臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第170號上 訴 人 陳威淘即陳國華被上訴人 程一萍
臺灣銀行股份有限公司上列一人法定代理人 魏江霖訴訟代理人 王世謙複代理人 施至容
陳明智被上訴人 富邦人壽保險股份有限公司法定代理人 蔡明興訴訟代理人 邱瑀蓁上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年5月1日臺灣臺中地方法院103年度訴字第1626號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於 106年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審及變更之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）、富邦人壽保險股份有限公司（下稱富邦人壽公司）之法定代理人已分別變更為魏江霖、蔡明興，並據其等具狀聲明承受訴訟，復提出公司變更登記表、經濟部函文為證（見本院卷第198至200、201至204頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一；因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第 255條第 1項第2、4款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。本件上訴人就被上訴人程一萍部分，原依強制執行法第41條規定，請求將原審法院102年度司執字第77773號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國103年4月30日製作之分配表（見系爭執事件電子卷第333頁，即原審卷㈠第119頁，下稱系爭分配表），更正為其民事起訴狀所附之附表（見原審卷㈠第6至7頁），即表１項次８變更為「分配比率：56.9411%、分配金額：新臺幣（下同） 7,158,149元、不足額： 5,412,979元」，表２項次８變更為「債權原本及共計：
5,412,979元、分配比率：100%、分配金額：5,412,979元、不足額： 0元」，表２加列項次９「發還債務人（即上訴人） 2,988,881元」，嗣因系爭執行事件之執行名義即假執行宣告之本案判決確定後，就程一萍勝訴金額有所減少（詳下述），已有情事變更情形，經本院行使闡明權後，上訴人就程一萍部分，仍堅持變更聲明為「原判決不利於上訴人部分廢棄，應回復原狀」，並表明仍依強制執行法第41條規定請求（見本院卷第210頁反面至211頁正面筆錄），其請求之基礎事實亦無不同，經核與前揭規定相符，毋庸被上訴人同意，應准上訴人為訴之變更。又本院既准上訴人為訴之變更，上訴人並表示不再主張上開原起訴聲明（見同上筆錄），則上開原起訴聲明即視為撤回，本院不再就該原聲明為裁判。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：上訴人與被上訴人程一萍原為夫妻關係，二人共同購買位於臺中市○○區○○段○○○○○號土地，及其上同段1646、4925建號建物（門牌號碼為臺中市○○區○○路○段00號，下稱系爭東光段房地）；位於臺中市○○區○○段 ○○○○號土地及其上同段 890、6594建號建物（門牌號碼為臺中市○○區○○○路○段000號，下稱系爭平田段房地），權利範圍2人各為2分之1。並共同以系爭東光段房地，向被上訴人臺灣銀行抵押借款，設定最高限額抵押權1610萬元，以系爭平田段房地，向被上訴人富邦人壽公司抵押借款，設定最高限額抵押權1320萬元。嗣程一萍於 102年間，持未確定之判決聲請原審法院拍賣系爭東光段、平田段房地，原審法院竟以系爭執行事件受理，臺灣銀行與富邦人壽公司均行使抵押權參與分配，原審法院於103年2月26日執行拍賣，以24,390,400元拍定，於103年4月30日製作系爭分配表，定於同年 5月27日執行分配。系爭分配表表１項次７分配予臺灣銀行之債權額為10,590,584元、表２項次７分配予富邦人壽公司之債權額為 5,077,992元，均為上訴人與程一萍積欠臺灣銀行、富邦人壽公司之全部債務，致系爭東光段、平田段房地之拍賣所得不足清償上訴人之全部債務，而尚積欠程一萍 4,846,011元。