臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上更㈡字第25號上 訴 人 MLC MARINE PTE. LTD法定代理人 Tan Ho Seng訴訟代理人 李念國律師被 上訴人 中龍鋼鐵股份有限公司法定代理人 宋志育訴訟代理人 王國傑律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣臺中地方法院94年度海商字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付超過美金陸拾壹萬捌仟壹佰壹拾壹元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書；前項委任或選任，應於每審級為之；但當事人就特定訴訟於委任書表明其委任不受審級限制，並經公證者，不在此限，民事訴訟法第69條第1項前段、第2項定有明文。查：上訴人就本件訴訟委任訴訟代理人，並授予特別委任，有提起上訴等權限，並表明其委任於各審級均為有效，業經上訴人於原審提出經公證、認證之民事委任狀為證（原審卷一第169、170頁），依前述規定，上訴人自無庸於本審級再次提出民事委任狀，合先敘明。
貳、兩造主張及抗辯：
一、被上訴人以：㈠被上訴人非傭船契約之當事人，故被上訴人與上訴人間不存
在仲裁協議，上訴人不得主張妨訴抗辯。又依涉外民事法律適用法第6條第2項之規定，本件運送契約或載貨證券之行為地，即運送目的地為台中，故準據法應為我國法；且比較我國海商法、新加坡海商法與菲律賓海商法，我國海商法於民國88年修正時採行最新版之海牙威士比規則，且本件載貨證券法律關係以我國法對被上訴人之保護較優，自應適用我國法。又系爭貨物係在我國鹿港至東石沿海滅失，則侵權行為地顯在我國境內，侵權行為之準據法亦應為我國法。
㈡被上訴人向外國採購系爭廢鋼1萬0176.083公噸，並由原審
被告MLC SHIPPINGPTE. LTD（下稱SHIPPING公司）所有之
MLC NANCY 1拖船（下稱 NANCY 1號拖船）拖帶上訴人所有之無動力駁船 MLC 3302（下稱3302號駁船），而於3302號駁船裝載系爭廢鋼之方式運送；於西元2004年10月2日由菲律賓CEBU港發航，同年10月14日抵達高雄港補充燃料，並於同年月15日下午3點20分自高雄港發航前往臺中港；惟於同年月17日凌晨0點15分，行經約北緯24.53度東經120.129度時（即鹿港至東石沿海），連接 NANCY 1號拖船及3302號駁船之拖纜突然從中斷裂，致3302號駁船漂走不知所蹤；嗣經尋獲，惟3302號駁船之船體已嚴重毀損，其上所載系爭廢鋼滅失僅剩約50公噸。
㈢依系爭載貨證券所示，運送人係以NANCY 1號拖船及3302號
駁船為本件運送，上訴人與原審被告SHIPPING公司（下稱上訴人等）應為共同運送人；且系爭載貨證券左下角記載：「
In witness where of the master or agent of the saidvessel has signed the number of bills of ladingindicated below」〔被上訴人中譯：以下之本載貨證券均係由本件船舶之代理人或船長所簽發〕。依海商法第2條規定，船長為受船舶所有人僱用主管船舶一切事務之人員；依海商法第54條第1項規定，載貨證券應由運送人或船長簽名，可知本件載貨證券之簽發人即船長RINALDO FRA NKLINTAPANGAN（下稱船長），未於載貨證券上另表明係代理船舶所有人以外之人簽發，則其簽發系爭載貨證券，即係代表船舶所有人即上訴人等簽發，上訴人等應依海商法第74條第1項規定，依載貨證券之記載負責。上訴人等既均為系爭載貨證券之簽發人，且以其各自所有之船舶共同運送系爭貨物，應依民法第637條相繼運送規定連帶負責。本件運送人不顧強烈東北季風及陶卡基颱風接近之氣象預報貿然出航，NANCY 1號拖船與3302號駁船間之拖纜發生斷裂，且3302號駁船未配置適當之屬具設備，亦無相當之船員，且其船體結構之鋼板明顯不足，致拖纜斷裂飄流之過程，船體受有重大損害，無法保全貨物，足見本件船舶於發航時顯不具適航能力，且上訴人等未盡照管貨物義務，顯有過失，違反法商法第62條規定，並不得依海商法第92條免責，亦不得主張同法第69條第1款、第2款、第4款及第17款之免責事由。上訴人等為民法共同侵權行為人，自應依民法第185條規定，連帶負損害賠償責任。依訴外人星餘實業有限公司（下稱星餘公司）與被上訴人之間就系爭廢鋼之買賣契約，系爭廢鋼為每公噸美金305元，訂約後數日即發生本件廢鋼滅失情事，廢鋼之價格並未變動，且依系爭載貨證券記載廢鋼之總噸數為10,176.083公噸，事故發生後剩餘之廢鋼僅50公噸，被上訴人實際受損10,126.083公噸，受損金額約為美金3,088,455.315元，被上訴人僅先就其中美金200萬元為本件之請求。
