臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第142號上訴人 黃嬉娘
王加佳王俊智王俊凱上4上訴人共同訴訟代理人
吳光陸 律師潘曉琪 律師複代理人 蔡孟儒 律師
郭乃瑩 律師涂淑蘋廖敏如被上訴人 王奇楨訴訟代理人 陳謹瑜 律師複代理人 曾澤宏 律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國104年4月30日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第155號第一審判決提起上訴，本院於105年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決駁回上訴人後開第二、三項之訴，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將臺中市○○區○○段○○○○○號土地，民國八十九年十二月四日所設定之抵押權（臺中市雅潭地政事務所收件字號八十九年雅登資字一八二九三０號）塗銷。
確認附表一所示之八張本票，及該八張本票原因之借款債權均不存在。
臺灣臺中地方法院一００年度司拍字第三三號裁定（一０二年度司執字第一三００七二號執行事件之執行名義）不得強制執行。
第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、債務人異議之訴部分，上訴人黃嬉娘於第一審聲明：原法院民國（下同）102年度司執字第130072號執行事件（下稱系爭執行事件），應予撤銷，第二審變更其聲明為：系爭執行事件之執行名義（原審法院100年度司拍字第33號裁定）不得執行，變更前後之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，應予准許。
貳、上訴人主張：緣臺中市○○區○○段○○○○○號土地原為被上訴人及王榮賢（黃嬉娘之配偶，共同原告，於訴訟中死亡，由上訴人承受訴訟）二兄弟之父王田所有，於96年12月20日贈與移轉予黃嬉娘。王田曾以該筆土地及同地段多筆土地為共同抵押標的物，為被上訴人設定最高限額新臺幣（下同）150,000,000元之抵押權（臺中市大雅地政事務所89年雅登資字182930號收件，下稱系爭抵押權），被上訴人提出附表一所示發票人為王田、面額計18,500,000元之本票8張，向原審法院聲請拍賣系爭抵押權標的物中之1447地號土地，經原審法院以100年度司拍字第33號裁定許可，並據以聲請原審法院以系爭執行事件執行。惟王田未曾簽發附表一所示之本票，亦未積欠被上訴人任何債務，另附表一所示本票債權已罹於時效，被上訴人5年間不行使系爭抵押權，則上開本票債權不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍，系爭抵押權並因除斥期間之經過而消滅，黃嬉娘自得依物上請求權、侵權行為損害賠償請求權，請求塗銷；另依強制執行法第14條第2項之規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序；再王田、王榮賢相繼死亡，王榮賢為王田之繼承人，上訴人為王田之再轉繼承人，亦得請求確認附表一所示之本票債權及原因之消費借貸債權均不存在，聲明：㈠系爭執行事件之執行程序應予撤銷。㈡被上訴人應將1447地號上之系爭抵押權塗銷。㈢確認附表一所示本票之票據債權及原因之消費借貸債權均不存在。
參、被上訴人則以：其曾以匯款、交付客票供兌現、代繳農會貸款利息、及向他人借票交與王田兌現等方式，於20餘年間借予王田四千至五千餘萬元，而由王田設定系爭抵押權為擔保。94年間王田自行結算，積欠被上訴人之借款餘額為18,500,000元，乃簽發附表一所示之本票交被上訴人收執；而王田另案請求被上訴人履行贈與之負擔，經本院96年度上更㈠字第34號判決被上訴人應給付王田479,049元之本息確定，被上訴人乃於97年6月22日以王田之借款為主動債權主張抵銷，經抵銷後，王田積欠被上訴人借款餘額18,020,951元尚未清償，上訴人對王田借款之執行債權時效期間為15年，尚未罹於時效，系爭抵押權亦未因除斥期間之經過而消滅等語，資為抗辯。聲明：上訴人之訴駁回。
肆、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服提起本件上訴，並為訴之變更，求為判決：㈠原判決駁回上訴人後開第