程一萍既未取得勝訴之確定判決，豈能對上訴人聲請強制執行，且該案最高法院發回更審後，部分廢棄，程一萍豈可憑一審判決為執行名義，拍賣系爭房地，依最後確定判決，其判決基礎與金額均有不一，自應廢棄原判決，回復原狀。另上訴人僅為連帶保證人，程一萍係聲請強制執行系爭房地共同持有產權2分之1，依民法第 271條規定，程一萍為上開抵押權之共同債務人，應平均分擔債務，上訴人亦無未能如期清償債務之情事，是系爭分配表表１項次７臺灣銀行之債權額應為 5,295,292元、表２項次７富邦人壽公司之債權額應為 2,538,996元，為此依強制執行法第41條提起本訴，請求將系爭分配表，關於臺灣銀行、富邦人壽公司分配金額更正如上述金額，程一萍部分則應回復原狀等語。
貳、被上訴人則以：
一、程一萍部分：程一萍與上訴人間給付款項事件，經原審法院以 100年度重訴字第 369號判決，判命上訴人給付程一萍11,209,141元，及自100年9月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為假執行之宣告。程一萍供擔保後實施假執行，經原審法院以系爭執行事件受理，於103年4月30日製作系爭分配表，因此本案判決雖未確定，程一萍依假執行程序實現債權，為法律所賦予之權利。又上訴人與程一萍對臺灣銀行、富邦人壽公司之債務，係負連帶清償責任，臺灣銀行及富邦人壽公司自得向上訴人請求全部債權之清償，是系爭分配表並無錯誤。
又系爭東光及平田段房地之購屋費用、貸款均由程一萍支出，上訴人未負擔費用，卻可透過訴訟變更分配表獲得分配，並不公平。
二、臺灣銀行部分：上訴人與程一萍於95年 5月18日，以所共有系爭東光段房地，向臺灣銀行借款1610萬元，並設定最高限額抵押權1932萬元，上訴人與程一萍為共同借款人，借款期限自95年 5月18日起至115年5月18日，共分240期，以每月為1期按月攤還本息。嗣上訴人所有之系爭東光段房地應有部分為程一萍聲請強制執行拍賣，臺灣銀行以第一順位抵押債權人之身分就拍賣價金優先受償。上訴人與程一萍就系爭東光段房地之權利範圍雖各為2分之1，惟渠等係共同提供系爭東光段房地為抵押物並為連帶借款人，是上訴人與程一萍對臺灣銀行之上開借款乃屬連帶債務人，臺灣銀行自得請求上訴人清償全部債務。且依不動產抵押權設定契約書內容所載，上訴人與程一萍均任債務人兼擔保物提供人，依該不動產抵押權設定契約書第（24）項次所載權利範圍之債務範圍，其二人均負擔債務全部，須就全部債務負連帶清償責任，是系爭分配表並無任何違誤。
三、富邦人壽公司部分：上訴人於93年3月5日邀同連帶保證人即程一萍向富邦人壽公司借款1100萬元，借款期間自93年 4月26日起至110年2月26日止，並提供二人名下共有之系爭平田段房地作為擔保，設定最高限額抵押權1320萬元，富邦人壽公司確有第一順位抵押權。且依強制執行法第4條第1項第2款、民事訴訟法第395條第 1項規定，程一萍以假執行宣告之民事判決為執行名義，向原審法院聲請強制執行，縱判決尚未確定，仍屬合法。
富邦人壽公司係依原審法院執行處 102年10月23日函，檢附相關債權文件正本，依法聲明參與分配，103 年3月5日原審法院通知抵押物已拍定，富邦人壽公司於同年 4月22日陳報實際債權額，尚有本金901,542元及自103年3月1日起至清償日止，按年息百分之1.525計算之利息；本金4,176,450元及自 103年3月1日起至清償日止，按年息百分之2.31計算之利息等債權未受償，依民法第 881條之12第1項第6款規定，富邦人壽公司抵押權之金額已確定，上訴人為上開借款之主債務人，程一萍僅為連帶保證人，系爭平田段房地擔保之範圍為該借款之債權額全部，富邦人壽公司自得實行抵押權，並依消費借貸法律關係請求上訴人返還全部借款，上訴人不得以其與程一萍之內部分擔關係，主張富邦人壽公司應受其拘束，故富邦人壽公司自得請求上訴人返還全部借款，系爭分配表依實際債權額製作，並無錯誤等語，資為抗辯。
叄、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明
：（一）原判決廢棄。（二）原審法院102年度司執字第77773號強制執行事件於103年4月30日製作之分配表表１項次７臺灣銀行之債權額應更正為 5,295,292元、表２項次７富邦人壽公司之債權額應更正為 2,538,996元。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。並就程一萍部分變更訴之聲明為：原判決不利上訴人部分廢棄，自應回復原狀。被上訴人均答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷第155至156、195至196頁反面、209、211頁均反面）：