㈣系爭貨物係由JJ貿易公司出售給TING GUAN Trading Corpor
-ation（下稱TING GUAN公司），TING GUAN公司再出售給Samwoo Corporation（即星餘公司），SamwooCorporation再出售給被上訴人，此有被上證2、原證8之貨物買賣合約可證。TING GUAN公司經營廢鐵買賣，非以運送為業，其為託運系爭貨物，遂與上訴人簽訂系爭航程傭船合約，委託上訴人以拖船和駁船將系爭貨物運送至台灣，上訴人並由船長代理其簽發系爭載貨證券予系爭貨物之出售人JJ貿易公司，且由TING GUAN公司支付系爭運費。TING GUAN公司與JJ貿易公司，均為系爭貨物之出賣人，在運送關係中均為託運人，絕非運送人，上訴人才是運送人。SamwooCorporation給付TING GUAN公司係系爭貨物之買賣價金，而非運費。
㈤系爭貨物滅失部份為廢鋼10126.083公噸，此為兩造所不爭
執。系爭貨物於2004年10月2日從菲律賓CEBU發航，於同年月17日凌晨於鹿港至東石沿海漂失，衡情系爭貨物應於10月17日至10月底前交付。依台灣最大廢鋼廠即豐興鋼鐵股份有限公司（下稱興豐公司，設於台中）自2004年10月5日至同年月31日公布之廢鋼收購價格，均為每公噸8,700元。準此，系爭貨物滅失10,126.083公噸，其應交付時目的地價值為88,096,922.1元（計算式：8,700×10,126.083=88,096,922.1）。被上訴人僅請求美金200萬元，約合新台幣6,000萬元，自無不符民法第638條之處。
㈥本件係由拖船及被拖船共同承運，並以上訴人為運送人，被
上訴人本於載貨證券之法律關係請求上訴人賠償，而非主張船舶拖帶之法律關係，本件自無海商法第92條應由拖船人負損害賠償責任之適用。況海商法第92條係規範無契約情形下，拖船與被拖船共同對第三人造成損害之情形；上訴人為運送人，簽發載貨證券，被上訴人本於載貨證券請求上訴人負擔損害賠償責任，屬海商法第92條但書規定情形；自不能要求被上訴人向非簽發載貨證券之拖船所有權人即SHIPPING公司請求損害賠償。
㈦被上訴人為載貨證券之第三善意持有人，非傭船契約之當事
人，自不受傭船契約記載上訴人就裝載於甲板之貨物不負擔賠償責任之拘束，上訴人不得援引傭船契約之約定對抗善意之被上訴人。
㈧系爭貨物於運送中，因承運船舶不具堪航能力而大部份落海
滅失，保險金額為美金3,190,000（折合新台幣約為108,460,000.00元），台灣產物保險股份有限公司（下稱台灣產險公司）藉辭拒絕全額理賠，只願支付部分金額，最後經協商達成和解，雙方合意解除保險契約，台灣產險公司及泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安公司）分別支付中鋼碳素股份有限公司（下稱中鋼碳素公司）47,014,790元及20,149,196元，並放棄保險代位求償權。被上訴人所受領給付，係和解款項，而非保險理賠金，此觀台灣產險公司覆函自明；本件自無保險法第53條之保險代位問題。上訴人所引保險代位判決與本件無關，無比附援引之餘地。
㈨上訴答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠本件有無妨訴抗辯之存在，應先行調查並為書面裁定。又本
件應先認定準據法，依被上訴人起訴狀所載，其本於載貨證券法律關係暨侵權行為損害賠償請求權請求，則本件運送契約準據法應分別為新加坡法或菲律賓法，而非中華民國法律。依修正前涉外民事法律適用法(下稱修正前涉外法)第6條第1項之規定，本件載貨證券法律關係之準據法業經當事人約定為新加坡法。按本件傭船契約中就運送契約中之爭議已約定應以新加坡法作為雙方之準據法，而被上訴人所主張之載貨證券亦因援用傭船契約之內容而有相同效力，故被上訴人與上訴人間之法律關係，依修正前涉外法第6條第1項規定，應適用新加坡法，而非我國法律。退萬步言，本件傭船運送契約係由傭船人TING GUAN公司與上訴人於新加坡簽定，縱採運送契約地法主義，本案載貨證券之準據法亦為新加坡法，而絕非我國法。縱載貨證券「併入條款」不生效力，即當事人無約定準據法，而當事人國籍不同者，依修正前涉外法第6條第2項之規定，本件載貨證券法律關係之準據法應依行為地法，即載貨證券簽發地之菲律賓法（載貨證券發行地法主義）。
