臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第150號上 訴 人 黃莉蓉訴訟代理人 林道啟律師
林春榮律師楊大德律師被上訴人 劉益興訴訟代理人 周進文律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國104年4月29日臺灣彰化地方法院103年度重訴字第65號第一審判決提起上訴，本院於民國104年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：⑴原審法院一百零二年度司執字第三三七六五號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）於民國一百零三年二月二十四日作成分配表〈表二〉（下稱系爭分配表），並訂同年三月二十五日實施分配，惟上訴人之系爭債權係其夫即訴外人尹振絃（下稱尹振紘）與相對人即債務人盧國安（下稱盧國安）間通謀虛偽意思表示而取得，及上訴人受讓系爭債權未合法通知債務人盧國安，其參與分配不合法，被上訴人並於同年三月二十一日即具狀聲明異議，表示不同意系爭分配表次序欄中４、８所列分配予上訴人之金額，主張應將上開次序欄中之分配金額應行剔除。⑵系爭分配表次序欄中４、８所列上訴人受分配之金額，係依上訴人所提出之執行名義為臺灣臺中地方法院一百年度司中調字第一三七五號調解程序筆錄（下稱系爭調解筆錄），而系爭調解筆錄之聲請人尹振紘、相對人盧國安，依系爭調解筆錄內容略以：盧國安願給付尹振紘新臺幣（下同）3703萬6600元，盧國安並願以本件強制執行拍賣標的物（即坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之建物）辦理法定抵押權預為登記予尹振紘等語，然系爭調解筆錄係出於尹振紘與盧國安之通謀虛偽意思表示，茲陳明理由如下：①系爭調解筆錄所載工程款債權，顯然係指施作系爭強制執行事件之執行拍賣標的物（即坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之建物）之興建工程款，此參諸系爭調解筆錄第二項係約定盧國安應辦理法定抵押權預為登記予尹振紘即可明之。否則，如系爭調解筆錄所約定之債權，並非系爭強制執行事件之執行拍賣標的物之興建工程款，當無可能就系爭強制執行事件之執行拍賣標的物有法定抵押權存在。②系爭強制執行事件之執行拍賣標的物，係由被上訴人所興建，商得訴外人韋立營造有限公司（下稱韋立公司）同意，以韋立公司為建造執照之承造人，但實際之承攬關係存在於被上訴人與盧國安之間，尹振紘或上訴人皆未施工興建，更無所謂盧國安積欠尹振紘或上訴人之工程款可言。③又依系爭調解筆錄所載，尹振紘曾以系爭調解筆錄二度聲請強制執行（即原審法院一百年度司執辛字第一五一七六號，及一百零一年度司執辛字第三四八五一號），被上訴人亦為上開強制執行程序債權人，被上訴人發現盧國安與尹振紘有該通謀虛偽意思表示之情事，而向盧國安表示抗議，盧國安因良心不安而曾向臺灣臺中地方法院檢察署自首，該案亦曾傳喚被上訴人及尹振紘到庭作證，該案卷證資料亦可認定系爭調解筆錄係基於盧國安與尹振紘之通謀虛偽意思表示而成立。④尹振紘知悉被上訴人已發現盧國安與尹振紘以通謀虛偽意思表示而成立系爭調解筆錄，尹振紘始將系爭調解筆錄之債權讓與上訴人即尹振絃之配偶，並以上訴人名義提出參與分配，藉以避人耳目。否則如尹振紘確實有施作系爭強制執行事件之執行拍賣標的物之工程而對盧國安有工程款債權存在，尹振紘何不以自己名義聲請強制執行或參與分配，而迂迴將該債權讓與予上訴人，再以上訴人之名義參與分配？等語。起訴聲明求為判決：㈠原審法院一百零二年度司執字第三三七六五號強制執行事件於一百零三年二月二十四日製作之分配表（即表二，下同），其中次序四、八所列上訴人之執行費優先債權分配金額31萬4731元、工程款普通債權分配金額2053萬9614元，均應予剔除，不得列入分配表受分配。㈡訴訟費用由上訴人負擔。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
