臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上更㈢字第13號上 訴 人 林茹海
邱𡍼金林守直長尾裕美（即林守成及林英子之承受訴訟人）島田玉枝即林玉枝共 同訴訟代理人 陳益軒律師複 代理人 李柏松律師
周健右被 上訴人 林清謙（即林清標之繼承人林許愛井、林明燦、林
林清融（即林清標之繼承人林許愛井、林明燦、林林仙芬（兼林湯愛玉之承受訴訟人）林錦輝（兼林湯愛玉之承受訴訟人）楊蓮何墥鎮李祈茂何墥科何東照（即何清旺之承受訴訟人）何文山（即何清旺之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 林邦賢律師上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於中華民國98年8月14日臺灣臺中地方法院第一審判決（96年度重訴字第428號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第三次發回更審，本院於106年2月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人長尾裕美（即林守成之承受訴訟人）、林守直、島田玉枝即林金枝就被上訴人承租土地以同一條件出售及為分割、移轉所有權登記等給付部分（即原判決
主文第四、五項）暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人（除確定部分外）之追加之訴（即命上訴人長尾裕美辦理繼承登記部分）駁回。
其餘上訴駁回【原判決主文第一、二項應更正如附圖即台中市太平地政事務所105年9月29日土地複丈成果圖及附表所示，即「確認被上訴人何墥鎮、何墥科、何東照（即何清旺之承受訴訟人）、何文山（即何清旺之承受訴訟人）、李祈茂就台中市○○區○○段○○○○號（重測前○○○段000-00地號）面積1,138平方公尺土地之其中如附圖編號1面積77.46平方公尺部分；被上訴人何墥鎮、何墥科就上述土地之其中如附圖編號2面積18.52平方公尺、編號5面積77.73平方公尺、編號6面積27.14平方公尺部分；被上訴人何東照（即何清旺之承受訴訟人）、何文山（即何清旺之承受訴訟人）就上述土地之其中如附圖編號3面積73.88平方公尺部分；被上訴人李祈茂就上述土地之其中如附圖編號4面積91.69平方公尺部分；被上訴人何墥鎮、何墥科、林清融（即林清標之繼承人林許愛井、林明燦、林受銓、林佩玲之承當訴訟人）、林清謙（即林清標之繼承人林許愛井、林明燦、林受銓、林佩玲之承當訴訟人）就上述土地之其中如附圖編號11面積84.87平方公尺部分；被上訴人楊蓮、林仙芬（兼林湯愛玉之承受訴訟人）、林錦輝（兼林湯愛玉之承受訴訟人）就上述土地之其中如附圖編號12面積165.60平方公尺、編號13面積27.36平方公尺部分；被上訴人林清融（即林清標之繼承人林許愛井、林明燦、林受銓、林佩玲之承當訴訟人）、林清謙（即林清標之繼承人林許愛井、林明燦、林受銓、林佩玲之承當訴訟人）就上述土地之其中如附圖編號7積38.28平方公尺、編號8面積14.02平方公尺、編號15面積
25.88平方公尺、編號16面積142.06平方公尺、編號17面積79.51平方公尺部分，均有優先購買權存在」、「確認被上訴人楊蓮、林仙芬（兼林湯愛玉之承受訴訟人）、林錦輝（兼林湯愛玉之承受訴訟人）就台中市○○區○○段○○○○號（重測前○○○段102-20地號）面積40平方公尺土地之其中如附圖編號18面積31.15平方公尺部分；被上訴人林清融（即林清標之繼承人林許愛井、林明燦、林受銓、林佩玲之承當訴訟人）、林清謙（即林清標之繼承人林許愛井、林明燦、林受銓、林佩玲之承當訴訟人）就上述土地之其中如附圖編號20面積2.44平方公尺、編號21面積2.73平方公尺部分，均有優先購買權存在」】。