2、3項之訴，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應將1447地號土地上之系爭抵押權塗銷。㈢確認附表一所示之八張本票，及該八張本票原因之借款債權均不存在。㈣系爭執行事件之執行名義不得強制執行。被上訴人則聲明：上訴及變更之訴均駁回。
伍、經查：
一、上訴人主張：1447地號土地原為王田所有，贈與移轉登記予黃嬉娘之前，曾於89年12月4日以該筆土地，連同同地段多筆土地為共同抵押標的物，為被上訴人設定系爭抵押權。被上訴人行使系爭抵押權，聲請拍賣1447地號土地，經原審法院以100年度司拍字第33號裁定許可，被上訴人復據以聲請原審法院民事執行處以系爭執行事件執行中，執行債權為被上訴人對王田之借款債權18,020,951元，及王田、王榮賢相繼於98年6月1日、103年7月9日死亡等各節，均為被上訴人所不爭，並有他項權利證明書（原審卷㈠第67頁以下）、本票（原審卷㈠第95、96頁）、戶籍謄本（原審卷㈠第235頁）在卷可稽，復經本院調取系爭執行事件卷、100年度司拍字第33號卷核閱屬實，自可信為真實。
二、卷附之他項權利證明書、土地登記謄本（原審卷㈠第125頁），雖均記載系爭抵押權為最高限額抵押權，但在89年12月4日設定當時，系爭抵押權實為普通抵押權，擔保之債權金額150,000,000元。就該普通抵押權之設定，王榮賢曾於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）對被上訴人提出使公務員登載不實之偽造文書告訴（見附表二普通抵押權案，被上訴人誤為王榮賢同時對王田提出告訴），檢察官原以90年度偵字第13197號對被上訴人處分不起訴，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長發回續查後，檢察官自動檢舉王田涉嫌犯罪，而將被上訴人（90年度偵續字第246號）、王田（91年度偵字第8642號）併案提起公訴，王田及被上訴人於偵查中之91年3月27日，向地政事務所辦理變更登記，將系爭抵押權由普通抵押權變更為最高限額抵押權，此業經調閱普通抵押權案刑事卷核閱屬實，並有土地登記申請書（普通抵押權案90年度偵字第13197號卷，第70頁以下）、他項權利變更契約書（普通抵押權案，91年度易字第1437號卷第61至63頁）、臺中市地籍異動索引（原審卷㈠第131頁、本院卷㈢第5頁）可資佐證。被上訴人於本件即援引王田於普通抵押權案之證言及供述，主張曾於20年間借款給王田四千至五千萬之間，因年代久遠，僅能找出部分匯款及客票單據共26,621,191元（原審卷㈠第153頁以下），並提出相關單據為證。惟：㈠王田與王榮賢父子、王榮賢與被上訴人兄弟、黃嬉娘與被
上訴人之配偶王林金蓮妯娌間交惡，自87年起頻頻互控，相關之案件如附表二（本院卷㈢第15頁以下，原審卷㈠第26頁、第33頁、第159頁、第205頁、第209頁、原審卷㈡第10頁、第26頁、第54頁、第61頁、第89頁、第134頁）。王田生前於94年5月間由黃嬉娘接往王榮賢之住處照顧，此為兩造所不爭（本院卷㈢第12頁），附表二所示之案件以王田開始與王榮賢同住時為準，此前王田所提起之訴訟或告訴，如附表二王田拆屋還地案、王榮賢傷害尊親案，大致上不利於王榮賢；王田並於普通抵押權案繫屬中之91年10月22日，將其名下○○○區○○段1441-3、1442、1443、1446等4筆土地贈與移轉被上訴人（原審卷㈡第126至133頁土地登記謄本、本院卷㈡第22頁土地登記申請書、附表二附負擔贈與土地案、撤銷贈與案）；至於王田與王榮賢同住後所提起之訴訟與稅務調查事件中所陳（附表二核課贈與稅案、附負擔贈與土地案、撤銷贈與案），則轉為不利於被上訴人，王田對王榮賢、被上訴人兩人態度之丕變，可見一斑。又王田生前於90年7月第一次至澄清綜合醫院中港分院住院，經診斷為多發性腦中風，其後93年12月、94年1月，及8月，又因反覆腦血管病變住院多次，94年6月王田於該院神經內科門診之病歷第一次出現血管性失智症之記載，95年5月之後病歷紀錄出現步履不穩與意識紊亂之現象（原審卷㈠第204頁澄清綜合醫院中港分院函），據其主治醫師蔡守正證稱：「…依照病歷顯示剛開始王田給我看診時，也就是90年間的那1、2年間的認知功能應該還可以」、「94年6月那時他（指王田）可能在某些的記憶上比以前差，但是認定上應該還是輕度的，一般年紀大的人，若還有中風、糖尿病等慢性病，認知就可能有暫時性比較混亂一點」等語（王榮賢、黃嬉娘偽造租約、抗告案，100年度訴字第6號卷第121頁、第122頁正面，原審卷㈡第115頁、第116頁），依蔡守正所證及澄清綜合醫院中港分院函之記載，王田於91、92年普通抵押權案偵查、審理期間，固未因失智而影響其認知，但王田既與王榮賢、被上訴人間糾葛重重，影響其是否據實陳述之動機，尚不能以王田之認知功能未受影響，認其在普通抵押權案中之所供均屬真實可採。
