臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第10號上 訴 人 彰化縣彰化市公所法定代理人 邱建富訴訟代理人 蔡佳松
許燦奎律師被上訴人 張伯寅訴訟代理人 柯劭臻律師上列當事人間請求拆物還地等事件，上訴人對於民國103年11月20日臺灣彰化地方法院103年度重訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於上訴人敗訴部分（確定部分除外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊所有系爭坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○號面積266平方公尺土地（下稱系爭土地），因上訴人於27年前，為解決該地區積水問題而無權違法占用，先於76年間，函請內政部營建署工程處發包施作「彰化市西門排水幹工程(B)」，嗣於77年間，再以鋪設柏油道路之方式占用，惟卻從未支付被上訴人補償費，亦不辦理土地價購或徵收，爰依民法第767條規定，請求將系爭土地上之柏油去除並返還所占用之土地。又上訴人無權占用系爭土地，乃無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，故另依民法第179條之規定，請求給付自其103年3月7日起訴時往前回溯5年之相當於租金之不當得利新台幣（下同）441,560元，為此本於所有權作用及不當得利之法律關係，求為命上訴人⑴刨除系爭土地柏油路面將土地返還、⑵給付441,560元及自103年3月8日起加計法定遲延利息、⑶自起訴翌日即103年3月8日起至返還上開土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利88,312元之判決（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
二、上訴人則以：系爭土地為彰化市○市○○○道路用地，現況地上物為瀝青柏油路面及地下西門排水，屬重要之公共設施，有公用地役關係，被上訴人之主張為權利濫用。且道路當初鋪設時，上訴人並非市區道路管理機關，彰化縣市區道路管理規則91年10月28日發布時，道路早已形成，上訴人僅就現況加以管理維護等語，資為抗辯，並聲明駁回被上訴人之訴。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，兩造於本院聲明如下：
㈠上訴人方面：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張系爭土地為其所有，於76年間，由上訴人函請內政部營建署工程處發包施作「彰化市西門排水幹工程(B)」，嗣於77年間，經以鋪設柏油道路之方式全部占用，上訴人並於91年10月28日起，依彰化縣市區道路管理規則之規定，為系爭土地上道路之管理機關，有修築、改善及養護道路之權等情，業據其提出之土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片、彰化市公所76年4月16日(76)彰市00000000號函、內政部營建署102年7月25日營授中字第0000000000號函，並經原審會同兩造、彰化縣彰化地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄、現場簡圖在卷足憑，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、得心證之理由：㈠查系爭土地坐落於彰化市○○路○○○巷與對向之精誠路181巷
路口，該林森路為四線道，而系爭土地上畫有禁止停車之黃色網狀之標線，有地籍圖及現場照片可憑（見原審卷第27、第28、第37等頁），可見其屬於市區○○路段，為道路之重要部分。
㈡系爭土地上所鋪設之道路，業經公告為彰化市○市○○○道
路用地，有彰化市都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、民國59年修訂之彰化修訂都市計畫圖、民國65年修訂之彰化修訂都市計畫圖、民國93年修訂之彰化修訂都市計畫圖及彰化縣都市計畫資訊網查詢訴訟標的使用分區結果等附卷可稽，應堪認定。
㈢系爭土地下方乃彰化市西門排水，被上訴人自承上訴人先於
76年間，函請內政部營建署工程處發包施作「彰化市西門排水幹工程(B)」，嗣於77年間，再以鋪設柏油道路之方式使用等情，並有彰化市公所76年4月16日(76)彰市00000000號函、內政部營建署102年7月25日營授中字第0000000000號函可證，依此二函文所示，其均表明：「本市西門排水幹線工程(B)施工，用地取得暨地上物拆遷，本所（即彰化市公所）業已發放補償費，地上物已派員催促速予拆除，電力、電信等管線遷移規費本所已繳納並已由上述單位積極辦理遷移中，請貴局（前臺灣省政府住宅及都市發展局，即現今之內政部營建署）惠予辦理發包作業，以早日解除該地區積水問題。」等語，其為公文書，依法推定為真正，既載明西門排水幹線工程用地取得暨地上物拆遷，彰化市公所業已發放補償費，地上物已派員催促速予拆除，自應認為已經發放補償費並取得用地，包含系爭土地之所有權人；而被上訴人係於77年5月27日始登記為所有權人（見原審卷第48頁），足見彰化市公所76年4月16日發函時，被上訴人尚非所有權人，彰化市公所發放補償費應係被上訴人之前手，堪認為當時所有權人有同意在系爭土地上施工；再參以系爭土地為道路，彰化縣地方稅務局未徵收地價稅，有地價稅課稅土地清單可憑（見原審卷第50頁），益見系爭土地早已成為道路。㈣按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認
為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照）。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為要；系爭土地已經成為彰化市○○路部分，被上訴人前手又同意無阻止之情事，且自77年施工迄今近30年，其作為道路供大眾使用甚久，其時日長久，若無公文書之留存，一般人尚難記憶其確實之起始，至多僅能知其梗概；已經成立公用地役關係灼然，其所有權之作用自受限制，被上訴人請求刨除系爭土地柏油路面將土地返還，自無理由；至於被上訴人請求上訴人給付不當得利部分，因無私法上不當得利之問題，此部分之請求亦無理由。
六、從而，被上訴人本於所有權作用及不當得利之法律關係，請求上訴人刨除系爭土地柏油路面將土地返還，並給付441,560元本息，暨自103年3月8日起至返還上開土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利88,312元，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 104 年 6 月 16 日