二、上訴人則以：⑴否認系爭調解筆錄有通謀虛偽意思表示之事實，其理由如下：①系爭強制執行事件之執行拍賣標的物之原起造人為訴外人王松銘（下稱王松銘），承造人為訴外人鉅禾營造有限公司（下稱鉅禾公司），而王松銘於九十八年五月一日與盧國安簽定土地房屋買賣契約書，嗣再於同年七月十六日簽訂補充協議書。又盧國安與王松銘簽訂土地房屋買賣契約書後，旋於九十八年六月二十六日向彰化縣政府申請將彰化縣政府府建管（建）字第0000000號建造執照（下稱系爭建物）之原起造人王松銘，變更為盧國安，案經彰化縣政府核准，並將原承造人鉅禾公司變更為韋立公司。②盧國安為支付興建系爭建物之工程款，於九十九年五月間經訴外人許倫凱（下稱許倫凱）介紹向尹振紘借款1906萬1000元。又盧國安為支付興建系爭建物之工程款，向訴外人林泗雄（下稱林泗雄）借款約1900萬元，因無力清償之故，要求尹振紘代償，尹振紘自九十九年七月間起至同年十二月間止，共代盧國安償還林泗雄欠款1514萬6994元。③許倫凱係尹振紘之朋友，尹振紘係基於對許倫凱之信賴才借錢給盧國安週轉，嗣發生盧國安無力清償尹振紘借款，及無資力繼續興建完成系爭建物之情形，致許倫凱備感自責，遂於九十九年十月間找到系爭建物之承造廠商韋立公司實際負責人林明德，表示尹振紘願意出資完成系爭建物之工程，但韋立公司必須負責申請系爭建物的使用執照，商議既定，許倫凱即以盧國安之代理人的身分，與林明德達成韋立公司對盧國安尚有工程款3703萬6600元之約定，而該調解筆錄與和解筆錄相同，具有創設新法律關係，故尹振紘自得依該約定之法律係請求盧國安給付。④尹振紘經盧國安、許倫凱報告與韋立公司協商結論後，同意出資興建完成系爭建物，遂於九十九年十月八日與盧國安簽訂內容為：「立信託契約書人：信託人盧國安（下稱甲方）、受託人尹振紘（下稱乙方），訂立契約內容如下：
⒈甲方向乙方借款，以座落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號，權利範圍全部，以乙方為登記名義人，移轉登記予乙方。
⒉地上建物已保存及未保存登記或需辦理起造人變更之不動產，需一併移轉予乙方名下。⒊雙方議定甲方清償借款之時乙方需返還移轉上述不動產予甲方。⒋上述不動產如有與第三人爭議涉訟之時，概與乙方無關，由甲方自行處理。⒌上述不動產如有欠稅或銀行貸款，概與乙方無關，由甲方自行處理。」等語。，後再於同年月十九日與被上訴人簽訂合約書，由尹振紘以179萬元工程款將系爭建物未完工之工程發包給被上訴人施作。除此之外，復又支付系爭工程小包商共約600萬元工程款。⑤系爭工程之承造人原為鉅禾公司，之後變更為韋立公司，被上訴人則為鉅禾公司及韋立公司施作系爭工程之工地主任，形式上並非系爭工程之承攬人。另尹振紘於九十九年十月十九日與被上訴人簽訂合約書時，即與被上訴人確認其對系爭工程並無任何工程款可資請求。參以被上訴人依上開合約收受尹振紘支付之74萬元工程款後，根本未施作任何工程即逃逸無蹤，經尹振紘提出詐欺告訴後，雙方於一百零一年一月三日在臺灣雲林地方法院一百零一年度司調字第二號成立調解，被上訴人因此獲緩起訴處分等情，足認被上訴人並非系爭工程之承攬人，且盧國安並未積欠被上訴人個人工程款。