一、不爭執事項：
（一）系爭房地：⒈系爭東光段房地：
門牌號碼：臺中市○○區○○路○段00號坐落土地：臺中市○○區○○段○○○○○號房屋建號：同段1646、4925建號⒉系爭平田段房地：
門牌號碼：臺中市○○區○○○路○段○○○號坐落土地：臺中市○○區○○段○○○○號房屋建號：同段890、6594建號
（二）系爭房地原為程一萍與上訴人所共有，應有部分各2分之1。⒈系爭東光段房地，由程一萍為借款人、上訴人為連帶借用人，於95年 5月18日，向臺灣銀行借款1610萬元，而設定最高限額抵押權為1932萬元，借款期限自95年 5月18日起至115年5月18日止。⒉系爭平田段房地，由上訴人為借款人，程一萍為連帶保證人，於93年3月5日，向富邦人壽公司借款1100萬元，而設定最高限額抵押權1320萬元，借款期間自93年 4月26日起至110年2月26日止（見原審卷㈠第11至17頁）。
（三）102 年間，程一萍以另案原審法院100年度重訴字第369號第一審判決之假執行宣告為執行名義，對上訴人為強制執行，聲請原審法院執行處拍賣上訴人所有系爭房地應有部分2分之1，由原審法院以102年度司執字第77773號強制執行事件受理（即系爭執行事件）。
（四）上訴人系爭房地應有部分2分之1拍賣後，於103年2月26日由程一萍分別以12,833,700元（東光段）及11,556,700元（平田段）得標，並由原審法院執行處於103年4月30日製作系爭分配表，表１（東光段）項次７記載臺灣銀行為第一順位抵押權人，債權原本為10,590,584元；表２（平田段）項次７記載富邦人壽公司為第一順位抵押權人，債權原本為5,077,992元。
（五）臺灣銀行、富邦人壽公司各為系爭房地之最高限額抵押權人，程一萍及上訴人則均為上開債務之抵押債務人。臺灣銀行借款部分，至103年4月23日止，尚積欠債款共10,590,584元。富邦人壽公司借款部分，至103年4月22日止，尚積欠債款共5,077,992元。
（六）系爭分配表於103年5月12日以寄存送達方式送達上訴人，並訂於103年5月27日上午10時在原審法院民事執行處進行分配，該寄存送達於103年5月22日24時發生送達效力，上訴人則於103年6月17日始前往臺中市政府警察局第五分局文昌派出所領取系爭分配表（見原審卷㈠第117至121、134頁）。
（七）上訴人未於分配期日一日前，就系爭分配表之債權金額以書面聲明異議，惟於分配期日到場，對臺灣銀行、富邦人壽公司之債權金額提出異議（見原審卷㈠第122至123頁反面），並於 103年6月5日提起本件分配表異議之訴（見原審卷㈠第1頁收文日期章）。
（八）原審法院100年度重訴字第369號判決，嗣經本院 101年度重上字第 144號、最高法院104年度台上字第768號判決部分廢棄發回，最後由本院以 104年度重上更㈠字第27號判決確定，判命上訴人應給付程一萍9,456,363元及自100年9月30日起之法定遲延利息（加計更審前確定金額1,032,778元，程一萍勝訴總金額為10,489,141元本息，見本院卷第210頁反面筆錄）。
（九）上訴人提起本件分配表異議之訴，訴訟程序合法。
二、本件爭點：
（一）系爭分配表中，表１項次７關於臺灣銀行之債權金額有無錯誤？
（二）系爭分配表中，表２項次７關於富邦人壽公司之債權金額有無錯誤？
伍、本院得心證之理由：
一、依強制執行法第31條、第39條第 1項規定，執行法院作成之分配表，應於分配期日五日前以繕本交付債務人及各債權人，而債權人或債務人對於分配表聲明異議，應於分配期日一日前為之，始為適法。而所謂應於分配期日一日前聲明異議，係指執行法院於分配期日五日前已合法交付分配表繕本之情形為前提，如債務人與各債權人未受合法送達，不生異議不合法之問題。本件上訴人對系爭分配表聲明異議，雖係在103年5月27日分配期日當日，惟系爭分配表送達債務人即上訴人，係在同年月22日24時始發生送達效力（見不爭執事項㈥㈦），則自同年月23日起算，至分配期日當日僅為第五日，難認系爭分配表已在分配期日「五日前」，合法交付上訴人。是上訴人未於分配期日一日前以書狀提出異議，上訴人提起本件分配表異議之訴，其訴訟程序仍屬合法，兩造就此亦不爭執（見不爭執事項㈨），本院自應為實體裁判。
二、程一萍聲請原審法院為系爭強制執行事件，要屬合法：