㈡系爭抵押權設定之89年間，王田與王榮賢父子關係緊張，
甚至對簿公堂。王田主張王榮賢違約，於87年6月4日終止將1451地號土地出租於王榮賢之租地建屋契約，而於原審法院起訴請求拆除王榮賢、黃嬉娘夫妻所營馬崗加油站股份有限公司之地上物（附表二王田拆屋還地案，原審法院89年3月2日87年度重訴字第525號判決，見原審卷㈡第54頁。王田敗訴後，該事件訟爭之1451地號土地於92年6月10日由被上訴人之配偶王林金蓮於原審法院執行處拍定，拍定價格41,000,000元，高於執行法院所定之最低拍賣價格13,000,000元，及黃嬉娘願出之價格20,100,000元、江明珠願出之價額16,000,000元，執行程序中並由被上訴人受分配10,086,742元，詳原審法院92年執字第6688號執行卷。本件兩造不爭執王林金蓮拍定1451地號土地所繳之部分價金來自王田，王田將資金提供王林金蓮繳納拍定1451地號土地之價金，並由財政部台灣省中區國稅局核課贈與稅，見原審卷㈠第205頁財政部訴願決定書、原審卷㈠第209頁財政部中區國稅局復查決定書。王林金蓮於拍定後，嗣又起訴請求王榮賢等拆除馬崗加油站之地上物，見附表二王林金蓮排除侵害案），另於87年12月5日下午2時許，王榮賢、黃沼基、黃壽松與王田、被上訴人○○○區○○路發生爭執，王田對王榮賢提出傷害直系血親尊親屬之告訴，王榮賢亦經判決確定（附表二王榮賢傷害尊親案，臺中地檢88偵3474號，原審卷㈠第160頁，最高法院95年台上字第4224號刑事判決）。普通抵押權案偵審之過程中，王田除於91年10月22日，將其名下○○○區○○段1441-3、1442、1443、1446等4筆土地贈與移轉被上訴人外（附表二附負擔贈與案、撤銷贈與案、原審卷㈡第126至133頁土地登記謄本、本院卷㈡第22頁土地登記申請書），毫不掩飾設定系爭抵押權時對王榮賢之嫌惡，與對被上訴人之偏愛，此觀之王田於偵查中稱：「（為何要設定給王奇楨150,000,000元？）因為王榮賢對我不孝順，只有依靠王奇楨…」（普通抵押權案90年7月18日警詢筆錄，90年度偵字第13197號卷第11頁）、「（為何20年前就開始向王奇楨借錢，過了20年才在現在設定抵押權？）因為王榮賢不孝順」、「他沒有，是我自己找代書（指被上訴人未要求設定系爭抵押權，係由王田主動找代書設定）…」（普通抵押權案90年8月24日檢察官訊問筆錄，90年度偵字第13197號卷第101、102頁，即原審卷㈠第45頁背面）等語自明；另受任辦理系爭抵押權設定登記之代理人蘇文鈴亦證稱：「…王田到我的事務所說要辦抵押，他數落他兒子王榮賢，他說他的錢都是向王奇楨拿的，所以他要辦理抵押權給王奇楨…」等語，亦直指王田對王榮賢之不滿情緒（普通抵押權案91年易字第1437號第88頁，91年9月24日訊問筆錄，即原審卷㈠第62頁）。則王田基於其對於王榮賢、被上訴人之愛憎，欲將名下之財產利益提早歸於被上訴人、避免贈與稅負擔之動機，而故為借款之證述，即非不可能。
㈢抵押權之設定須考慮設定之必要性與擔保之確實性，事涉
擔保債權金額與擔保品之價值之衡量評估，衡之事理，提供擔保之義務人與抵押權人對於抵押權所擔保之債權，自應知之甚明，再系爭抵押權於89年12月4日設定，王榮賢旋於4個月後之90年4月10日對被上訴人提出刑事告訴（普通抵押權案90年度發查字第1611號卷第5頁，臺中地檢收文戳），由檢察官進行犯罪偵查，王田與被上訴人並即接受檢警之偵訊，對於甫發生不久之借款交付，王田與被上訴人自應記憶猶新，所為供述如係真實，不應有重大之歧異。