⑵尹振紘於九十九年十二月二十日與韋立公司簽訂債權讓與（含抵押權）契約書時，韋立公司為系爭工程之承造人，被上訴人係韋立公司僱用之工地主任，尹振紘不知被上訴人與盧國安另外有簽訂工程承攬契約書：①建築執照上系爭工程之承造人為韋立公司，工地主任為被上訴人，而被上訴人並無證據證明尹振紘於九十九年十二月二十日與韋立公司簽訂債權讓與契約時，已經知悉系爭工程之真正承攬人為被上訴人，況即便認定被上訴人有向韋立公司借牌承攬系爭工程屬實，其承攬契約關係亦存在於韋立公司及盧國安之間。②九十九年十月八日尹振紘與盧國安簽訂信託契約書前，盧國安向許倫凱報告，並以手寫造價0000000060%40%＝0000000，合約書金額0000000，需開立韋立公司發票及劉益興（韋立）0000000未付發票等之書面轉交尹振紘，足認韋立公司才是系爭工程之承攬人。③因尹振紘接續支付系爭工程小包商之工程款，盧國安有製作一百年三月二十三日到同年五月十三日由尹振紘支付之工程款共339萬8876元，以及製作需開證明廠商應付費用，計667萬930元之書面，由許倫凱轉交尹振紘。上開工程款均由尹振紘支付完畢，從而自無尹振紘明知系爭工程系由被上訴人實際承攬的情形。④另許倫凱代理盧國安與韋立公司會算系爭工程之工程款前，盧國安以手寫自九十八年五月十一日起算至九十九年十二月底前之流水帳三張，其中第三頁記載「補計入後匯之740000」前概括承受00000000，Z000000000、Z000000000，共00000000※另有未過票00000000；預計以每坪8萬計（2550.73㎡＝771.6坪）（不含已完成之圍牆及景觀或附屬施工須另計），80000771.6坪＝00000000予許倫凱，由許倫凱依上開施工成本與韋立公司會算未付工程款，並簽訂工程請款單，從而盧國安與韋立公司間並無通謀虛偽製造假債權的情形。⑶系爭建物承攬工程之承攬人為韋立公司，而非被上訴人，得向定作人盧國安請求承攬報酬者係韋立公司：①依建築法及營造業法之相關規定，被上訴人不得以其自己名義承攬系爭工程。倘其以自己名義與盧國安簽訂系爭工程之承攬契約，該契約必因違法建築法及營造業法之相關強制規定而無效。因此，被上訴人主張其向韋立公司借牌縱然屬實，其與盧國安簽訂工程承攬契約時，亦必需以韋立公司名義為承攬人，足認被上訴人主張其為系爭工程之承攬人云云，與事實不符。至於被上訴人與韋立公司間之內部法律關係，並不影響系爭工程承攬契約之承攬人為韋立公司之認定，從而尹振紘於九十九年九月間因盧國安所有之支票帳戶被列為拒絕往來戶，發生財務危機時，為保障其對盧國安之債權可以獲得清償，先與盧國安協議，之後再與承攬人韋立公司協議解決之道，實符常情。②盧國安於九十九年五月間向尹振紘借款前，確有向尹振紘提示業主為盧國安，承攬人為韋立公司之工程承攬契約書，並將系爭工程基地彰化縣埤頭鄉周厝崙527、527、2地號土地設定第二順位抵押權予尹振紘供擔保其對盧國安之債權。又尹振紘於九十九年十月十九日曾代表盧國安與被上訴人簽訂合約書，將應由承攬系爭工程之韋立公司施作，尚未施作之地板自平水泥及樓梯及走道扶手工程發包給被上訴人施作，依此事實足資認定被上訴人當時亦認定系爭工程之承攬人係韋立公司。若被上訴人於簽訂上開合約書時，自認其為系爭承攬工程契約之承攬人，則上開未施作之工程，因屬被上訴人與盧國安所簽訂之承攬工程契約承攬工作範圍內工程，被上訴人應依其與盧國安間之承攬關係完成工程，並依約向盧國安請領工程款即可，此理甚明。③系爭工程承攬契約之承攬人既係韋立公司，則依約請求盧國安支付承攬工程款之債權為韋立公司所有。