臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第110號上 訴 人 臺中市私立儒林文理短期補習班法定代理人 詹秀惠訴訟代理人 許錫津律師
廖奕婷律師被 上訴人 李慎廣訴訟代理人 劉建成律師複 代理人 王沐蘭訴訟代理人 李永然律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國104年3月19日臺灣臺中地方法院第一審判決（100年度重訴字第149號）提起上訴，本院於106年3月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：(一)被上訴人李慎廣、訴外人魏宏泰、張鎮麟（原名張進峰） 3人於民國95年3月8日合夥設立「臺中市私立中儒林文理短期補習班」（下稱中儒林）（登記地址為台中市○區○○路0段000號【原「來來百貨」大樓】 6樓），被上訴人李慎廣並於中儒林補習班開設「卓澔數學」班系，其後，被上訴人李慎廣借用其母李幸美之名、訴外人魏宏泰借用其母詹秀惠之名、訴外人張鎮麟借用其配偶楊麗珠之名，於97年 3月17日簽署「合夥經營台中市私立儒林文理短期補習班契約書」以設立伊補習班，並於97年 6月16日辦妥立案登記（登記地址為台中市○區○○路0段000號【順天中來大樓】7樓之7、之18）；且以關係企業之概念吸收中儒林補習班。嗣被上訴人欲退夥而獨自經營中儒林補習班，遂於98年10月23日與伊補習班（由執行長張鎮麟代表）、張鎮麟及魏宏泰三方就中儒林之經營權、營業設備轉讓、學費收入及費用支出等事宜簽立「備忘錄」（下稱系爭備忘錄）；並於99年 1月20日由訴外人蔡安國代理，而與伊補習班（張鎮麟代理）簽訂「契約書」（下稱系爭契約書）以為更詳細之約定，惟，嗣被上訴人有未依約履行其給付義務之情事，是依系爭備忘錄、契約書，被上訴人應給付伊補習班如下述之買賣價金、學收分配款、代墊費用、違約金等，共新台幣（下同）96,283,729元。再者，被上訴人於98年3月6日向伊補習班借款 870萬元以捐贈予嘉華高中，亦應如數返還予伊補習班。承上，復因伊補習班前於99年8月1日將對被上訴人之債權，於3418萬元之範圍內，讓與予張鎮麟、魏宏泰 2人共同承受、再因被上訴人依系爭契約書第 1條後段得主張與伊補習班請求之金額相互抵銷之款項金額為25,080,393元（不含兩造間另案「返還借款」案之10筆借款），則伊補習班尚得請求被上訴人給付4572萬3336元（96,283,729元＋ 870萬元－3418萬元－25,080,393元＝45,723,336元），從而，伊補習班自得於本件訴請被上訴人給付4084萬0812元。(二)又系爭契約書並無未經全體合夥人同意而無效、或因無權代理經本人否認而失其效力之情事，蓋：⒈伊補習班之合夥人僅有被上訴人李慎廣、訴外人魏宏泰、張鎮麟 3人，系爭備忘錄第4條有關讓渡合夥股份之約定，係該3位合夥人所共同簽立，即無違反民法第 683條而致無效之情形。被上訴人所稱合夥人為8人，不論是否屬實，均係就已於97年4月14日註銷登記之台中儒林補習班（下稱「舊台中儒林」）而言，並非伊補習班（下稱「新台中儒林」）。爰就「舊台中儒林」與「新台中儒林」為不同之合夥組織，說明如次：⑴關於「舊台中儒林」與「新台中儒林」為不同之合夥團體，且「新台中儒林」之合夥人為李慎廣、張鎮麟、魏宏泰之事實，業經另案「確認買賣關係不存在等」確定判決認定屬實，兩造間本件「履行契約」訴訟及另件「給付學收款」訴訟之原審判決，認定「舊台中儒林」與「新台中儒林」為同一合夥團體，有所違誤；另新台中儒林補習班亦無概括承受舊台中儒林補習班所有債務之義務。