（一）按假執行之裁判，為強制執行之執行名義，強制執行法第4條第1項第 2款定有明文。而執行宣告假執行之裁判與執行確定判決無異，債權人自得以假執行之宣告，對債務人聲請強制執行，進而拍賣債務人之財產取償，嗣後假執行宣告之裁判如有變更，債務人固得依法另行請求返還其所為之給付及所受之損害，然已進行之強制執行程序，自仍合法有效（司法院院解字第3046號解釋參照）。又假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，民事訴訟法第395條第1項復有明文。則反面解釋可知，本案判決未被廢棄或變更之範圍，其假執行之宣告，自仍始終合法有效。
（二）查 102年間，程一萍以另案原審法院100年度重訴字第369號第一審判決之假執行宣告為執行名義，對上訴人為強制執行，聲請原審法院執行處拍賣上訴人所有系爭房地應有部分2分之1，由原審法院以系爭執行事件受理，嗣上開原審法院判決，經本院以101年度重上字第144號、最高法院以104年度台上字第768號判決部分廢棄發回，最後由本院以 104年度重上更㈠字第27號判決確定，判命上訴人應給付程一萍 9,456,363元及自100年9月30日起之法定遲延利息，加計更審前確定金額 1,032,778元，程一萍勝訴總金額為10,489,141元本息（原第一審判決金額為11,209,141元，計減少72萬元）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢㈧），且有上開民事判決、確定證明書附卷可稽（見原審卷㈡第36至40、44至66頁、本院卷第6至8、104至131頁），並經本院調閱上開民事歷審及系爭執行事件卷宗核閱無訛，堪信為真。是程一萍既係本於勝訴判決之假執行宣告為本件強制執行名義，揆諸前揭說明，其執行程序自屬合法。況該假執行宣告之本案判決，最後仍判決程一萍部分勝訴，且判准上訴人應給付程一萍之金額為10,489,141元，僅較原假執行宣告之本案判決減少72萬元，其10,489,141元部分之假執行宣告，顯然始終合法有效，益見系爭執行事件程序為合法。上訴人主張程一萍以未確定之裁判為執行名義，系爭執行事件程序不合法，應予撤銷並回復原狀云云，均不可採。
（三）又按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條、第41條第 1項前段分別定有明文。上訴人提起本件分配表異議之訴，就程一萍部分，係聲明「應回復原狀」等語，並未就系爭分配表之不當及應如何變更，有何具體聲明內容，亦難認上訴人主張有理由。
（四）綜上，程一萍聲請原審法院為系爭強制執行事件，係本於有效之假執行宣告裁判之執行名義，其據以為強制執行之程序自屬合法。至該假執行宣告之裁判嗣後有變更，則係分配表金額是否更正，或債務人是否另外請求返還其所為給付及所受損害之問題，均不影響已進行之強制執行程序。
三、系爭分配表中，表１項次７關於臺灣銀行之債權金額，並無錯誤：
（一）按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件；依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；執行法院知有前項債權人者，應通知之，強制執行法第34條第1項、第2項、第 3項前段均有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，民法第881條之12第1項第 6款亦有明定。又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第 273條第1項、第2項復有明文。故抵押物遭他債權人聲請強制執行拍賣時，最高限額抵押權所擔保之原債權即告確定，不問其債權已否屆清償期，均得聲明參與分配，執行法院亦應通知抵押權人參與分配，而抵押權所擔保之債權，為連帶債務時，抵押權人自得就全部債權聲明參與分配，連帶債務人間之內部分擔關係，無從拘束抵押權人就全部債權行使其抵押權。