被上訴人在系爭工程的法律地位為韋立公司之工地主任，系爭工程施作期間，盧國安雖將承攬工程款支付給被上訴人受領，然依系爭工程承攬合約之法律關係，應解為被上訴人係代理韋立公司受領工程款，從而被上訴人主張其向韋立公司借牌，系爭工程為其施作，系爭承攬工程之承攬工程款債權為其所有，以及韋立公司因未實際施作系爭工程，對盧國安無權請求工程款云云，自非適法。⑷上訴人與尹振紘係於一百零二年八月一日簽訂債權讓與（含法定抵押權）契約書，由尹振紘將系爭調解筆錄所載債權讓與上訴人，並於同年月五日以存證信函通知債務人盧國安，然上開存證信函因逾期招領而退回，嗣上訴人以上開讓與債權向原審法院聲請對盧國安之財產為強制執行，經該院民事執行處於同年十月二十三日發給盧國安之拍賣通知，已載明上訴人為併案債權人，而盧國安並未以未受上開債權讓與通知為由向原審法院執行處聲明異議。況盧國安與上訴人於原審所起訴之共同被告，盧國安並於一百零三年四月二十三日之言詞辯論期日到庭並於同年月二十五日提出民事答辯狀一份，故盧國安確已知悉上訴人與尹振紘之系爭債權讓與，則上訴人與尹振紘間之債權讓與，應已對盧國安發生效力等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、被上訴人為原審法院一百零二年度司執字第三三七六五號強制執行事件之執行債權人。
㈡、上訴人係以債權受讓人之地位（即尹振紘對盧國安之債權讓與上訴人），以系爭調解筆錄作為執行名義，並提出債權讓與（含法定抵押權）契約書參與分配，而系爭分配表次序欄中４、８即上訴人所受分配之金額。
㈢、系爭調解筆錄所載之債權3703萬6600元，名義為韋立公司就名家護理之家興建工程，對業主盧國安之工程款債權。
㈣、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之系爭調解筆錄、債權讓與（含法定抵押權）契約書等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：上訴人得否以系爭調解筆錄為執行名義，並提出債權讓與（含法定抵押權）契約書，而於系爭強制執行事件中參與分配對盧國安強制執行所得之金額？亦即被上訴人請求將系爭分配表次序欄中４、８所列分配予上訴人之金額，予以剔除，有無理由？
五、得心證之理由：被上訴人主張：上訴人參與分配為不合法，及系爭調解筆錄係出於尹振紘與盧國安之通謀虛偽意思表示，伊自得訴請將系爭分配表次序欄中４、８之分配金額（即上訴人分配部分），應予剔除等語，此為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第二百九十七條第一項前段定有明文。又執行名義成立後，債權人將債權讓與於第三人，該第三人為強制執行法第四條之二第一項第一款所稱之繼受人，雖得以原執行名義聲請強制執行，惟民法第二百九十七條第一項既明定債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，則債權受讓人於該項讓與對債務人生效前，自不得對債務人為強制執行。是債權受讓人依強制執行法第四條之二規定，本於執行名義繼受人身分聲請強制執行者，除應依同法第六條規定提出執行名義之證明文件外，對於其為適格之執行債權人及該債權讓與已對債務人發生效力等合於實施強制執行之要件，亦應提出證明，併供執行法院審查。至於本院四十二年台上字第六二六號、二十二年上字第一一六二號判例所稱「讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，得以言詞或文書為之，不需何等之方式」、「受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力」等語，旨在說明債權讓與之通知，其性質為觀念通知，其通知方式不拘，以使債務人知悉其事實即可，於訴訟中如有事實足認債務人已知悉其事，該債權讓與即對債務人發生效力；惟究不得因此即謂債權之讓與人或受讓人未將債權讓與之事實通知債務人前，受讓人即得對該債務人為強制執行，而責由執行法院以送達書狀或讓與證明文件予債務人之方式為通知（最高法院九十八年度第三次民事庭會議㈠決議意旨參照）。