⑵舊台中儒林補習班成立於91年間，合夥人原有12人，其中訴外人周明德約於92年間將其股權轉讓予他合夥人，斯時起合夥股東11人及各人出資額為訴外人郭茂鏞476萬6757元、葉皓428萬3243元（前 2人為補習班共同設立人，且為實際經營者）、張鎮麟 525萬元（為執行班主任，負責招生等事務）、陳國恩60萬元、謝明政30萬元、陳國星30萬元、程平中30萬元、賴麗惠30萬元、王淑美120萬元、魏宏泰150萬及被上訴人李慎廣210萬元，資本額為2090萬元。嗣於96年5月間，郭茂鏞、葉皓出售渠2人之合夥股權，張鎮麟則礙於渠 2人提攜之情而假意共同出售其股權，實則隱藏為買方而與魏宏泰、被上訴人李慎廣三人通謀共同買受渠2人之上開股權，該三人並約定就渠 2人之出資額905萬元（476萬6757元＋428萬3243元），分別由張鎮麟取得75萬元、被上訴人李慎廣取得390萬元、魏宏泰440萬元；而張鎮麟因認其出資額遭稀釋，乃另與魏宏泰約定由張鎮麟借用其配偶楊麗珠之名義向魏宏泰購買出資額90萬元，是郭茂鏞、葉皓出售股權後，合夥人為 9人，股權為被上訴人李慎廣600萬元、魏宏泰500萬元、張鎮麟690萬元，其餘6人則維持相同。詎料，於96年 7月間，舊台中儒林補習班因有漏列收入而可能遭罰補高額稅款，各合夥股東均不願再投入資金負擔稅務而決定結束營業，並於97年 4月14日辦理註銷立案登記，故舊台中儒林補習班之合夥團體於97年 4月14日即已解散。而被上訴人李慎廣、訴外人魏宏泰、張鎮麟合夥設立伊補習班，持股比例原擬依渠 3人在舊台中儒林之比例定之，然因舊台中儒林之股東王淑美以在張鎮麟持股內插暗股之方式投資伊補習班240萬元，故渠3人之持股比例定為張鎮麟930萬元（原690萬元加暗股240萬元）、李慎廣600萬元、魏宏泰 500萬元，資本額為2030萬元。觀諸「舊、新」台中儒林之合夥股東、資本額、設立地點、申請設立人均不同，足徵二者確非同一合夥團體。⑶又因李慎廣、魏宏泰、張鎮麟欲利用「台中儒林」品牌在補教市場上既有之知名度，在舊台中儒林補習班之原址、使用其生財設備以經營新台中儒林補習班，渠 3人乃在取得舊台中儒林補習班之合夥人郭茂鏞、葉皓等人之同意下，以代替舊台中儒林補習班合夥股東負擔稅務之方式作為對價，承受舊台中儒林補習班之生財設備。再者，郭茂鏞固已於96年 5月25日讓渡其股權而非舊台中儒林補習班之合夥人，然因其仍為補習班之登記設立人，依法仍為補習班所得之課稅對象，故舊台中儒林補習班之稅務問題仍與其權益密切相關，為此，郭茂鏞乃於96年 8月10日召開舊台中儒林補習班之合夥人會議，並決議在當月31日前，各合夥人應再提出兩倍之出資額以供繳納稅負，惟因後續各股東紛紛表示不願再投入資金負擔稅務，兩倍之出資額亦無法全數到位，各合夥股東始合意解散舊台中儒林補習班之合夥事業，至於遭追稅部分，即由全體合夥股東授權郭茂鏞處理，並同意上述由李慎廣、張鎮麟、魏宏泰 3人以代替負擔稅務為對價而承受補習班之生財設備。⑷至被上訴人李慎廣固辯稱台中儒林補習班之合夥股東自96年 5月25日起即變更為上述8人、而8人從未同意解散補習班云云，惟：舊台中儒林之股東陳國恩、謝明正、陳國星、王淑美等 4人業於另案（台中地檢署00年度偵字第17727號，下稱系爭偵查案件）、及本院證稱舊台中儒林補習班因各合夥人未於期限內匯足兩倍出資額而結束、個人並非台中儒林補習班之股東（依陳國星所證，其已聲明自舊台中儒林退夥）或個人係新台中儒林補習班之隱名股東等情；且舊台中儒林之股東程平中、賴麗惠等2人已將股權讓渡予股東魏宏泰，而魏宏泰業已同意結束該補習班之營業，另與李慎廣、張鎮麟成立新台中儒林補習班；是以，被上訴人所稱8位股東，除其本人外之其餘7人均不認為渠等仍為（舊台中儒林補習班）之股東。⑸又合夥人依法並非有絕對辦理清算之義務，即便合夥已解散，合夥股東間亦得不辦理清算程序。