惟王榮賢對被上訴人提出告訴後，檢察官旋發指揮書指揮司法警察進行調查（普通抵押權案，90年度發查字第1611號第34頁，90年4月30日檢察官指揮書），據王田於同年7月18日應司法警察詢問時，就其與被上訴人之金錢往來情形證稱：「王奇楨事後有給我20,000,000元，其餘100,000,000元王奇楨未給付給我，另之前我有蓋房子缺錢，王奇楨有給我30,000,000元…」（普通抵押權案，90年度偵13197號卷第10頁背面偵訊筆錄、即原審卷㈠第40頁背面）。反觀被上訴人90年8月24日偵訊時供稱：「20年前我父親有向我拿10,000,000元去蓋房子，我每月又有給他生活費，在今年4月我又匯款4,000,000元給我父親，至於150,000,000元，那是我父親的認定」云云（普通抵押權案，90偵13197號卷第102頁，即原審卷㈠第45頁背面），再細觀普通抵押權案卷，王田原於90年7月18日警詢時稱：前因蓋房子缺錢，被上訴人曾給付30,000,000元（原審卷㈠第40頁背面），惟於5個月後之90年12月18日接受檢察官訊問時，王田又改稱：「20年前蓋房子時，他（指被上訴人）有拿二千多萬給我」、「沒有這麼多，大約只有五千萬元」云云（普通抵押權案，90年度偵續字第246號卷第15頁），足見王田信口於50,000,000元之範圍內杜撰其與被上訴人間之借貸與借貸之金額，非僅與被上訴人所供不符，並且前後所證齟齬不合，難認王田於普通抵押權案之供述與事實相符。
㈣王榮賢與被上訴人之母王蕭𤆬於普通抵押權案第一審審理
中固證稱：「…設定抵押權之前，王田有向王奇楨拿過錢，在89年才設定是怕以後我們沒有錢，設定抵押權之後，我們也有向王奇楨拿過錢，我不清楚王奇楨前前後後拿過總共多少錢給我」等語（普通抵押權案91年度易字第1437號卷第31、32頁），惟王榮賢對被上訴人提起偽造文書之告訴而殃及池魚，王田自身亦遭檢察官自動檢舉而提起公訴，王蕭𤆬身為王田之配偶，於王田刑事案件審理中附和王田之說詞，以圖減輕王田之罪責，本非意外，無法以王蕭𤆬上開所證，而為有利於被上訴人之認定。又王田與被上訴人為父子，因奉養費用之給付、無償資助，或其他原因，而時有金錢往來，亦為人之常情，其間是否發生借貸關係，自以王田與被上訴人方知內情，而非王田與被上訴人以外之第三人所易於知悉；蘇文鈴於普通抵押權案之偵查、審理中證稱：王田到事務所來委任辦理系爭抵押權之設定登記時，自稱曾向被上訴人拿過不少錢，王榮賢拿土地去辦理抵押貸款也未繳利息，都是拿被上訴人的錢來繳，陸續向被上訴人拿很多錢，以後生活費和貸款的錢還繼續要向被上訴人拿，所以要設定150,000,000元之抵押權等語（普通抵押權案，90年度偵字第13197號卷第51頁，90年8月13日訊問筆錄、90年度偵續字第56、57頁，91年1月17日訊問筆錄、91年度易字第1437號卷第88頁），無非轉述王田之說法，惟如前述，王田之說詞既非可採，自亦無法以蘇文鈴所證，而為有利於被上訴人之認定。另王榮賢與被上訴人之妹王麗娟證稱：「被告拿很多支票放在我妹妹王美玲帳戶，讓我母親去領，約4、500萬」（原審卷㈠第254頁反面），惟如下所述，王田與被上訴人間之金錢往來，並非由被上訴人單向流向王田，王田亦以其資金交被上訴人使用，王麗娟上開所證，仍無法證明王田向被上訴人借款。
㈤又依王田普通抵押權案警詢時所證，被上訴人在系爭抵押
權設定之前已交王田30,000,000元，而系爭抵押權設定（89年12月4日）至王田90年7月18日受警詢短短7月之間，被上訴人另交借款20,000,000元，合計為50,000,000元（原審卷㈠第40頁背面），惟被上訴人既於系爭抵押權設定後未久即遭王榮賢提出告訴進行刑事訴追，為澄清事實、自我保護，謹慎蒐集發生未久之憑證，於檢警詢問時詳為說明借款之流向，亦應為事理之必然。反觀被上訴人於普通抵押權案90年7月18日接受警詢時供稱：「該設定抵押權（系爭抵押權）情形我不清楚，要問我父親王田才知道，我只知道是我父母親自己去找代書辦理該批土地設定抵押的」、「我不知道（為何要設定系爭抵押權給我），要問我父母親才知道」（普通抵押權案警詢筆錄，90年度偵字第13197號卷第8頁背面、第9頁）；90年8月24日偵訊時供稱：「20年前我父親（王田）有向我拿10,000,000元去蓋房子，我每月又有給他生活費，在今年4月我又匯款4,000,000元給我父親，至於150,000,000元，那是我父親的認定」云云（原審卷㈠第45頁），非僅對於89年12月4日至90年7月18日7月間甫交付之20,000,000元鉅款未置一詞，亦未提出相關事證以資佐證，違反事理殊甚；又7月之內交付20,000,000元，平均每月應交之金額已近3,000,000元，每日平均交付近100,000元，金額非小，當無可能以現金交付，實非「親屬常以現金借貸，並無相關憑證」所得合理解釋，難認王田所證及被上訴人之主張為真。