再強制執行應依強制執行法第四條第一項規定之執行名義為之，而執行名義是否有效成立，乃執行法院應依職權辦理之形式審查事項，又同法第三條第二項並未排除司法事務官辦理此事項之權限，則司法事務官於辦理強制執行案件時，無論執行名義為法官或司法事務官所製作，均得援引最高法院八十一年台抗字第一一四號判例予以形式審查執行名義是否有效成立（臺灣高等法院暨所屬法院一百零二年法律座談會民執類提案第一號研討決定意旨參照）。簡言之，如債權讓與之受讓人或讓與人未合法通知債務人，受讓之執行名義即未成立，受讓人據以聲請參與分配，自屬不合法。
⑴、依上訴人於一百零二年十月一日向原審法院提出民事聲請強
制執行狀，並檢附系爭調解筆錄、債權讓與（含法定抵押權）契約書等，經原審法院以一百零二年度司執字第三九七九一號給付工程款等強制執行事件受理在案（見上開卷第一至四頁），經該院司法事務官於一百零二年十月二日以彰院恭102司執辛字第39791號執行命令通知上訴人補正債權讓與已合法通知盧國安之證明文件，而上訴人於同年月十一日提出民事補正狀，並檢附臺中十六支郵局存證信函第二一六四號（見上開卷第五頁反面至七頁），然上訴人與尹振紘所寄發予盧國安之上開存證信函，則因招領逾期而退回，此有上訴人所提出之信封附卷可稽（見上開卷第七頁反面），並為上訴人所不爭執（見本院卷第六十六頁），是上訴人與尹振紘上開所為之債權讓與通知，既未合法送達予盧國安，則依上開說明，上訴人與尹振紘間之債權讓與行為，自對盧國安尚不生效力。
⑵、又上訴人雖主張：伊於一百零二年十月一日具狀向原審法院
聲請對盧國安之財產為強制執行，該院民事執行處於同年月二十三日發給盧國安之拍賣通知，已載明上訴人為併案債權人，盧國安並未以未受上開債權讓與之通知為由，向原審法院執行處聲明異議，及盧國安與上訴人於原審所起訴之共同被告，盧國安並於一百零三年四月二十三日之言詞辯論期日到庭並於同年月二十五日提出民事答辯狀一份，故盧國安確已知悉上訴人與尹振紘之系爭債權讓與，則上訴人與尹振紘間之上開債權讓與已對盧國安發生效力等語（見本院卷第六
十六、六十九至七十一頁）；惟為被上訴人所否認上訴人之債權讓與有合法通知，且查，債權讓與之通知，性質雖為觀念通知，其通知方式固不拘，以使債務人知悉其事實即可，然究不得因此即謂上訴人或尹振紘未將債權讓與之事實通知盧國安前，上訴人即得對盧國安為強制執行，而責由原審法院執行處以送達書狀或讓與證明文件予盧國安之方式而為通知，且上訴人復未舉證證明確有將債權讓與之事實，於聲請強制執行前通知盧國安，是上訴人以原審法院執行處曾於一百零二年十月二十三日以彰院恭102司執辛字第33765號通知盧國安，而認業已將債權讓與之事實合法通知盧國安云云，難謂可採。至上訴人再以盧國安與伊於原審所起訴之共同被告，盧國安並於一百零三年四月二十三日之言詞辯論期日到庭並於同年月二十五日提出民事答辯狀一份，故盧國安確已知悉伊與尹振紘之系爭債權讓與等語，惟本件原法院分配期日為一百零三年二月二十四日，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出原法院分配一份為證（見原審卷第㈠宗第十二頁），故縱盧國安嗣後於原審法院一百零三年四月二十三日言詞辯論時知悉系爭債權讓與之事，惟已逾強制執行法第三十二條第一項規定之當次分配期日，益見上訴人之參與分配，已為不合法，故其上開抗辯，要不可取。