縱使舊台中儒林補習班無法定合夥解散事由或未經合夥人全體同意解散、未經清算程序，亦僅係舊台中儒林補習班是否仍存續之問題，然仍無法證明與另立案設立之新台中儒林補習班屬同一合夥團體。⑹又中儒林補習班係舊台中儒林之合夥團體所轉投資成立之補習班，為舊台中儒林合夥團體之資產項目之一，故當李慎廣、魏宏泰、張鎮麟3人以代負擔稅務為代價而取得舊台中儒林合夥團體之生財設備及資產時，中儒林補習班之權益亦隨同其他生財設備及資產，由該3人取得，故新台中儒林補習班成立後，中儒林補習班亦屬新台中儒林補習班之一部，此乃新台中儒林補習班代中儒林補習班支付開銷之緣由。⑺又因經營新台中儒林補習班亦需職員及專業師資，且為安定原舊台中儒林補習班之員工及老師之心，新台中儒林補習班乃聘請舊台中儒林補習班之員工及老師。至於學生之部分，係新台中儒林補習班重新招生，與舊台中儒林補習班無涉。至於被上訴人李慎廣所舉證人葉春菊、侯家元、陳玉玲之證詞，充其量僅能證明伊補習班與舊台中儒林補習班之員工及人事制度大致相同，而在伊補習班之股東即李慎廣、張鎮麟、魏宏泰3人本為舊台中儒林補習班之主要股東之情形下，為節省成本，聘任原舊台中儒林補習班之員工，人事制度也未作大更動，本屬事理之常，實難僅憑此即認伊補習班與舊台中儒林補習班為同一合夥團體。⑻又觀諸兩造間系爭契約書僅約定98年間之未結帳款（第1條）、而未及於被上訴人李慎廣於另案「給付學收款」所主張其他期間之學收款，且兩造間所移交之帳冊僅限98年間之學收，均足見97年6月16日以前所生之學收款，應屬李慎廣與舊台中儒林補習班間之權義關係，而與伊補習班無關。⑼又被上訴人李慎廣固質疑新台中儒林補習班仍繼續使用所謂舊台中儒林補習班之帳戶云云，惟，①被上訴人李慎廣於另案「給付學收款」原審準備書㈤狀中編號1帳戶（即永豐銀行臺中分行000-000-0000000-0號帳戶），係舊台中儒林補習班於91年5月29日所申請之帳戶，而伊補習班即新台中儒林補習班已於98年2月24日另行於該分行申設000-000-00000000號帳戶使用，由此可知伊補習班與舊台中儒林補習班所使用之帳戶並不相同。又伊補習班雖係至98年2月24日始申設帳戶，然此乃因伊補習班與舊台中儒林補習班之名稱相同，須舊台中儒林補習班之帳戶結清關戶，伊補習班始能於同一銀行申設帳戶之故。另由永豐銀行函覆原審之往來明細資料表所示，該帳戶早在98年2月5日結清，並無由新台中儒林補習班繼續使用之情形。②上開準備書㈤狀中編號2、3、4、0（000-000-0000000-0號，魏宏泰及李慎廣聯名帳戶）、7帳戶，為舊台中儒林補習班之主要股東即新台中儒林補習班全部股東之李慎廣與訴外人張鎮麟、魏宏泰三人開設，縱曾借舊台中儒林補習班使用，並在新台中儒林補習班設立後，亦有借新台中儒林補習班使用，亦為事理之常，不能因該等帳戶曾借不同補習班使用，即指稱該等補習班為同一合夥團體。③上開準備書㈤狀中編號
5帳戶，係於96年7月5日始新開戶，且無任何入帳資料可證明該帳戶曾提供予舊台中儒林補習班使用；另被上訴人李慎廣所稱97年11月3日起至97年12月1日止單筆9萬6 500元之匯款或現金為社會組重考班之學費，97年12月1日起單筆8800元之匯款為家教班之學費云云，縱為屬實，亦屬該楊麗珠之個人帳戶是否有供新台中儒林補習班使用之問題，惟仍無法證明新、舊台中儒林補習班是否為同一合夥團體。況合夥解散後，為了結現務、收取債權或清償債務，均仍有可能再繼續使用存摺帳戶，自難以此推認新舊儒林補習班屬同一合夥團體。⒉又系爭備忘錄第 4條，與系爭備忘錄第1條至第3條及系爭契約書，當事人並非完全相同，所約定內容亦無依存關係，是約定效力應各自為斷，並無民法第 111條（一部無效，全部無效）之適用。⒊又張鎮麟係受伊補習班授權使代理簽訂系爭備忘錄第1至3條及系爭契約書，自非無權代理。