第一、二審（含追加之訴，除確定部分外）及第三審發回前訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人林清謙以次十人（含林清謙、林清融承當林清標繼承人訴訟部分，下稱林清謙等）主張：伊（或伊之被繼承人）與上訴人林守直、林玉枝及長尾裕美三人（下稱林守直等三人）之被繼承人林鑽燧間，就林鑽燧所有坐落前台中縣太平市○○路○○○○○○○○○○○○○○號土地（重測後依序編為台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地，下稱系爭土地）各自占用部分有基地租賃關係。嗣林鑽燧於民國四十二年間遷居日本，並於四十七年八月十六日死亡，由訴外人○○○、長尾裕美之被繼承人林守成、及林玉枝、林守直（下稱○○○等四人）共同繼承，○○○於七十三年五月十八日死亡，由林守成、林守直及林玉枝（下稱林守成等三人）繼承，林守成於一○○年七月十五日死亡，其繼承人為林英子及長尾裕美，又林英子於同年十一月三日死亡，由長尾裕美單獨繼承。緣訴外人○○○受林鑽燧委託管理系爭土地，於六十三年十二月二十四日以林鑽燧名義，以新台幣（下未註明幣別者，均同）一百零四萬元價格，出售包括系爭土地在內之多筆土地予對造上訴人邱𡍼金之買賣契約（下稱六十三年買賣契約）已經法院判決確認不存在，並命邱𡍼金塗銷所有權移轉登記確定。邱𡍼金乃於七十二年（即日本昭和五十八年）八月二十日與○○○等四人簽訂和解契約書（下稱七十二年和解契約），約定於邱𡍼金交付○○○等四人和解金日圓一千萬元後，六十三年買賣契約書仍確認有效。林守成等三人復於七十五年二月二十二日授權邱𡍼金全權辦理○○○應有部分之繼承登記及系爭土地所有權移轉等相關手續，邱𡍼金即於同年五月七日據以將系爭土地登記為林守成等三人共有，並以買賣為原因，於七十六年十月十四日辦理完畢上開土地所有權移轉登記為邱𡍼金與上訴人林茹海（下稱邱𡍼金等二人）共有，應有部分各二分之一。惟林守成等三人未依法通知伊優先承買，伊於受邱𡍼金等二人起訴請求拆屋還地訴訟審理中，始悉七十二年和解契約內容，自有依該契約約定同一條件優先購買系爭土地之權利，且得以該權利對抗邱𡍼金等二人。伊願依七十二年和解契約之約定，以較優之八百萬元價金總額折算單價，優先承買系爭土地（各個人分配土地、面積於土地重測後如附圖及附表所示)等情，爰於原審起訴，求為:(一)確認伊分別就第一審判決附表(重測後如本判決附圖及附表)所示各自承租占用之基地部分有優先購買權存在；(二)林守直等三人應將系爭土地按72年和解契約之同一條件出售予伊（各人買賣土地、價額分別如第一審判決附表所示），並辦理分割，各自移轉所有權登記予伊之判決，並於本院追加起訴求為命長尾裕美應就(林守成所遺)系爭土地所有權應有部分三分之一辦理繼承登記之判決。(被上訴人原請求邱塗金等二人應將系爭土地之所有權登記塗銷及於本院其餘追加部分，均為本院前審為其敗訴之判決確定)。
貳、上訴人則以：按土地法第104條第2項之通知並無方式或期限之限制，只需先買權人知悉有出賣之事實及買賣之價金即可。被上訴人等至遲於87年5月13日確認書作成時即知買賣條件，應可視為已受林守成以次三人對出賣事實及買賣價金之通知，已符合土地法第104條第2項之通知義務，然而被上訴人等卻直至本件起訴時始行主張行使優先購買權，相距有約9年之久，明顯已逾土地法第104條第2項之十日期限，其優先購買權即應視為放棄。又縱認上訴人通知並不符合土地法第104條第2項之情形，然被上訴人仍有「明示或默示」之意思表示放棄優先購買權之情形，應生權利拋棄之效果。次查邱𡍼金曾以林守成以次三人之代理人身分通知上訴人於97年1月29日之答辯狀繕本送達翌日15日內，按土地評估現值數額25,410,797元，以現金一次支付，然被上訴人等並未於期限內給付買賣價金，應認為被上訴人等已放棄優先承買權。又被上訴人起訴主張優先購買權時，系爭土地之公告現值為76年6月時之13.68倍，且兩造間自67年起至今訴訟多件，足見被上訴人已知悉林守成以次3人於72年8月20日將系爭土地出售與邱𡍼金，竟長年不行使優先購買，迨至土地地價上漲後，始以較低之價格主張優先購買，顯違反誠信原則，亦應可認默示放棄優先購買權等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，就被上訴人上開壹(一)(二)之請求，均為其勝訴之判決，上訴人全部不服，提起上訴，聲明求為判決:(一)原判決(除已確定部分外)廢棄，(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二、三審及發回更審之訴訟費用均由被上訴人負擔，被上訴人則答辯求為判決駁回其上訴，並為上述之追加。