⑶、基上，上訴人於一百零二年十月一日向原審法院聲請對盧國
安為強制執行時，既未提出合法送達盧國安之債權讓與通知，則上訴人與尹振紘間之債權讓與行為，自對盧國安尚不生效力，揆諸上開說明，司法事務官於辦理系爭強制執行事件時，無論執行名義為法官或司法事務官所製作，均應予以形式審查執行名義是否有效成立，是原審法院執行處未察，驟准上訴人本件系爭強制執行事件之聲請，於法尚有違誤，是被上訴人主張，上訴人之參與分配等語，為不合法，應為可採。
㈡、次按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項定前段定有明文。又民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院五十一年台上字第二一五號判例意旨參照）。
⑴、被上訴人主張：系爭調解筆錄係出於尹振紘與盧國安之通謀
虛偽意思表示，伊自得訴請將系爭分配表次序欄中４、８之分配金額（即上訴人分配部分），予以剔除等語，此為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
①、依被上訴人所提出之系爭調解筆錄，記載：「相對人（即
盧國安，下同）願給付聲請人（即尹振絃，下同）新臺幣（下同）3703萬6600元，及自民國一百年七月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。相對人願協同聲請人就坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號三筆土地上之建物（即經彰化縣政府以（）府建管（建）字第0000000號建造執照核准建築之建物）辦理本金3703萬6600元、清償日期：一百年十月一日、利息：年利率百分之
五、遲延利息：年利率百分之五之法定抵押權預為登記。」等語（見原審卷第㈠宗第十七頁）。再參以尹振紘於一百年六月三日向臺灣臺中地方法院聲請調解時，於爭議情形陳稱：「案外人王00於民國（下同）九十六年間，就彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號三筆土地申請興建『護理之家』，取得彰化縣政府核發（）府建管（建）字第0000000號建造執照，並於九十七年四月二十三日開工，在開工一年後，王松銘因財力不足而將上揭三筆土地及地上未完成之建物全部於九十八年五月一日出售相對人盧國安。盧國安隨即與聲請人之前手韋立營造有限公司訂立『工程承攬契約書』繼續興建系爭建物，並向彰化縣政府辦理建造執照變更，其中承造人變更為『韋立營造有限公司』、起造人變更為『盧國安』。韋立營造有限公司於九十九年九月三十日將系爭建物興建完成，乃依約向相對人請款6172萬7666元，經相對人於九十九年十月十五日指派代理人許倫凱驗收合格並洽商未付工程款以3703萬6600元計算，且須就系爭建物為法定抵押權設定登記。嗣因相對人財力困難而未給付工程款亦未協同辦理法定抵押權登記，韋立營造有限公司乃於九十九年十二月二十日將3703萬6600元工程款債權及法定抵押權有償讓與聲請人，聲請人於九十九年十二月二十七日將之通知相對人，而生債權讓與之效力。惟，時至今日，相對人仍未依約履行給付工程款及協同辦理法定抵押權設定義務‧‧‧」等語（見原審卷第㈠宗第五十九至六十頁），此業經原審法院依職權調閱臺灣臺中地方法院一百年度司中調字第一三七五號卷宗核閱無誤見（原審卷第㈠宗第四十頁），並為兩造所不爭執，足見系爭調解筆錄所載債權3703萬6600元，乃為尹振紘受讓自韋立公司（韋立公司為被借牌公司，實際承攬人為被上訴人，詳下述）之對業主盧國安興建護理之家之工程款債權之事實，應堪認定。是上訴人於本院改稱系爭調解筆錄所載債權3703萬元，係盧國安為支付興建系爭建物之工程款，而於九十九年五月間向尹振紘借款1906萬1000元，及尹振紘自九十九年七月間起至同年十二月間止代盧國安償還林泗雄欠款1514萬6994元，遂於九十九年十月間找韋立公司實際負責人林明德，由尹振紘出資完成系爭建物之工程，因而許倫凱即以盧國安之代理人的身分，與林明德達成韋立公司對盧國安尚有工程款3703萬6600元之約定云云，尚與上開事實不符，難謂可採。