(三)又觀諸系爭備忘錄及契約書之記載，兩造就買賣之標的、價金已互相同意，契約自已成立；且系爭契約書第7條雖有另定更詳細內容新約之約定，然兩造嗣後既未再訂立他約，自應以系爭契約書為其契約內容；被上訴人辯稱系爭備忘錄及契約書僅為預約云云，無足可採。(四)又就被上訴人應給付予伊補習班之各項金額，說明如次：⒈依系爭契約書第1條，來來大樓6樓之中儒林補習班之全部設備及經營權轉讓之買賣價金，16,906,404元。⒉依系爭契約書第 2條第⑴款，99年1月20日起至99年6月30日止（即卓澔數學99年春季班），被上訴人應分配予伊補習班之學收款，8,191,250元（詳見105年11月22日民事綜合辯論意旨㈡狀之附表Ｗ編號2⑴）。⑴此部分期間雖原約定自98年7月1日起算，惟因兩造係於99年1月20日始簽訂系爭契約書，故於99年1月20日前，卓浩數學之學收仍係由伊補習班收取，於該日後始由被上訴人收取，故實應係自99年 1月20日起算。⑵又被上訴人並未依系爭契約書第2、3條之約定暨伊補習班於原審之聲請提出相關學生座位表及繳費收據，故依民事訴訟法第 345條之規定，應認伊補習班所主張此期間及下述⒊、⒋期間之學收款金額為真實。⒊依系爭契約書第2條第⑵款，99年7月1日起至100年6月30日止，被上訴人應分配予伊補習班之學收款，20,896,300元（詳見同上辯論意旨㈡狀之附表Ｗ編號3）。⒋依系爭契約書第2條第⑶款，100年7月1日起至101年6月30日止，被上訴人應分配予伊補習班之學收款，10,954,000元（詳見同上辯論意旨㈡狀之附表Ｗ編號4） 。⒌依系爭系爭備忘錄第2、3條，98年7月1日起至99年 8月15日伊補習班為被上訴人代墊中儒林之招生、講義、文宣等費用1933萬5775元：
⑴依約，卓澔數學自伊補習班獨立時（98年7月1日）起，其經營、管理、人事、收費、開銷、稅務即應由被上訴人承受，然伊補習班於98年7月1日起至99年 8月15日間，仍代被上訴人墊付，是被上訴人應返還此代墊款項共計1933萬5775元。⑵又伊補習班之物理班系、高中英文班系、小儒林班系均係使用順天大樓，故伊補習班並未與中儒林補習班共用來來大樓，因此，使用來來大樓所衍生之一切費用，均應由被上訴人負擔。上述開銷 19,335,775元之相關單據如原審卷第1宗第30頁至第 127頁所示，相關單據上多已明載「台中市私立中儒林文理短期補習班」、「台中市○區○○路0段000號
6樓」、「來來百貨」、「卓澔數學」等字樣，即可查知該等單據所指費用均係專屬於中儒林補習班，與伊補習班無涉。⒍懲罰性違約金2000萬元：依系爭契約書第 2條各款之約定，被上訴人負有提出完整學生座位表（名冊）及繳費收據以供伊補習班查核之義務，乃其迄未提出，已構成違約情事，是伊補習班自得依系爭契約書第 6條，請求被上訴人給付違約金2000萬元。⒎借支款 870萬元：被上訴人與魏宏泰曾於98年3月6日徵得全體合夥人之同意，向伊補習班各借款870萬元捐贈予嘉華高中，惟被上訴人屆期未返還前開借款，經伊補習班催告後，迄今未清償。(五)又就被上訴人所為抵銷，說明如次：⒈被上訴人固主張以所謂重考班、宏泰物理家教班、卓澔數學家教班盈餘分配之債權為預備抵銷，惟，縱認被上訴人於合夥期間得請求伊補習班進行決算及分配利益，然其合夥盈餘分派請權業於98年10月23日將隨同合夥股份一併轉讓予張鎮麟、魏宏泰，其自不得於合夥股份讓渡後再向伊補習班請求合夥決算及分配利益，準此，被上訴人以所謂對伊補習班之合夥盈餘分配債權為抵銷抗辯，自屬無據。⒉被上訴人依系爭契約書第1條後段，所得向伊補習班請求之「98年之未結帳之款項」，即其對伊補習班之學收款債權，應僅有25,080,363元，詳言之：⑴95年2月起至97年6月止之學收款（詳如105年11月22日民事綜合辯論意旨㈡狀之附表X-1）：此期間為舊台中儒林補習班之學收款分配事宜，與伊補習班無涉。