肆、本院之判斷
一、關於確認優先購買權存在部分:按土地法第一百零四條第1項規定：承租人於基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權。又現行法該條文第二項所定出賣人未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，為64年7月24日修正時所新增，自是厥後該項優先購買權始具物權之效力，最高法院67年台上字第479號著有判例。又按土地法第一百零四條所定之優先購買權，為物權之先買權。先買權人於該不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉其不動產於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，故亦為形成權之一種（最高法院67年度第5次民事庭庭推總會議決議（一）參照）。經查，本件系爭土地二筆土地於76年10月14日以買賣為原因登記為上訴人邱𡍼金、林茹海所共有，應有部分各2分之1，嗣上訴人邱𡍼金、林茹海乃於86年間，以被上訴人（及其先祖）於系爭土地上建有房屋，對系爭土地之占有人（含被上訴人全體，其中占有人何清旺嗣死亡，由其繼承人即本件被上訴人何東照、何文山承受訴訟），提起拆屋還地訴訟（即原審86年度重訴字第118號、本院91年度重上字第69號、最高法院96年度台上字第389號。下均簡稱另案拆屋還地訴訟）敗訴確定在案，業經本院調閱上開卷宗，核閱無誤。次查原審91年度重上字第69號理由中認定：被上訴人等或伊等之被繼承人與訴外人林鑽燧間，自日據時期起就系爭土地即有基地租賃之關係存在，並按各住戶佔用之面積以稻穀或折算現金繳租。又林鑽燧生前，系爭土地均委由○○○律師管理出租及收取租金，林鑽燧死後，其繼承人○○○、林守直、林守成、林玉枝等4人亦委由○○○管理系爭土地，並均以林鑽燧名義立據收租，是被上訴人本於基地租賃及繼承之法律關係，均有使用系爭土地之正當權源。再者，其原有之建物及50年前後所建蓋建物部分，業因48年間八七水災沖毀而重建，但因原地主並不反對被上訴人等繼續使用收益，並繼續收租，各承租人亦繼續繳租，應認有更新或成立新的基地不定期租賃契約之默示意思表示合致，即被上訴人等就系爭土地與原地主間存有不定期之租賃關係，依上揭法律規定，其於系爭土地出賣時，自有先買權存在，土地出賣人自應依規定時之為合法之通知。上訴人雖以上情置辯，惟查上訴人邱塗金75年9月9日存證信函之意旨，僅表明其受林守成等三人委任全權處分台中縣○○鄉○○○段36筆土地（按含本件係爭土地），茲以每平方公尺新台幣6050元出售，請於文到20日內，依台端所用面積向寄件人所委任之游振福依上開價格訂立買賣契約，並交付價款云云。然該存證信函並未表明出賣人林守直等人已於72年8月20日將上開36筆土地以新台幣104萬元及日圖1000萬元出賣於邱塗金之事實，且未明確催告被上訴人等或其他承租佃農是否欲行使優先購買權，更將出賣之價金提高至每平方公尺價格6050元，而與原來買賣契約之約定不符，自非合法行使優先購買權之通知，被上訴人自不喪失優先購買權乙節，亦有該判決書可證。準此，依爭點效理論，被上訴人建物占有之系爭土地，存有不定期之租賃關係，且依土地法第104條規定及繼承之法律關係（長尾裕美部分），被上訴人就系爭土地有優先購買權之物權，並得對抗上訴人等。又被上訴人主張：87年4月10日至87年5月初被上訴人等委託林清標到日本找系爭土地地主林守成以次三人，洽商以72年和解契約所訂購買系爭土地之同一條件，購買系爭土地，並攜帶授權書（承租人授權林清標前往日本對日本地主行使優先購買權）、確認書（林守成以次三人確認與邱塗金間於72年8月20日簽訂和解契約書）、同意書（以72年和解書為同一條件，行使優先購買權）三份文件到日本，其中確認書、授權書，日本地主已經簽署，同意書部分則因系爭土地當時登記為林茹海、邱𡍼金名義，且對被上訴人提起前案即台中地方法院86重訴118拆屋還地案件，情況未明，故地主並未簽名等情，並提出經台北駐日經濟文化代表處認證之授權書、確認書（見一審卷第170、56頁）、同意書（見更審前卷二第8頁），及林清標於另案即本院00年度○○字第00號證詞筆錄（見本審卷第78-80頁）等為證。