㈡系爭載貨證券記載受貨人為BNP銀行指定之人（TO ORDER OF
BNP PARIBAS KAOSHIUNGBRANCH, TAIWAN），故BNP銀行始為合法得請求之人。BNP銀行有無背書指名轉讓予受通知人（Notify Party）即被上訴人，無從判斷。又系爭貨物自菲律賓運往台中途中即滅失，系爭船舶未抵達台中港，貨物亦未實際交付受領權利人。按諸常情，載貨證券正本自應尚在受領權人持有中，被上訴人如未能提出正本3份證明其權利，亦未證明載貨證券業經合法連續背書轉讓，其已合法受讓系爭載貨證券，則被上訴人非屬合法之權利人，其依載貨證券、侵權行為之法律關係，提出本件訴訟，顯不合法。
㈢依海商法第60條準用民法第627條與海商法第74條第1項之規
定，傭船運送契約與載貨證券為證之運送契約二者並非相同，契約當事人亦未必相同。系爭傭船契約之當事人為上訴人與傭船人TING GUAN公司，此觀傭船契約之契約當事人欄自明。惟被上訴人依據載貨證券合法受讓人、持有人，主張載貨證券之法律關係，其運送人為何，悉依載貨證券記載文義決定。系爭載貨證券並未記載運送人名稱，而載貨證券右下方運送人簽署欄則顯示RINALDO FRA NKLIN TAPANGAN係以NANCY 1號拖船（TB NANCY 1）船長身分簽發載貨證券，且船長係由NANCY 1號拖船所有人SHIPPING公司僱用主管船舶一切事務，並具有SHIPPING公司合法代理人地位；系爭載貨證券之簽發人與運送人應為原審被告SHIPPING公司。上訴人所有之3302號駁船為無動力駁船，其上並無任何海員及船長，僅為載具，提供SHIPPING公司使用，上訴人並非NANCY 1號拖船船長之僱用人，亦非系爭載貨證券之簽發人，更非系爭運送契約之運送人。原審被告SHIPPING公司亦以聲明書自承其為本件運送之運送人及載貨證券之簽發人，而與上訴人無關。再者，被上訴人固主張TING GUAN公司與JJ貿易公司間為買賣契約關係，惟運送契約之成立，並不以運送人實際擁有運送工具之所有權為限，縱TING GUAN公司與JJ貿易公司間為買賣契約關係，仍非不能另行成立運送契約，約定運送事宜；船長代理運送人TING GUAN公司簽發載貨證券，TING GUAN公司為載貨證券法律關係之運送人。
㈣縱上訴人為系爭載貨證券簽發人及運送人，惟上訴人所屬無
動力3302號駁船船籍國為新加坡，經法國驗船協會核發合格船級證書、船舶安全結構證書，並定期檢驗，且於發航前一個多月之2004年8月11日經檢查合格，上訴人所有3302號駁船及原審被告SHIPPING公司所屬NANCY 1號拖船，於發行時及發生海難之日均具備適航性。且系爭船舶於菲律賓CEBU港開航前，經港務局檢查船舶及船員各種證照後，始核准開航；平安駛抵高雄港進行補給後，覆經高雄港務局檢查船舶及船員各種證照後，始核准開航，足證系爭船舶在發航前及發航時確具堪航及堪載能力。本件事故發生後，拖船所有人原審被告SHIPPING公司委託國立台灣海洋大學評估結果，亦認3302號駁船發航當時應具備適航性；可證系爭船舶於航行時確已具備適航性之要求。
㈤縱上訴人為系爭載貨證券之簽發人及運送人，惟系爭拖船及
無動力駁船在船長之指揮下，於西元2004年10月2日自菲律賓啟航，同年月14日晚間短暫停靠高雄港，並於補充燃料完畢，經拖船船長觀測海象後，認依其海象並無不能前往目的地台中港，而於同年月15日下午出航，詎途中海象及氣象劇烈變化，瞬間陣風風力超過9級風以上，導致強度108.9噸之纜繩斷裂致貨物滅失，確屬不可預料之海上變化，與船長或運送人無關，且無任何過失，運送人自無庸負責，並得依法主張免責。又依傭船契約第34條、第5條及第2條第2項，由傭船人（即託運人）負責裝船、平艙和卸貨之工作，並同意就裝在於甲板上之貨物所造成之風險及損害由其負責。載貨證券約定傭船契約之條款內容應視為載貨證券之一部分，故系爭貨物既堆存於甲板之上，於運送途中遭遇風浪致貨物翻覆落海，顯係傭船人TING GUAN公司堆存不當所致，TINGGUAN公司於傭船時，就堆存於甲板上之貨物及運送可能造成之滅失或損壞風險知之甚悉，執意運送並願意承擔所有風險，故上訴人或載貨證券之簽發人原審被告SHIPPING公司自無庸負擔任何責任，且可依海商法第69條第1項第1、2、4、12、15及17款之事由主張免責。
㈥被上訴人主張侵權行為損害賠償，惟僅說明船舶係於鹿港至
東石沿海間發生貨物落海情事，並未舉證證明發生貨損之地是否在我國境內，亦未依法證明本件符合侵權行為之主、客觀要件，其主張自有未洽。況系爭貨物於93年10月17日發生貨損，被上訴人對船長、船員之侵權行為損害賠償請求權時效，已於95年10月16日屆滿，被上訴人迄未對任何船長、船員提出侵權行為損害賠償之請求，依民法第276條第2項規定，被上訴人自得主張該連帶債務人即船長、船員之時效利益，而拒絕給付被上訴人之全部請求。又3302號駁船並無船長，上訴人與原審被告SHIPPING公司間，自無共同運送關係，兩者間並不具備任何契約之連帶賠償關係。