（二）系爭東光段房地原為程一萍與上訴人所共有，應有部分各2分之1，由程一萍為借款人、上訴人為連帶借用人，於95年 5月18日，向臺灣銀行借款1610萬元，而設定最高限額抵押權1932萬元，借款期限自95年 5月18日起至115年5月18日止；臺灣銀行為系爭東光段房地之最高限額抵押權人，程一萍及上訴人則均為上開債務之抵押債務人，臺灣銀行借款部分，至103年4月23日止，尚積欠債款共10,590,584元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡㈤），並有放款借據、土地建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項、他項權利證明書均影本存卷可查（見原審卷㈠第60至65頁）。且上開放款借據第一節第一項約定「本借據依下列第一款之約定撥付，即視為甲方（即程一萍、上訴人）全體收到本借款；甲方如為二人（含）以上者，甲方全體對本借據應負連帶清償之責」等語。堪認上訴人與程一萍就前揭對臺灣銀行之消費借貸債務，係明示對於債權人各負全部給付之責任，二人屬連帶債務人，此事實亦為上訴人所自承在卷。臺灣銀行為系爭東光段房地之扺押權人，於103年2月26日系爭東光段房地拍定前之 102年10月31日，即具狀並提出相關債權證明文件聲明參與分配（見系爭執行事件電子卷第438至451頁），而上訴人不爭執截至系爭分配表製作日前之至103年4月23日止，尚積欠臺灣銀行債款共10,590,584元之情，則依前揭說明，臺灣銀行於上開最高限額抵押債權確定時，向上訴人請求清償全部債務，自屬有據。準此，系爭分配表將臺灣銀行之債權額全數列入分配，即無違誤，上訴人徒以連帶債務人間之內部分擔關係，或其僅有系爭東光段房地應有部分2分之1，主張臺灣銀行僅得向其請求半數債權額，並不足採。
（三）綜上，系爭分配表中，表１項次７關於臺灣銀行之債權原本金額載為10,590,584元，並無錯誤，其依此計算之債權利息、共計金額、分配比率、分配金額、不足額等欄之記載，亦屬有據。
四、系爭分配表中，表２項次７關於富邦人壽公司之債權金額，並無錯誤：
（一）系爭平田段房地原為程一萍與上訴人所共有，應有部分各2分之1，由上訴人為借款人，程一萍為連帶保證人，於93年3月5日，向富邦人壽公司借款1100萬元，而設定最高限額抵押權1320萬元，借款期間自93年 4月26日起至110年2月26日止；富邦人壽公司為系爭平田段房地之最高限額抵押權人，程一萍及上訴人則均為上開債務之抵押債務人，富邦人壽公司借款部分，至103年4月22日止，尚積欠債款共 5,077,992元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡㈤），且有借據、臺中市中正地政事務所他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項均影本附卷可稽（見原審卷㈠第38至42頁）。上訴人既為上開借款之主債務人，程一萍為連帶保證人，堪認上訴人與程一萍就前揭對富邦人壽公司之消費借貸債務，屬連帶債務人，此事實亦為上訴人所自承在卷。富邦人壽公司為系爭平田段房地之扺押權人，於103年2月26日系爭平田段房地拍定前之 102年10月30日，即具狀並提出相關債權證明文件聲明參與分配（見系爭執行事件電子卷第407至433頁），而上訴人不爭執截至系爭分配表製作日前之至103年4月22日止，尚積欠富邦人壽公司債款共 5,077,992元之情，則依前揭說明，富邦人壽公司於上開最高限額抵押債權確定時，向上訴人請求清償全部債務，自屬有據。準此，系爭分配表將富邦人壽公司之債權額全數列入分配，即無違誤。上訴人徒以連帶債務人間之內部分擔關係，或其僅有系爭平田段房地應有部分2分之1，主張富邦人壽公司僅得向其請求半數債權額，亦無足採。
（二）綜上，系爭分配表中，表２項次７關於富邦人壽公司之債權原本金額載為 5,077,992元，並無錯誤，其依此計算之債權利息、共計金額、分配比率、分配金額、不足額等欄之記載，亦屬有據。
五、綜上所述，系爭分配表表１項次７所列臺灣銀行、表２項次７所列富邦人壽公司之債權金額均無違誤，上訴人依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，請求更正系爭分配表上臺灣銀行、富邦人壽公司之債權金額，於法無據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另就程一萍部分，上訴人依強制執行法第41條規定，請求廢棄原判決並應回復原狀，亦無理由，本件變更之訴應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 莊嘉蕙法 官 黃綵君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 106 年 10 月 31 日