足證被上訴人於上開時地．已合法行使優先購買權。又查先買權屬法定形成權，只須向出賣人即地主為意思表示，即生效力，無待地主之同意（台灣高等法院98年度重上字第696號裁判參照），故嗣後邱𡍼金雖以林守成以次三人之代理人身分通知上訴人於79年1月29日之答辯狀（見一審卷一第140-142頁）繕本送達翌日15日內，按土地評估現值數額25,410,797元，以現金一次支付之催告被上訴人行使優先購買權云云，要無礙被上訴人上開已行使優先購買權之效力。又查另案拆屋還地訴訟，延至96年2月14日始判決上訴人敗訴確定在案，亦經本院調閱上開卷宗，審閱無誤，是被上訴人該案件確定後，旋於96年8月27日提起本件訴訟（見一審被上訴人起訴狀日期戳可考），自無違反誠信原則之可言。又上訴人抗辯，被上訴人業已明示或默示拋棄優先購買權云云，未能舉證以實其說，自不足取。查被上訴人等對系爭二筆土地，因租賃法律關係所占有如附圖所示之面積，既已依土地法第104條第1項規定行使優先購買權，而具物權之效力，但仍為上訴人等所否認，是被上訴人等訴請予以確認，自屬依法有據，應予准許。又系爭二筆土地已經地政機關重測，其地號、面積均有變動，爰依被上訴人之聲請，重新委託台中市太平地政事務所予以複丈(套繪)如附圖及被上訴人所製之附表所示。
二、關於被上訴人請求上訴人以同一條件出賣系爭土地其有先買權部分及辦理分割後，移轉所有權暨追加命辦理繼承登記部分：
按，除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。土地登記規則第141條第1項第2款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利登記之行為。查被上訴人就系爭二筆土地其已形成先買權之部分，固得請求上訴人以上述同一條件出賣交付予被上訴人(即命上訴人為必要之給付行為)，惟被上訴人所請求之上開土地全部，已於105年8月23日經邱塗金之債權人予以查封在案，此經本院台灣台中地方法院105年度司執字第00000號卷查核屬實(影卷外放)可參，是被上訴人對之請求為移轉所有權之一切必要行為，均已陷於給付不能，並為上訴人所不爭執，是其關於此部分之請求，均不應准許。於本院所追加命上訴人長尾裕美辦理繼承登記部分，亦不應准許。
三、綜上，被上訴人求予確認其對附圖及附表所示系爭土地其因租賃權占有部分面積有優先購買權存在，為有理由，應予准許。惟其請求上訴人辦理繼承登記並以同一條件辦理出賣並分割移轉土地所有權部分，均已屬給付不能，故均不應准許。就其訴有理由部分，原審予以判准，依法自無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。惟因系爭土地已經重測，地號並已變更，且兩造間復有承訴訴訟及承擔訴訟之情形，爰另命地政機關複丈製圖並更正如上。又被上訴人上開請求上訴人辦理分割土地及移轉所有權登記部分，原審法院不及斟酌土地被查封，已屬給付不能之情形，仍命上訴人等為之(給付)，自屬為洽，是上訴人就此部分之上訴，即屬有理由，爰由本院將原判決關於此部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審此部分之訴及在本院所追加命辦理繼承登記之訴，以資合法。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無礙，爰不一一論列。又本件關於以同一條件優先購買系爭土地之所謂「同一條件」，於被上訴人起訴時之現值究為何乙節，兩造就此於各審固爭執甚烈，而莫衷一是，惟本件被上訴之起訴，乃先確認其優先購置權存在(即確認之訴)，併再請求上訴人以同一條件與其訂立物權買賣契約將系爭土地出賣予之並為移轉土地所有權登記(即給付之訴)，為兩訴之合併，關於後者，如何履行同一條件出賣以移轉土地所有權，為該給付之訴之範疇，因上開給付之訴部分既已給付不能，而無從判准，是關於同一條件之現值為何，應如何履行，均亦無庸再予審酌，本院就此爰不予贅述及認定，均併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴則無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 106 年 2 月 24 日