㈦本件滅失之10,126.083公噸廢鐵之損害，應按交付時之目的
地市價計算後，始為被上訴人實際受損害之金額，此觀民法第638條規定自明。系爭貨物於2004年10月17日滅失，然系爭貨物所定應交付時點，究竟為何尚難一概而論。被上訴人提出之豐興鋼鐵公司相關資料，為準備程序終結後所提出之證據，其形式真正尚有不明，不足以證明被上訴人所言為真。而被上訴人提出之Sale and Purchase Agreement 所載事發後數月之買賣價格約定為每公噸美金260元，足證非每公噸美金305元，且該每公噸美金260元是否即為事故發生當時之目的地市價，仍有疑義，被上訴人自應證明。
㈧被上訴人與台灣產險公司達成和解，所受領之67,163,986元
，本質上即屬「符合保單條款下之保險金給付」，而非解約後之損害賠償。被上訴人與台灣產險公司約定代位求償權不移轉台灣產險公司等保險人，違反保險法第53條之強制規定，依民法第71條之規定，自不生效力。該合意解除之約定不生效力，故被上訴人受領67,163,986元後，理賠部分之求償權利，自應當然自始移轉予保險人，被上訴人僅得就剩餘之實際損害金額（約美金764,441.959元），對上訴人行使權利。
㈨上訴人與TING GUAN公司訂立傭船契約後，復與SHIPPING公
司訂立拖帶契約，並約定由船長代理SHIPPING公司簽發載貨證券，並負責拖帶上訴人所有之3302號駁船及其上貨物。其中雖然發生海難，致3302號駁船所載貨物落海，SHIPPING公司既為拖帶人，倘於拖帶期間造成貨主之損害，除非三方另有約定外，否則依海商法第92條，均應由拖船所屬公司負責，而非被拖船負責。
㈩上訴聲明：
1.原判決不利於上訴人之部分廢棄，發回臺灣臺中地方法院更為審理或裁定停止訴訟或駁回被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請。
2.上訴費用由被上訴人中龍鋼鐵股份有限公司負擔。
三、爭點整理／兩造不爭執事項：㈠被上訴人向訴外人星餘實業有限公司（下稱星餘公司）採購
廢鋼10,176.083公噸，而安排由原審被告SHIPPING公司所有之NANCY 1號拖船拖帶裝滿系爭廢鋼之上訴人所有之無動力駁船3302號駁船，於93年10月2日由菲律賓CEBU港發航，於同年10月14日抵達高雄港補充燃料，並於同年月15日下午3點20分自高雄港發航前往台中港。惟於同年月17日凌晨0點15分，行經約北緯24.53度東經120.129度時（即鹿港至東石沿海），連接NANCY 1號拖船及3302號駁船間之拖纜突然從中斷裂，致無動力駁船3302號駁船漂走不知所蹤。其後經尋獲，惟3302號駁船之船體已嚴重毀損，而其上所載系爭廢鋼滅失僅剩約50公噸。
㈡依訴外人星餘公司與被上訴人間就系爭廢鋼所訂定之買賣契約，系爭廢鋼價格為每公噸美金305元。
㈢被上訴人就系爭廢鋼之運輸，向台灣產險公司投保貨物運輸
險，嗣於本件貨損事故發生後，台灣產險公司不願全數理賠，經雙方協商後，同意以和解方式解決。本件保險金額為美金3,190,000元（折合新台幣約108,460,000.00元），臺灣產險公司及泰安公司為此分別支付中鋼碳素公司新台幣47,014,790元及新台幣20,149,196元，台灣產險公司並言明解除保險契約，放棄保險代位求償權。
四、本院得心證之理由：㈠本件傭船契約及載貨證券之記載：
1.依上訴人於原審所提出之系爭傭船契約首頁（原審卷一第197頁）所示，本件傭船契約之簽約地點及日期為新加坡、西元2004年8月16日，當事人為傭船人（Charterer）TING GUAN公司與企業主（owner of business）即上訴人，船舶為TB MLC NANCY 11及BG MLC 3302或其替代船舶，裝載港為 ⑴ LP Bacolod, Philippines， ⑵ LP Cebu,Philippines，卸貨港為臺灣臺中港；編號20之「法律與仲裁」欄記載「新加坡法及仲裁」。
2.依被上訴人於本院前審99年度重上字第48號當庭提出之系爭載貨證券原本三份所示（影本附於該事件卷二第14至16頁），託運人為JJ公司，受貨人為「憑法國巴黎銀行高雄分行之指示」（ to order of BNP PARIBAS KaohsiungBranch, Taiwan），受通知人為Ever Glory Int'l Co.