②、又盧國安向王松銘購買彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○
○○○○○○○號三筆土地，及其上未興建完成之護理之家後，於九十八年五月一日與被上訴人簽訂名家護理之家新建工程合約，全部工程總價6200萬元，由盧國安將護理之家工程發包予被上訴人，由被上訴人繼續施作未完成之工程等情，此業經證人盧國安於原審法院審理時，證述屬實（見原審卷第㈡宗第九十二頁反面、九十四頁反面），並有被上訴人所提出之工程合約書一份為證（見原審卷第㈠宗第六十八至第六十九頁反面）；再被上訴人主張：上開土地上之護理之家為伊所興建，僅因伊向韋立公司借牌，導致建造執照之承造人為韋立公司，但實際之承攬關係存在於伊與盧國安之間等情，除經證人盧國安證述屬實外（見原審卷第㈡宗第九十三頁），並有上訴人所提出之九十八年五月十一日起至九十九年十二月三十一日止之被上訴人為向盧國安支領工程款所出具之現金支出傳票附卷可稽（見原審卷第㈠宗第一九六至二一六頁），復參以尹振紘於臺灣雲林地方法院檢察署一百年度偵字第六三九五號詐欺案件時，陳稱：「（檢察官問：如何認識劉益興？）我當時要投資名家護理之家，劉益興當時名家護理之承包商。」、「（檢察官問：當時如何取得名家護理之家的債權？）我要買名家護理之家，當時僅蓋好七成多，我要申請使用執照，而且我九十九年五月已經將相關費用均給付盧國安，直到九十九年十一月使用執照都沒有下來，我僅辦理設定。後來暸解之下發現，盧國安的工程尾款沒有支付，所以沒有完工證明及材料證明，沒辦法辦理執照，所以我就找韋立營造，當時韋立營造告知他將營照執照借給劉益興，劉益興是承攬該工程的實際負責人，負責下游所有工程包商，指示（誤載為只是）、調度等工作‧‧‧」等語（見原審卷第㈠宗第六十二頁正反面），是依上開盧國安之證詞、尹振紘之陳述，及上訴人所提出之現金支出傳票，可知盧國安係將名家護理之家新建工程發包予被上訴人施作，而被上訴人僅係向韋立公司借牌，上開工程之實際承攬人仍為被上訴人，從而盧國安因名家護理之家興建工程所積欠之款項，其實際之債權人為被上訴人，並非韋立公司，益徵尹振紘與盧國安均明知系爭工程之實際承攬人為被上訴人劉益興，而工程款之權利人為被上訴人，竟彼此以調解方式，由尹振紘虛偽取得系爭工程款及法定抵押權，顯見間確係通謀虛偽意思表示，應堪以認定。
③、至上訴人雖主張：尹振紘於九十九年十二月二十日與韋立公
司簽訂債權讓與契約書時，韋立公司為上開興建工程之承造人，尹振紘不知被上訴人與盧國安另有簽訂工程承攬契約書等語。惟查，韋立公司並非實際承攬名家護理之家興建工程之承攬人，則韋立公司既未實際施作上開興建工程，自無可能對工程之定作人盧國安擁有工程債權，亦即韋立公司對盧國安之債權既不存在，亦無可能將該債權讓與尹振紘，至尹振紘是否知悉上開興建工程之實際承攬人為何人，核與本件訴訟無關，實非所問。況證人尹振紘於原審法院行言詞辯論程序時，證稱：「（原告訴訟代理人問：剛剛有聽到，你有去南部找林明德，林明德有跟你講這是借牌關係嗎？）是的，林明德有講。」、「（原告訴訟代理人問：是何人跟何人借什麼牌？）劉益興因為沒有營造牌，故去跟林明德借韋立營造的牌。」