臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上更㈡字第48號上 訴 人 唐春玉
唐 寬唐瑞鴻共 同訴訟代理人 蘇亦洵律師複 代理人 洪楷婷律師被 上訴人 張秋畑訴訟代理人 曾肇昌律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100 年8月31日臺灣苗栗地方法院100 年度訴字第29號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之變更，經最高法院第二次發回更審，本院於
105 年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人應將坐落苗栗縣頭份市○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積六十四點七七平方公尺之磚屋，及編號Ｃ部分面積七平方公尺之鐵皮雨遮拆除後，將上開土地交還被上訴人。
第二審及發回前第三審變更之訴之訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第4 款定有明文。於第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。本件於最高法院第一次發回更審後，被上訴人以共有之苗栗縣○○鎮○○段○○○段000 ○0 地號土地業經分割而有情事變更為由，變更聲明僅就分割後其單獨所○○○鎮○○段○○○ ○號土地，請求上訴人拆除如原審即臺灣苗栗地方法院100 年度訴字第29號判決附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分之地上物並返還土地予被上訴人（變更聲明見本院更一審卷㈡第77頁之言詞辯論筆錄），合於民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第4 款規定，應予准許，故本院僅就變更後之法律關係而為審判。
二、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。系爭土地自原審法院複丈後業經重測，故本院就被上訴人所主張上訴人占用系爭土地之地上物位置及面積，再囑託苗栗縣頭份地政事務所轉繪如該所104年12月2日複丈成果圖（即本判決附圖），被上訴人即據此於更正聲明，請求上訴人應將苗栗縣頭份市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示編號Ｂ部分面積64.77平方公尺之磚屋，及編號Ｃ部分面積7平方公尺之鐵皮雨遮（下稱系爭建物）拆除後，將上開土地交還被上訴人（見本院卷第147頁反面），此部分核屬補充或更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加，依前開條文規定，毋庸得上訴人之同意，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人乃系爭土地（重測前為苗栗縣○○鎮○○段○○○段000 ○0 地號土地，下稱332 之2 地號土地）之所有人。上訴人為坐落其上之系爭建物事實上處分權人。兩造就毗鄰系爭土地之重測前苗栗縣○○鎮○○段○○○段
000 0000 0000 0000 地號土地（下稱707 等地號土地）並無三七五減租條例之租賃關係，臺灣苗栗地方法院
100 年度訴字第240 號、本院101 年度上字第44號、最高法院101 年度台上字第2055號判決（下稱前案）所確定之
707 等地號土地之耕地三七五租約之法律關係，並非存在於兩造之間。系爭土地為建地，訴外人即上訴人之父唐添井於系爭土地興建系爭建物，未經訴外人即被上訴人之父張松海同意，且系爭建物係供上訴人等居住之用，並非農舍，無從依耕地三七五減租條例第12條肯定上訴人之農舍使用權。
（二）系爭建物係唐添井於61、62年間所興建，並非訴外人即上訴人之祖父唐阿乾於51、52年間所興建，被上訴人之父張松海於59年9 月25日死亡，不可能於61、62年間同意唐添井興建系爭建物。且系爭土地於51、52年間，非張松海單獨所有，張松海無權單獨將系爭土地同意借予唐阿乾建屋使用，系爭土地復有訴外人張阿龍設定之地上權，張松海必須經過其他土地所有權人及地上權人（張阿龍之合法繼承人）同意，始可能由第三人於該地建築房屋。故系爭建物係無權占有系爭土地，並無上訴人主張之使用借貸法律關係。爰依民法第767 條所有物返還請求權，請求上訴人應將系爭土地上如附圖編號Ｂ、Ｃ所示之系爭建物拆除後，將土地交還被上訴人。
二、上訴人則以：