LTD.，亦受通知人為被上訴人，船舶名稱：T/B MLCNANCY 1及D/B MLC 3302 VOY 17，裝載港：Mandaue City,Cebu, Philippines，卸貨港：臺灣臺中港，毛重：10,17
6.083 MT，清潔裝船（clean on board，按即對於託運貨物及其包裝無特別批註）。系爭載貨證券右上角記載「BILL OF LADING B/L No.…TO BE USED WITH CHARTERPARTIES」（載貨證券應與傭船契約併同使用，按即一般所稱傭船載貨證券）；其右下方記載「In witnesswhereof the master or agent of the said vessel hassigned the number of bills of lading indicatedbelow all this tenor and the date any one of whichbeing accomplished the others sahll be void」〔中譯(下同）：為證明此事，上述船舶之船長或代理人在下列記載份數之載貨證券上簽名，所有謄本及完成日期後之其他文件均無效〕，「FOR CONDITIONS OF CARRIAGE SEEOVERLEAF」（運送條件見載貨證券次頁），「"FREIGHTPREPAID" AS PER CHARTER PARTY」（依傭船契約運費預付），「Number of original Bs/L THREE⑶」（載貨證券原本份數叁⑶）。「Place and the date issue：
Mandaue City , Cebu, Philippines October 02,2004」（簽發地點及日期：菲律賓曼達維市宿霧，2004年10月2日）；載貨證券背面第一條前段記載「ALL terms andconditions, liberties and exceptions of theCharter Party, dated as overleaf,are herewithincorporated」〔次頁日期傭船契約之所有條款、條件、責任及免責約款均予以引置（援引）〕㈡妨訴抗辯及選法問題：
1.上訴人為新加坡國籍公司，被上訴人為我國國籍公司，業為兩造所不爭執，本件自屬涉外民事訴訟。本件關於仲裁協議是否成立之準據法，有仲裁地法說、法庭地法說（包括受訴法院或將來可能受訴法院）等不同見解，通說多採法庭地法說；本件既由我國法院受理，依法庭地法說，即應依我國涉外民事法律適用法認定本件兩造是否有仲裁之協議。又仲裁協議應屬契約性質，且獨立於主契約，故前述傭船契約關於準據法為新加坡之約定，僅為傭船主契約準據法之約定，尚不得認係仲裁之準據法，且依該傭船契約之記載，其當事人為上訴人及TING GUAN公司，被上訴人並非該契約之當事人，其未經轉讓該契約權利或承擔其義務，除有其他規定或約定，自不受該傭船契約之拘束，被上訴人亦不得依該傭船契約之法律關係而為主張；該傭船契約關於仲裁之約定，原則上對於被上訴人自無拘束力，自難依該傭船契約而認本件兩造間成立仲裁協議。又系爭載貨證券於2004年簽發，依當時即民國98年修正前我國涉外民事法律適用法（下稱修正前涉外法）第6條規定；「(第1項)法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思，定其應適用之法律。（第2項）當事人意思不明時，同國籍者依其本國法；國籍不同者，依行為地法；行為地不同者，以發要約通知地為行為地；如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。（第3項）前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。」又系爭載貨證券固由船長單方簽發，惟交付系爭貨物予船長而受領系爭載貨證券之人，仍得於當時檢視該載貨證券內容，如不同意，亦得拒絕交付運送，而不成立運送關係，故於船長代理運送人簽發系爭載貨證券，並經受領時，該載貨證券之法律關係即存在於雙方；嗣後取得該載貨證券之人，亦得閱覽而明瞭其內容，自應認系爭載貨證券對於運送人、受領者或其後之持有者均有拘束力；被上訴人主張其持有系爭載貨證券原本三份，依據載貨證券之法律關係提起本件訴訟，系爭載貨證券之內容對於被上訴人自有適用。系爭載貨證券雖有引置傭船契約之約定（即傭船契約之約定，於系爭載貨證券應予以援引），惟被上訴人主張其僅持有系爭載貨證券，然未曾見前述傭船契約，且載貨證券之前述引置條款，並未載明「傭船契約之仲裁條款引置於本載貨證券」或其他任何有關仲裁協議之記載，而僅含混記載「引用傭船契約之約定」，亦無證據證明被上訴人知悉傭船契約中有關於仲裁之約定，自難因前述引置約定而認兩造有仲裁之合意；依修正前涉外法第6條第1項規定，即無從依當事人之意思而定其適用之法律，依同條第2項規定，本件兩造因屬不同國籍，應適用行為地法即系爭載貨證券簽發地法即菲律賓法，認定兩造是否成立仲裁協議，而依菲律賓仲裁法第4條規定（詳原審卷三第21頁），仲裁需以書面為之；依前所述，本件兩造既未以書面約定成立仲裁契約，自難認兩造間有仲裁協議，上訴人主張本件有仲裁協議而為妨訴抗辯，自屬無據。