㈥被上訴人主張以交付客票、匯款、代繳農會貸款利息、及
向他人借票交與王田兌現等方式，於20餘年間借予王田四千至五千餘萬元，其中有單據者26,621,191元，並提出臺中市第一信用合作社票據代收摺（7,733,835元，原審卷㈠174至187頁反面）、匯款單據（9,972,000元，原審卷㈠第162至173頁反面）、大雅鄉農會放款利息對帳單（5,815,356元，原審卷㈠第188至202頁），及昇旺食品有限公司支票提示明細表（3,100,000元，原審卷㈠第203頁）為證。惟如上述，依王田於普通抵押權案警詢所證，其係在90年7月18日之前即向被上訴人借款50,000,000元，並係在系爭抵押權設定之後至90年7月18日之間收受20,000,000元，被上訴人所提出之上開證據，資金之往來紀錄散見於72年9月12日至93年2月間，且發生於系爭抵押權權設定後至王田接受警詢之間者僅為5,544,183元（4,800,000+744,183=5,544,183，原審卷㈠162頁、188頁），實與王田於警詢所證不符。再者，上開票據代收摺之戶名為王美玲，而非王田，代收之款項無法即認屬王田收受借款；又票據代收摺所記載之託收時間為72年9月12日至同年10月12日之間（原審卷㈠第174至187頁反面），但被上訴人為豐翔行及豐雅呢絨公司之負責人，因該公司累受倒債，財務運轉陷於困難，被上訴人意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自71年11月起至72年4月間止，連續向東雲紡織股份有限公司、維泰紡織股份有限公司、怡華實業股份有限公司騙購紗布，並簽發被上訴人為發票人及股東黃材雨為發票人之多張支票支付貨款，惟屆期均不獲兌現（被上訴人所交付支票之發票日為72年9月至72年11月之間），先後詐得九百餘萬元，得手之後逃匿無蹤，經東雲、維泰、怡華公司訴由法務部調查局及台北市票據交換所移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經通緝後始歸案（72年度偵票字第37113、37114、38898號、73年度偵字第655號），臺灣高等法院於74年10月4日判處被上訴人詐欺及違反票據法之罪刑確定，此有刑事判決（普通抵押權案，90年度偵續字第246號卷第71至76頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷㈠第154頁）在卷可稽。上開票據代收摺所載票據之託收時間，約為被上訴人向東雲、維泰、怡華公司進貨簽發票據之退票期間，且被上訴人於上開刑事案件審理中，亦不否認「所經營之豐翔行及豐雅兩公司均遭倒帳連累，致週轉不靈」（普通抵押權案，90年度偵續字第246號卷第72頁正面），並係於74年5月29日經臺灣臺北地方法院第一審判決（74年度易票緝字第476、477號，普通抵押權案，90年度偵續字第246號卷第71頁正面判決書之案由欄），則在72年9月12日至同年10月12日之間，被上訴人係在自己遭退票、詐欺遭告訴之刑事案件偵審期間，應已自顧不暇，所稱於該期間內存入王美玲帳戶之票據，均屬借予王田之款項，與事理有違，並非可採。至於大雅鄉農會放款利息對帳單，經向該農會查，其中部分已逾保存年限銷毀，而未銷毀部分則係由王田00000000000000號帳戶轉帳繳納（本院卷㈠第182頁大雅鄉農會函），自上開放款利息對帳單之記載，同亦無法證明被上訴人將資金交與王田。又王俊凱主張：王林金蓮於88年1月5日、88年10月27日、89年4月6日、92年6月10日、92年6月11日、92年6月12日及92年9月5日，自王田處依序取得之5,000,000元、3,000,000元、1,500,000元、2,000,000元、8,000,000元、2,500,000元及1,000,000元資金（合計23,000,000元），均屬王林金蓮向王田之借款，經王田讓與王俊凱，由王俊凱於95年間在臺灣臺北地方法院向王林金蓮起訴請求清償借款（附表二，王田讓與債權案，本院卷㈢第16頁臺灣臺北地方法院95年重訴字第1132號、原審卷㈡第26頁），被上訴人於該案審理中並不否認上開款項均由被上訴人使用（本院卷㈢第16頁背面）。則王田與被上訴人間之金錢往來，並非僅由被上訴人單向流向王田，王田亦以其金錢交被上訴人使用，且其金額並不少於被上訴人流向王田之金額（被上訴人另於92年7月16日，在原審法院92年執字第6688號執行事件中，持王田所簽發之本票2張，受分配拍賣王田1451地號土地之價金10,086,742元，並見本院卷㈢第81頁執行處函、82頁陳報狀），被上訴人所提出之票據代收摺、匯款單據、大雅鄉農會放款利息對帳單、昇旺食品有限公司支票提示明細表，並不足以證明王田向被上訴人借款。