再者，舊台中儒林補習班亦已將此期間應分配予被上訴人之學收款全數給付完畢，蓋：自95年起，因被上訴人每年均向舊台中儒林補習班預借支數百萬或千萬不等之學收款，故舊台中儒林補習班於97年4月經合夥股東決議解散時，乃與被上訴人結算（迄當時家教班【春季班】，97年1月至6月）應分配之學收款及預借支之貸與款項，總結補習班僅需再支付被上訴人396萬2969元，並於97年4月14日（即舊台中儒林補習班取得註銷登記證明之日）匯付同額款項予被上訴人，此有轉帳傳單及匯款憑證可資為憑，並有時任執行長張鎮麟及財務監察魏宏泰簽核之拆帳明細表（上證35、42）、各期學收名冊（上證38-1、38-3、38-4、38-6、39-1、39-2、39-3、39-444-1、44-2、44-3、44-4）可稽。⑵97年7月至99年1月20日止之學收款（詳同上辯論意旨㈡狀之附表X-2）：①97年7月起至98年1月止，總學收為19,365,200元，50%即9,682,600元，經扣除被上訴人應負擔之開銷14,210,814元，已無剩餘，被上訴人無從請求。②98年2月至98年6月，總學收為38,441,310元，50%即19,220,655元，經扣除被上訴人應負擔之開銷12,360,767元，被上訴人得分配之學收款應為6,859,888元，此有時任執行長張鎮麟及財務監察魏宏泰簽核之拆帳明細表附呈可稽（詳上證35）。
③98年7月至99年1月20日，總學收為36,441,010元，50%即18,220,505元，而因被上訴人於此期間應負擔之開銷已於上開伊補習班關於代墊費用1933萬5775元之返還中為計算，故於此不再重複扣除，是被上訴人得分配之學收款為18,220,505元。④綜上，伊補習班應給付予被上訴人之學收款數額為25,080,393元（0元＋6,859,888元＋18,220,505元）等情，爰依系爭備忘錄、系爭契約書及民法借貸之法律關係，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊補習班40,840,812元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%加計法定遲延利息之判決。
貳、被上訴人則以：(一)訴外人張鎮麟代理上訴人補習班簽立系爭系爭備忘錄第1條至第3條及系爭契約書之行為，應屬無效，是上訴人補習班依系爭備忘錄第1條至第3條及系爭契約書對伊為請求，顯無理由。詳言之：⒈上訴人補習班固形式上係於97年6月16日始獲核准設立，然與形式上於97年4月14日註銷登記之「臺中市私立儒林文理短期補習班」實為同一合夥：台中儒林補習班自93年起至95年間之合夥人計有伊及訴外人陳國恩、謝明正、陳國星、程平中、賴麗惠、王淑美、葉皓、郭茂鏞、魏宏泰、張鎮麟等11人，嗣葉皓、郭茂鏞、張鎮麟3人於96年5月25日將渠等之合夥股權轉讓予伊、魏宏泰，台中儒林補習班之合夥人因而變更為其餘 8人。迨96年間，台中儒林補習班遭國稅局核課補繳93年至95年之稅捐及罰款，為避免日後再被查稅，斯時已非合夥人、然仍任執行長而把持補習班通常事務之張鎮麟乃主導將台中儒林補習班註銷立案登記，並借用親屬名義形式上簽立上開97年 3月17日之合夥契約書，藉以重新立案，上訴人補習班之合夥團體仍繼續存在，不受影響。觀諸上訴人補習班於97年重新立案前後，形式上登記之立案登記人與實質上之合夥股東並不相同，即足證形式上之登記並無法證明實質法律關係。合夥關係存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問。參諸下述各節，均足證上述實為同一合夥之情：①台中儒林補習班除無法定解散事由外，更未經清算程序。