2.同前所述，本件傭船契約關於準據法之約定，因被上訴人非該契約之當事人，無從拘束被上訴人；而系爭載貨證券雖有引置約定，惟未明確記載引置傭船契約關於準據法之約定，且無證據證明被上訴人知悉傭船契約已約定準據法，自不得因載貨證券之引置約定，而遽認兩造就系爭載貨證券已有準據法之約定。本件載貨證券所表彰之運送關係，其運送人應為新加坡籍上訴人（詳如後述），並由外國籍船長代上訴人簽發系爭載貨證券，系爭載貨證券之簽發地為菲律賓，裝載港為菲律賓港，卸貨港為我國臺中港，本件涉外載貨證券及運送契約之準據法認定，依法庭地法說，應依修正前涉外法予以認定。依修正前涉外法第6條規定，兩造如未以意思表示合意準據法，且兩造國籍不同，自應依行為地法即系爭載貨證券簽發地之菲律賓法為準據法；惟系爭載貨證券之卸貨港為我國臺中港，經比較我國、新加坡及菲律賓之海商法結果（本院更審前102年度重上更㈠字第3號卷一第85頁），新加坡海商法僅有限度適用海牙威士比規則，菲律賓海商法適用1936年美國海上運送法，我國海商法則於民國88年修正時採行最新版之海牙威士比規則；我國海商法就單位限制責任、適航性、載貨證券文義性等事項，對於託運人、受貨人之保障，均顯優於菲律賓或新加坡海商法。綜上，系爭載貨證券於菲律賓簽發，依修正前涉外法第6條規定，雖應適用菲律賓法，惟依88年7月14日總統華總一義字第0000000000號令公布增訂之海商法第77條但書規定，系爭載貨證券所載之卸貨港為我國之港口，且我國海商法對於我國籍受貨人、載貨證券持有人之被上訴人保護較優，本件自應適用我國海商法。
3.系爭載貨證券簽發時、運送契約成立及履行時、本件事故發生時，均為民國93年，當時之我國海商法，應為民國89年1月修正之我國海商法，亦即民國98年7月8日修正公布前之我國海商法，惟民國98年間修正海商法時，僅修正該法第16條及第153條二個條文，其餘條文均與修正前條文相同；而海商法第16條及第153條之修正，均與本件訴訟無關，因此，本判決引用之我國海商法雖均為民國98年修正前之海商法，惟因所引用之修正前條文，與民國98年修正後之現行條文均相同，為免一再贅述「修正前我國海商法」、「與現行條文規定相同」，故本件以下所引用之98年7月8日修正公布前之法商法，均僅稱「海商法」，特此說明。
4.系爭載貨證券所載之卸貨港為我國臺中港，且本件事故發生於約北緯24.53度東經120.129度（即鹿港至東石間沿海），被上訴人依據侵權行為法律關係提起本件訴訟，依修正前涉外法第9條第1項規定，亦應以侵權行為地法即我國法為準據法。
㈢系爭載貨證券中段載明：「信用狀編號000000000000000，
法國巴黎銀行高雄分行（BNP PARIBAS KAOHSIUNG BRANCH）2004年9月21日簽發」，可見系爭貨物之買賣係以信用狀為付款方式。被上訴人主張其已向開狀銀行即法國巴黎銀行高雄分行付款贖單，而取得系爭載貨證券，上訴人雖予以否認，惟查被上訴人業於本院前審之99年度重上字第48號事件100年4月6日準備程序時，當庭提出系爭載貨證券原本三份，經核閱後發回（詳該事件卷二第10頁筆錄），並有該三份原本之影本附卷可憑（該事件卷二第14至16頁），其中第三份原本並經加蓋「BNP PARIBAS KAOHSIUNG BRANCH 2004年10月6日」之印文，其背面亦加蓋「For Release of Our
Ref. 273726 Issued on 11 OCT 2004, BNP PARIBASKaohsiung Branch」印文，且經主事者簽名（前述事件卷二第16頁正背面）。被上訴人亦於本件事故發生後之93年12月間與船東（Shipowner）即上訴人，就3302船上之殘存廢鋼簽訂買賣合約（原審卷一7至9頁 Sale and PurchaseAgreement），足認被上訴人確已向開狀銀行法國巴黎銀行高雄分行付款贖單，而為「憑法國巴黎銀行高雄分行指示」之受貨人，並為系爭載貨證券之合法持有人，被上訴人依據系爭載貨證券之法律關係，提起本件訴訟，應屬有據。上訴人主張系爭載貨證券上之前述銀行印文可能僅係收件章，尚與常情有違。
㈣上訴人為本件傭船契約當事人（即企業主），雖主張其非系
爭載貨證券或運送關係之運送人，惟系爭載貨證券右下角記載「In witness whereof the master or agent of thesaid vessel has signed the number of bills of ladingindicated below」（為證明此事，上述船舶之船長或代理人在下列記載份數之載貨證券上簽名），且依海商法第2條規定，船長為受船舶所有人僱用主管船舶一切事務之人員；同法第54條第1項亦規定，載貨證券應由運送人或船長簽名。而本件船長代為簽發系爭載貨證券時，並未表明其係代船舶所有人以外之人簽發，可見該船長係代本件船舶所有人簽發系爭載貨證券。系爭載貨證券之船舶欄亦記載之其船舶包括NANCY 1號拖船及3302號駁船，而3302號駁船為總噸位4220噸之船舶，雖為非動力船舶，惟依船舶法第1條、第3條、第4條及海商法第1條、第3條規定，仍應屬船舶；上訴人既為3302號駁船之所有人，依前所述，船長自係代理船舶所有人之上訴人簽發系爭載貨證券，並不因3302號駁船為無動力船，而有所不同。再依海商法第74條第1項規定，載貨證券之發給人，對於依載貨證券所記載應為之行為，均應負責。上訴人既為系爭載貨證券之簽給人，並以其所有3302號駁船運送系爭貨物，自應依據載貨證券及運送契約之法律關係負擔運送人及載貨證券發給人之責任。
