫清裕對林永和就其中系爭40.9坪土地有通行權存在一節，並無爭執，故林永和就該部分土地訴請確認通行權存在，即欠缺確認利益，不應准許。從而，林永和及李瑞濱依據約定通行權關係，請求：⑴確認林永和、李瑞濱就巫清豐共有之1166地號土地、巫清裕共有之351-5地號土地如附圖一所示甲、乙1、乙2及丙部分土地有通行權存在。⑵巫清豐、巫清裕均應容忍林永和、李瑞濱於上開土地舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害林永和、李瑞濱通行之行為。⑶巫清豐、巫清裕應給付林永和、李瑞濱各25萬元及加給自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，於：⑴確認林永和就巫清豐共有之1166地號土地、巫清裕共有之351-5地號土地在如附表一所載範圍土地有通行權存在。⑵確認李瑞濱就巫清豐共有之1166地號土地、巫清裕共有之351-5地號土地如附圖一所示甲、乙1、乙2及丙部分土地有通行權存在。⑶巫清豐、巫清裕均應容忍林永和、李瑞濱於如附圖一所示甲、乙1、乙2及丙部分土地舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害林永和、李瑞濱通行之行為部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又林永和、李瑞濱上開違約金請求敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為巫清豐、巫清裕敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為巫清豐、巫清裕敗訴之判決，經核於法均無不合。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、末按，預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。本件被上訴人先位之訴主張有約定通行權存在，上訴人應容忍其於土地上舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，既為有理由，則本院自毋庸再就被上訴人依據民法第787條袋地通行權規定所提備位之訴部分為裁判，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併為敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 呂麗玉法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林元威中 華 民 國 106 年 12 月 29 日附表一：
┌─────┬───────┐│ 土地別 │區塊範圍 ││ │ │├─────┼───────┤│1166地號土│如附圖四所示 ││地 │d2-q1-U-R-d2連││ │線範圍土地 │├─────┼───────┤│1166地號土│如附圖四所示 ││地 │q1-i1-P-X-V-U-││ │q1連線範圍土地│├─────┼───────┤│351-5地號 │如附圖四所示 ││土地 │r1-g2-Z-Y-r1連││ │線範圍土地 │└─────┴───────┘附表二：兩造訴訟費用負擔比例┌─────┬───────┐│當事人姓名│應負擔訴訟費用││ │比例 │├─────┼───────┤│巫清豐 │百分之六十六 │├─────┼───────┤│巫清裕 │百分之十 │├─────┼───────┤│林永和 │百分之十二 │├─────┼───────┤│李瑞濱 │百分之十二 │└─────┴───────┘