、「（原告訴訟代理人問：韋立將工程款債權讓給你，韋立或林明德有得到什麼好處？）我並沒有給韋立好處，就林明德我與他接觸的角度，因為林明德找不到原告，但林明德擔心後續的工程查驗及發票包含工安都是韋立要負責的，所以有人接手工程，林明德當然沒有意見，當時是盧國安去找林明德，因為原告已經跑了，但是負責的是韋立，因為是韋立跟盧國安簽的。」等語（見原審卷第㈡宗第八十頁），是依上開尹振紘之證詞，亦可知尹振紘並未給予韋立公司任何好處，即與韋立公司簽訂債權讓與契約書（見原審卷第㈠宗第二四０至二四一頁），竟自韋立公司受讓3703萬6600元之債權，足證韋立公司對盧國安實際上並無任何工程款債權存在。
④、上訴人再抗辯：系爭該調解筆錄與和解筆錄相同，具有創設
新法律關係，故尹振紘自得依該約定之法律係請求盧國安給付等語。惟按債務人之財產為全體債權人之債權總擔保。系爭分配債權，既係尹振紘與盧國安以調解方之通謀虛偽意思表示而取得，已如前述，依民法第八十七條第一項前段規定為無效，而無效依法為自始、絕對、當然無效。又依該調解筆錄第二項所載，尹振紘並就該債權取得法定抵押權，具有優先受償之權利，顯然其以不正方法之取得，已與誠信原則有違，且對盧國安其他債權人之債權分配，亦不公平，是上訴人抗辯，尹振紘自得依該約定之法律係請求盧國安給付云云，應不可採。
⑤、基上，上開名家護理之家興建工程係由盧國安發包，並由被
上訴人承攬，而韋立公司並未實際承攬上開興建工程，則上開興建工程所生之債權債務關係，應係存在於被上訴人與盧國安之間，是盧國安既未積欠韋立公司任何工程款項，則韋立公司自無從將3703萬6600元之工程款債權讓與予尹振紘，從而盧國安與尹振紘就此虛偽不實之工程款債權向法院聲請調解，並進而製作系爭調解筆錄，其間顯屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項前段規定應屬無效。
⑵、次按調解成立者，依民事訴訟法第四百十六條第一項，第三
百八十條第一項規定，與確定判決有同一之效力（最高法院五十八年台上字第一五０二號判例意旨參照）。是尹振紘雖與盧國安於臺灣臺中地方法院成立系爭調解筆錄，然系爭調解筆錄既因通謀虛偽而屬無效，從而尹振紘縱將上開系爭調解筆錄所載債權讓與上訴人，亦不因此而受影響，是系爭調解筆錄於形式上縱屬存在，然既屬無效，仍不妨礙被上訴人於系爭強制執行事件中主張系爭調解筆錄，而據以排除上訴人於執行程序中所得受分配。
六、綜上所述，上訴人向原審法院聲請對盧國安為強制執行時，既未提出合法送達盧國安之債權讓與通知，則上訴人與尹振紘間之債權讓與行為，自對盧國安尚不生效力，是原審法院執行處未查，竟准上訴人本件系爭強制執行事件之聲請，於法尚有違誤。又盧國安既未積欠韋立公司任何工程款項，則韋立公司自無從將3703萬6600元之工程款債權讓與予尹振紘，是盧國安與尹振紘就此虛偽不實之工程款債權向法院聲請調解，並進而製作系爭調解筆錄，依法應屬無效，而系爭調解筆錄既因通謀虛偽而屬無效，則尹振紘縱將上開系爭調解筆錄所載債權讓與上訴人，亦不因此而受影響，從而被上訴人依強制執行法第四十一條第一項之規定，訴請將系爭分配表中次序：４、債權種類：執行費、分配金額：31萬4731元；次序：８、債權種類：工程款、分配金額：2053萬9614元，應予剔除，不得列入系爭分配表而受分配，依法有據，應予准許。是則原審所為被上訴人勝訴之判決，依法並無違誤。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 張國華法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 104 年 10 月 7 日