㈤按「運送人對於承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、保管
、運送及看守，應為必要之注意及處置」、「運送人或船長如將貨物裝載於甲板上，致生毀損或滅失時，應負賠償責任。但經託運人之同意並載明於運送契約或航運種類或商業習慣所許者，不在此限」，海商法第63條、第73條均有明文；前述規定並未限制僅適用於件貨運送，故於傭船載貨證券亦有適用。系爭貨物裝載於甲板，於本件事故絕大部分滅失，業為兩造所不爭執。被上訴人主張其為持有系爭載貨證券之善意第三人，經查系爭載貨證券內容並無任何關於系爭貨物裝載於甲板之記載（即無「on deck」記載），上訴人亦未能提出任何證據證明本件運送契約或載貨證券之託運人JJ公司，同意系爭貨物裝載於甲板，並經載明於運送契約，亦未能提出任何證據證明系爭貨物裝載於甲板係航運種類或商業習慣所許，且被上訴人或JJ公司均非前述傭船契約之當事人，系爭載貨證券之引置約定亦未記載甲板運送，系爭載貨證券之託運人、受貨人或持有人，自無從知悉系爭貨物係裝載於甲板，上訴人未能證明本件甲板運送符合海商法第73條但書規定，依該條前段之規定，運送人即上訴人將系爭貨物裝載於甲板上致生滅失時，自應負賠償責任。
㈥按運送人或船舶所有人於發航前及發航時，對於下列事項，
應為必要之注意及措置：使船舶有安全航行之能力。配置船舶相當船員、設備及供應。使貨艙、冷藏室及其他供載運貨物部分適合於受載、運送與保存，海商法第62條定有明文。本件事故發生於民國00年00月00日凌晨零時15分許，發生地點在北緯24.53度東經120.129度時（即鹿港至東石間之沿海）。本院於前審99年度重上字第48號審理時，函詢交通部中央氣象局結果，據覆：「㈡經查本局高雄氣象站（位於高雄市前鎮區）風速觀測資料顯示，旨述是日（即民國93年10月15日）15時與16時所測得之平均風力分別為2、3級；15時至16時所測得之最大瞬間風力為4級。㈢復查本局93年10月14至17日期間所發布之天氣概況顯示，該期間本局均曾發布海上強風特報，說明臺灣地區受到強烈東北季風影響，預測臺灣海峽北部與南部分別平均風力7至8級、最大陣風10級及平均風力6至7級、最大陣風9級，亦曾呼籲各海面作業船隻特別注意」（該事件卷一第209頁），該覆函附件之地面天氣圖說明欄亦記載93年10月14日至93年10月17日輕度颱風陶卡基中心位置在北緯13.8度東經138.1度（即關島西方海面約720公里海面），而往北緯14.5度東經135.7度、北緯16.5度東經133.9度、北緯19.3度東經131.9度移動，逐漸靠近臺灣，風力亦日益增強（該事件卷一第215至218頁）；而本件事故發生，係原審被告SHIPPING公司所有之NANCY 1號拖船與上訴人所有之3302號駁船，於輕度颱風陶卡基逐漸靠近臺灣，風力日益增強，仍自高雄港出發航向卸貨港臺中港，並於途中拖纜斷裂，致3302號駁船漂失，如前所述，自難認前述船舶具備適航性，亦難認上訴人已善盡貨物照管義務，上訴人既未能證明系爭3302號駁船發航前及發航時具備安全航行能力（海商法第62條），且其已為必要之注意及處置（海商法第63條），上訴人主張海商法第69條第1款、第2款、第4款及第17款等免責事由，應無理由。又，海商法第三章關於運送之規定，包括第一節貨物運送（含載貨證券）、第二節旅客運送、第三節船舶拖帶；海商法第92條規定：
「拖船與被拖船如不屬於同一所有人時，其損害賠償之責任，應由拖船所有人負擔。但契約另有訂定者，不在此限」，列於笫三節，足見該第92條係關於船舶拖帶契約當事人間責任歸屬之規定，與本件被上訴人主張之載貨證券法律關係，應適用該章第一節之規定，兩者相互無關；被上訴人就本件載貨證券法律關係，主張依海商法第92條關於船舶拖帶契約之免責規定，顯屬誤會。綜上，被上訴人依載貨證券及侵權行為法律關係，訴請上訴人賠償，尚屬有據。
㈦依系爭載貨證券之記載託運之系爭貨物毛重10,176.083公噸，本件事故發生後僅剩約50公噸，滅失約10,126.083公噸。
依被上訴人與星餘公司間於2004年8月10日就系爭貨物所訂立之買賣契約所示，價金為每公噸美金305元（原審卷一第20頁）；NANCY 1號拖船及3302號駁船於2004年10月15日下午3點20分自高雄港出發航往臺中港，於同年月17日凌晨0點15分發生本件事故，依被上訴人所提出之豐興鋼鐵股份有限公司（設臺中市○○區○○路○○○號）廢鋼牌價，自2004年10月3日起至同年11月1日止均為每公噸新臺幣8700元〔本院更㈡卷第69、70頁。目前在網路上能查詢到之臺灣廢鋼價格走勢圖，亦為豐興公司自2008年8月起至目前之廢鋼價格資料〕。系爭滅失之約10,126.083公噸廢鋼，如按前述契約價格每公噸美金305元計算，被上訴人之損失為美金3,088,455.315元；如按被上訴人所提出之系爭貨物交付時目的地價格每公噸新臺幣8700元計算，則為新臺幣88,096,922元（元以下四捨五入，下同）。
㈧台灣產險公司100年7月11日覆函略以：「本公司確曾承保中