（一）上訴人之祖父唐阿乾與被上訴人之先祖就707 等地號土地有耕地三七五減租條例之租賃關係，上訴人之父唐添井繼承分耕重測前苗栗縣○○鎮○○段後庄小段708 、708 之
1 至3 、796 、796 之4 地號土地（以上土地自同段708、796 地號分割而來），業由前案判決確定在案。被上訴人之父張松海本於出租人之地位，於38年間無償提供系爭土地供唐阿乾於38年間興建房屋，該屋係竹子泥土所建之前棟建物，至51、52年間因唐阿乾之小孩長大成家立業，房子不夠住，乃徵得張松海之同意而提供系爭土地，由唐阿乾增建後棟即系爭建物及原審判決附圖Ａ及位於ＡＢＣ中間被上訴人未向上訴人之叔叔請求之部分，供唐添井及上訴人之叔叔居住，上訴人之父親、叔伯等人並因而與唐阿乾分戶分家，系爭建物嗣由上訴人三人繼承唐添井之事實上處分權，故於上開707 等地號土地之耕地租賃關係終止前，因農舍使用權附屬於耕地租賃關係，依耕地三七五減租條例第12條規定，被上訴人仍應由上訴人繼續使用系爭土地，該使用借貸目的仍存在，故被上訴人於100 年8月4 日民事陳述狀終止使用借貸關係，亦不生終止之效力。
（二）系爭土地上雖有以張阿龍為權利人所設定之地上權，惟權利內容並非具體明確，且張阿龍早於28年死亡，豈有可能於38年設定地上權。類此於38年間登記之地上權，多有可能係因當時日治與國民政府交接時發生錯誤，而導致登記錯誤，並非有真實設定地上權，縱該地上權為真實，所有權人亦未必會將土地交付予地上權人使用，地上權人更無行使地上權之行為。且從唐阿乾占有時起迄被上訴人提起本件訴訟止，已有數十年、歷經三代人，被上訴人之先人從未對上訴人或上訴人之先人關於禁止增建、新建房屋、返還土地、拆除房屋等糾紛提起訴訟，應認上訴人係合法占有系爭土地。又被上訴人亦曾於原審訴訟程序自認上訴人曾基於使用借貸契約法律關係而占有使用系爭土地，足證兩造間存在使用借貸契約。上訴人所有之系爭建物，依
707 等地號土地上之耕地租賃關係適用耕地三七五減租條例第12條規定所附屬之權利，及系爭土地上之使用借貸之法律關係，合法占有系爭土地等語置辯。
三、得心證之理由：
（一）系爭土地為被上訴人所有，坐落其上如附圖編號Ｂ部分磚屋及Ｃ部分鐵皮雨遮之系爭建物，經上訴人繼承唐添井之事實上處分權，且僅上訴人有事實上處分權等節，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片等在卷可稽（見原審卷第7 、9 頁，本院更一審卷㈡第
59、61、63頁）；復經原審會同兩造及苗栗縣頭份地政事務所至現場勘驗測量，製有勘驗筆錄、原審判決附圖之土地複丈成果圖，及本院囑託該所轉繪複丈成果圖，有附圖所示複丈成果圖等在卷可考（見原審卷第196 頁至201 頁、204 頁、本院卷第142 頁），堪信真實。按以無權占有為原因請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。是上訴人就所主張之占有本權，即依耕地三七五減租條例第12條規定所附屬之權利，及就系爭土地之使用借貸之法律關係等情，應負舉證之責。
（二）關於耕地三七五減租條例耕地租佃關係：
1、上訴人及其伯父唐添增、叔父唐添圳等人，前對被上訴人、訴外人張健作（被上訴人之兄弟）、邱秋菊（張健作之妻）、曾鸞芳（被上訴人之妻）提起訴訟，就唐阿乾承租之三七五租約耕地，以渠等有繼承分耕之事實為由，各自對於該分耕土地之所有權人訴請確認耕地三七五租賃關係存在，經臺灣苗栗地方法院100 年度訴字第240 號、本院
101 年度上字第44號、最高法院101 年度台上字第2055號判決確認唐添圳與被上訴人、曾鸞芳（以上為唐添圳分耕土地之所有權人）就重測前苗栗縣○○鎮○○段○○○段
000 0000 00 00 地號土地，暨上訴人與張健作、邱秋菊就同小段708 、708 之1 至3 、796 、796 之4 地號土地（自708 、796 地號分割而來）有耕地三七五租賃關係存在，並駁回唐添增就709 、709 之1 、709 之2 地號土地，對於被上訴人與曾鸞芳確認耕地三七五租賃關係存在之請求，有各該判決書在卷可憑（見本院更一審卷㈠第80、88頁），且前案已確定，經本院調卷核閱無誤。前案訴訟關於唐阿乾有無向被上訴人之先祖租用707 等地號土地而成立三七五租佃契約、耕地繼承分耕範圍及對於分耕者之效力，為共通爭執事項，並經被上訴人、張健作、邱秋菊、曾鸞芳委任共同訴訟代理人併為相同之主張及舉證，是前案就上開爭點所為判斷，於同一當事人之後訴訟中，應認有爭點效理論之適用，兩造不得再為相反之主張或爭執，法院亦不得為相反之判斷。故被上訴人以707 等地號土地耕地三七五租賃租約法律關係，並非存在於兩造之間云云置辯，固非可取。