㈦如王田20餘年間向被上訴人借款四至五千餘萬元，而一次
於94年自行結算欠款，簽發本票交被上訴人，就此一單純之事實，被上訴人不應有所混淆。然被上訴人於99年11月間致函黃嬉娘：「緣本人與王田間履行債務事件（臺灣高等法院臺中分院96年度上更㈠字第34號）業已判決確定，本人應給付王田479,049元。然王田於89年向本人借款18,500,000元，並將座落臺中縣○○鄉○○段1439-5、1439-
6、1440-1…1447等9筆土地設定抵押予本人。由於王田與本人間彼此互負債務，並均屆清償期，本人於97年6月22日於台中民權路郵局第2121號存證信函主張於互負債務範圍內為抵銷，抵銷後王田對本人有18,020,951元之抵押債務未為清償，惟王田已於98年6月1日逝世，前揭土地王田於逝世前贈與予台端，而該抵押債務附隨於前揭土地上，是請台端於文到後三人內清償18,020,951元之抵押債務…」云云（系爭執行事件卷，被上訴人99年11月台中路郵局372號存證信函），竟稱系爭抵押權所擔保之18,020,951元債權，係王田於89年之借款；而聲請拍賣1447地號土地時被上訴人主張：「緣主債務人王田…於94年4月1日向聲請人王奇楨借款13,000,000元，將其名下所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地設定抵押權予聲請人，…，並簽立本票四張僅為擔保，然王田於借款後，均未清償分文，聲請人無奈之餘，始於97年1月向台中地方法院聲明本票裁定准予強制執行…」（100年度司拍字第33號卷被上訴人聲請狀，即原審卷㈠第64頁背面），又主張王田於94年4月1日借款13,000,000元，非僅與本件之主張不符，亦與被上訴人於普通抵押權案前開警詢之主張相牴觸，足見被上訴人利用王田於普通抵押權案不實之證述，而為本件之抗辯。
㈧被上訴人執附表一所示之本票於97年間聲請裁定准予強制
執行後（見100年度司拍字第33號卷，97年度票字第195號裁定、97年度司票字第1009號裁定），黃嬉娘委任律師黃嘉明以王田之名義撰寫書狀提出抗告，被上訴人與王林金蓮則對黃嬉娘及王榮賢提出偽造王田抗告狀之刑事告訴後，黃嬉娘、王榮賢經檢察官提起公訴（99年度偵字第4871號），嗣經判決無罪在案（偽造租約有罪），固有起訴書及判決在卷可稽（附表二王榮賢、黃嬉娘偽造租約、抗告案，見本院卷㈢第30頁以下）。惟王田晚年因血管性失智症而認知功能嚴重授損，94年6月王田於澄清綜合醫院中港分院神經內科門診之病歷第一次出現血管性失智症之記載，95年5月之後病歷紀錄出現步履不穩與意識紊亂之現象，已如前述，被上訴人於97年聲請本票裁定時，王田之認知功能既已嚴重受損，自難處理複雜之訴訟事務，亦不能因王田晚年未親自出面爭執附表一所示本票債權存在，即認該8張本票債權，或其原因債權存在。被上訴人以王田生前未起訴確認該8張本票不存在，即屬未爭執云云，同非可採。
㈨綜合前述，被上訴人主張對王田有借款債權18,020,951元
，並非可採。而被上訴人主張附表一所示之本票係因王田之借款而簽發，原因關係即為王田之借款債務，上訴人為王田之再轉繼承人，兩造間即屬票據受授之直接當事人關係，上訴人自得援引票據原因關係之抗辯以對抗被上訴人，則上訴人訴請確認附表一所示本票之票據債權及原因之消費借貸債權均不存在，俱屬正當。