龍鋼鐵（原中鋼碳素）貨物運輸保險…本公司於接獲被保險人事故通知後，委派公證人進行查勘與鑑定，根據公證人公證報告記載，承載駁船"MLC 3302"所承載之10,176.083公噸廢鋼，於事故後僅剩50噸，其中3,833.780公噸之滅失乃歸因於惡劣天侯所致，6,342.303公噸係駁船"MLC 3302”於當漂流時遭受他船或岸礁碰撞所致。根據理算人之理算報告記載，3,833.780公噸之滅失，並非屬本保險單…承保之項目範闈，而6,342.303公噸之滅失，依保單條款1.1.4之規定可歸屬於承保範圍。依據理算書之意見，經與被保險人協商後，本公司之理賠計算係先扣除殘物50公噸之殘值，再依不足額投保比例分攤，最後以新台幣67,463,986元（按應係新台幣67,163,986元之筆誤）賠付結案。有關賠款金額之支付過程，本公司於94.2.3給付新台幣47,014,790元予中鋼碳素…泰安產物保險公司自行匯付US$957,000. -(約NT$20,149,196-)予中鋼碳素…)，中鋼碳素總計獲得保險理賠金額為新台幣67,163,986元…經與中鋼碳素協商後，本公司同意放棄本案代位追償，由中鋼碳素自行向肇事一方追償。（本院99年度重上字第48號事件卷二第25至27頁；惟按：前述保險公司委派公證人、理算人製作之公證報告、理算報告，對於本院就本件訴訟之認定，均無拘束力，特此說明）。台灣產險公司100年11月25日函略以：「中龍鋼鐵公司因為本件貨物於海上運送期間落海失蹤，向本公司提出保險理賠之要求。但經公司審核後，認為本件賠案尚有不合保險理賠規定之處，礙難同意依保戶的要求以保額全額美金3,190,OOO元做理賠。但因為中龍鋼鐵公司堅持求償，公司慮及雙方往來商誼及業務關係，本公司最後同意在不影響本公司理賠原則之前提下，以和解方式，由雙方協議先解除保約後，以新台幣67,163,986元達成和解。當時即言明，中龍鋼鐵公司在和解後，不能再對本公司提出任何要求，如向第三人追償有所得，也不必償還本公司。綜上所述，因保約已解除，本公司在理賠和解款以後，亦無權再為代位追償。」（本院99年度重上字第48號事件卷二第77至78頁）。本件依被上訴人所述及台灣產險公司函覆資料，雖係雙方和解先解除保險契約後，由台灣產險公司及再保險人泰安產物保險公司分別給付新臺幣47,014,790元、美金957,000元，合計新台幣67,163,986元。台灣產險公司雖稱給付前述款項，係作為本件保險契約解除後，該公司之保費返還及解約損害賠償（詳原審卷二第9頁和解證明書）；惟依前述函可知，兩造和解之金額新台幣67,163,986元，係台灣產險公司於本件事故發生後，依據理算人之理算報告，核認其中6,342.303公噸廢鋼之滅失，應屬承保範圍，經扣除未滅失廢鋼50公噸之殘值，再依不足額投保比例，所計算出來之金額；此即保險人核認其因本件事故應理賠保險金之金額，本質上原即屬保險人基於系爭保險契約，因本件事故而願給付之保險金性質。雖雙方最後達成和解，同意先解除保險契約，保險人及再保險人再給付款項；然此係因被上訴人堅持全額理賠，而台灣產險公司則認其就超過新台幣67,163,986元部分無賠償義務，故同意由被上訴人自行向原審被告及上訴人提起訴訟，因而獲得之賠償不用償還台灣產險公司，台灣產險公司亦拋棄保險法之代位求償權，而不得於給付前述金額後，向運送人請求賠償；以解決雙方之紛爭；惟其和解，對於保險人及再保險人所給付之前述款項之本質，應不生影響。且被上訴人與保險人和解，獲取新台幣67,163,986元後，如認該給付非屬保險給付，而尚得請求運送人即上訴人賠償其全部損害，則被上訴人自保險公司、運送人獲得之款項，將遠超過其所受之損害，顯有未洽，亦無異於鼓勵其他當事人以此方式，獲取超過損害金額之賠償。
㈨被上訴人因本件事故致系爭載貨證券所示之廢鋼滅失約10,1
26.083公噸，按被上訴人所提出之前述系爭貨物應交付時目的地價格即每公噸新臺幣8700元計算，合計新臺幣88,096,922元，扣除被上訴人已獲取保險人台灣產險公司及再保險人泰安產物保險公司給付之前述合計新台幣67,163,986元，被上訴人得向上訴人請求賠償之金額為新台幣20,932,936元（88,096,922－67,163,986＝20,932,936）；按本件事故發生時即93年10月17日之新臺幣對美金匯率33.866元（詳本院102年度重上更㈠字第3號卷二第168、169頁。93年10月17日為星期日，股匯市休市，故應以93年10月15日匯率為該日匯率）計算，折合美金618,111元。被上訴人請求上訴人給付美金200萬元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即95年10月3日）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息；其中美金618,111元本息部分，為有理由，應予准許；其逾此部分之請求，為無理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽；上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨就此部分，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
㈩本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未
經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜法 官 宋富美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 105 年 6 月 28 日