2、就系爭建物興建之目的乙節，上訴人自承：被上訴人之父張松海本於出租人之地位，於38年間無償提供系爭土地供唐阿乾興建房屋，該屋係竹子泥土所建之「前棟」建物，系爭建物係於51、52年間因唐阿乾之子長大成家立業，房子不夠住，乃徵得被上訴人之父張松海之同意提供土地，由唐阿乾增建「後棟」（除系爭建物外，尚包括前審判決附圖Ａ的部分及ＡＢＣ中間被上訴人未向上訴人之叔叔請求之部分）建物，供上訴人之父唐添井及上訴人之叔叔居住，唐添井及上訴人之叔伯等人並因而分戶分家等語（見本院卷第43頁反面至第44頁）。足見不論系爭建物之興建時間，係上訴人主張之51、52年間，或被上訴人主張之61、62年間，其興建目的均係供上訴人家族實際居住之用。
3、按承租人在承租耕地上固允許有農舍之存在，但茲所謂農舍，乃以便利耕作而設，且確有其必要者為限，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的。又承租人之農舍原由出租人無條件供給者，於耕地三七五減租條例施行後，依該條例第12條之規定，仍應由承租人繼續使用，此項農舍使用權固係附屬於耕地之租賃關係而發生。惟耕地承租人所建築者，若非屬同條例第12條所規定之農舍，則其建築行為本身即與耕地三七五減租條例第16條承租人應自任耕作之精神有違，該非農舍建物之使用與耕地之租賃關係，自無任何關連之可言。系爭建物非坐落於有耕地租約之707等地號土地上，且係供上訴人家族實際居住為目的所興建，並非農舍，尚無從因附屬於707 等地號土地上仍存在之耕地租約之法律關係，而認有合法占有系爭土地之權利。是上訴人以系爭建物因與707 等地號耕地租約有附屬關係，於耕地租約尚存在時，仍有占用系爭土地之合法權源云云置辯，尚無可採。
（三）關於兩造間就系爭土地（分割重測前332 之2 土地）是否有使用借貸之法律關係：
1、系爭土地於光復初期之35年6 月10日登記時，地目即為建地，36年2 月為訴外人張鳳維、張鳳登、張鳳順、張鳳坤與被上訴人之父張松海等人共有，於38年8 月30日並由張阿龍設定無定期之地上權，權利範圍空白，並發給權利證明書頭份字第1152號等情，有系爭土地自光復初期迄今之登記謄本在卷可憑（見本院卷第123 、126 、127 頁、本院100 年度上字第375 號卷㈠第129 頁反面）。張阿龍為被上訴人之祖父，已於28年（昭和14年）8 月25日死亡，其設定登記之申請資料亦已銷毀，無從查考，有除戶戶籍謄本及苗栗縣頭份地政事務所104 年12月22日函在卷可憑（見本院卷第70頁、155 頁）。惟光復初期地政登記程序尚非嚴謹，時有誤以死者名義申報登記為所有權人或他項權利人之情事發生，故內政部於65年11月26日發布「臺灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」，得由合法繼承人依照該要點申請更正登記（見本院卷第108 頁），自難以張阿龍於設定上開地上權時已死亡，而認上開地上權非實際存在。是上訴人辯稱上開地上權係登記錯誤，非有真實設定云云，尚無足取。
2、再者，系爭土地於51、52年間，共有人為張松海、張建一、張凰坤、張凰德、張運登、洪阿水等人，亦有前揭苗栗縣頭份地政事務所104 年12月22日函在卷可憑。準此，縱系爭建物係上訴人所主張之於51、52年間興建，惟張松海於系爭土地係建地，又非其單獨所有，且有他人設定地上權之情況下，應不致於無償提供土地，供唐阿乾興建供其家族居住之系爭建物。被上訴人雖曾於原審訴訟程序自承張松海與唐阿乾有使用借貸關係，惟業經終止等語（見原審卷第127 頁），然被上訴人已提出上開證據證明張松海與唐阿乾並無使用借貸關係，應已無自認之效力可言。此外，上訴人並未舉證證明張松海曾同意唐阿乾於系爭土地上興建系爭建物，是其辯稱過去數十年被上訴人或其先人未為異議，系爭建物係合法占有系爭土地云云，洵非可採。被上訴人主張系爭建物無權占有827 地號土地，核屬有據，其依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除如附圖編號Ｂ、Ｃ所示之系爭建物，並返還該部分土地，自屬正當，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人為訴之變更，依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人應將坐落苗栗縣頭份市○○段○○○ ○號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積64.77 平方公尺之磚屋，及編號Ｃ部分面積7 平方公尺之鐵皮雨遮拆除後，將上開土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。爰判決如主文所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳雅菁中 華 民 國 105 年 4 月 12 日