三、所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭抵押權雖為最高限額抵押權，惟登記之存續期間為89年11月29日至99年11月28日（原審卷㈠第67頁他項權利證明書、原審卷㈠第125頁土地登記謄本），兩造對於系爭抵押權所擔保之原債權業已確定，亦無爭執（本院卷㈢第11頁背面），而被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權（王田之借款18,020,951元）並不存在，已見前述，則具有從權利性質之系爭抵押權，自亦無從獨立存在，應告消滅。黃嬉娘為1447地號土地之所有權人，則系爭抵押權土地登記存在於1447地號土地上，即屬對於黃嬉娘所有權之妨害，黃嬉娘本於物上請求權，請求被上訴人將1447地號土地上之系爭抵押權塗銷，亦為正當。
四、從而，黃嬉娘依物上請求權，請求被上訴人應將1447地號土地上之系爭抵押權塗銷；及上訴人請求確認附表一所示之八張本票，及該八張本票原因之借款債權均不存在，為有理由，應予准許，原審判決駁回上訴人此部分之訴，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為有理由，爰廢棄此部分原判決，改判如主文第二、三項所示。又系爭執行事件之執行程序尚未終結，且該事件之執行名義100年度司拍字第33號裁定為准許拍賣抵押物之裁定，兩造並無爭執，而准許拍賣抵押物之裁定並無與確定判決之同一效力，而系爭抵押權應已消滅，亦見前述，黃嬉娘於第二審變更其訴，依強制執行法第14條第2項之規定，請求宣告100年度司拍字第33號裁定不得強制執行，於法有據，亦應准許，爰判決如主文第四項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅述，附此敘明。
陸、據上論結：本件上訴及變更之訴均有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 宋富美法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張惠彥中 華 民 國 105 年 1 月 26 日附表一：
┌───┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┬──────┐│編號 │ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 │ 到期日 │票據號碼 │ 本票裁定 │├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┤│1 │ 王田 │ 94.4.1 │ 5,000,000 │ 未載 │ 083116 │ 97票195 │├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┤│2 │ 王田 │ 94.4.1 │ 2,000,000 │ 未載 │ 083114 │ 97票195 │├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┤│3 │ 王田 │ 94.4.1 │ 3,000,000 │ 未載 │ 083121 │ 97票195 │├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┤│4 │ 王田 │ 94.4.1 │ 3,000,000 │ 未載 │ 083113 │ 97票195 │├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┤│5 │ 王田 │ 94.4.1 │ 1,500,000 │ 未載 │ 083108 │ 97司票1009 │├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┤│6 │ 王田 │ 94.4.1 │ 1,000,000 │ 未載 │ 083117 │ 97司票1009 │├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┤│7 │ 王田 │ 94.4.1 │ 2,000,000 │ 未載 │ 083120 │ 97司票1009 │├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┤│8 │ 王田 │ 94.4.1 │ 1,000,000 │ 未載 │ 083115 │ 97司票1009 │└───┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┴──────┘