合夥債務既未清償，合夥關係豈能了結？②又「台中儒林合夥」事業既包含台中儒林補習班、中儒林補習班（設立於95年）、儒苑補習班等，若所謂「舊台中儒林補習班」已於97年間解散，則所謂設立於97年之「新台中儒林補習班」如何能於98、99年間簽訂系爭備忘錄、系爭契約書而出售中儒林補習班之經營權？③依實務見解，關於合夥是否同一，應以實質審查「合夥人」與「合夥財產」是否同一作為判斷基準，而行政上如何登記，僅係管理之便宜措施，仍須實質審查合夥事實上有無設備、財產、人員之移轉或沿用作為判斷依據。觀諸對造補習班自96年5月郭茂鏞、葉皓、張鎮麟3人退股至今，事實上均位於同一地點（即三民路3段217號，使用多個樓層），使用相同之設備、師資、人員以從事相同之學生補習業務；且註銷及重新立案之補習班名稱相同，99年之廣告內容仍係引用所謂「舊儒林」之96、97年榜單，且依證人葉春菊、侯家元及陳玉玲之證述內容，可知台中儒林補習班於97年3月至7月間（跨越對造所稱舊、新台中儒林期間），補習班之一切制度，包括給薪、獎懲、人事、員工之工作內容等，均無變更等情，均足佐認實質合夥之同一性並未改變。④又伊於另案「給付學收款」原審準備書㈤狀所示之對造補習班使用之7個帳戶，除編號7該帳戶未曾函詢外，其餘帳戶經函查結果，於97年4月14日及97年6月16日前後均未曾為任何結算，帳戶內之存款亦均未為任何提領，且仍正常繼續使用。倘若有所謂新舊儒林之分，則所謂舊儒林豈容自有存款供所謂新儒林使用？由此亦可證並無所謂新舊儒林之分。⑤至另案「確認買賣關係不存在等」之本院100年度重上字第93號判決之先位之訴部分，固認所謂「新、舊」台中儒林補習班非屬同一合夥團體，然，該另案判決與本件之當事人不同，且該另案判決僅參酌形式登記資料，而未慮及其他運作上之積極證據，是本件不受該另案先位之訴確定判決認定事實之拘束。⒉承上，系爭備忘錄、契約書簽訂時，台中儒林之合夥人應為伊及訴外人魏宏泰、陳國恩、謝明正、陳國星、程平中、賴麗惠、王淑美等8人，而中儒林原為台中儒林體系補習班之一，中儒林之全部設備及經營權屬台中儒林合夥之財產，則依民法第668條規定，中儒林之全部設備及經營權應為台中儒林合夥人全體公同共有，其處分及其他權利之行使，除另有規定外，應得台中儒林全體合夥人之同意，則張鎮麟以台中儒林之代理人名義出賣中儒林之設備及經營權，並與伊簽立系爭備忘錄第1條、第2條、第3條及系爭契約書之行為，顯係無權代理，且未依民法第170條第1項規定經上訴人補習班全體合夥人同意，自屬無效。(二)又系爭備忘錄第4條前段約定為無效，業經另案確定判決認定在案（原法院99年度重訴字第334號），而因該無效，已使系爭備忘錄及系爭契約書簽訂之目的（伊退出上訴人補習班之經營，獨自經營中儒林補習班）不能達成，則參照實務見解，系爭備忘錄第1條至第3條有關伊買受中儒林補習班獨自經營之約定，即應認為隨之無效。再者，系爭契約書之內容，均係就系爭備忘錄為補充約定，故系爭契約書之約定與系爭備忘錄第1條至第3條是否有無效之情形，應為相同之解釋，是以，系爭備忘錄第1條至第3條既應屬無效，則系爭契約書亦應解釋為同屬無效甚明。(三)若認系爭備忘錄及系爭契約有效，參酌系爭備忘錄及系爭契約並未就台中儒林及中儒林（卓澔數學）互為切割之履約事項為詳細約定，其性質屬預約，則上訴人補習班僅得請求伊訂定本約，並無請求伊履行給付之權利。
(四)若認系爭備忘錄及系爭契約有效且為本約而非預約，就上訴人補習班所為各項請求：⒈就所主張99年1月20日起至99年6月30日止（即卓澔數學99年春季班）之學收款8,191,25
0 元部分：⑴上訴人補習班就此項請求自行估算製作之相關文書，伊否認其真正。⑵上訴人補習班並未證明卓澔數學家教班98學年度（98年7月至99年6月）另有新招收之學生；且縱有之，上訴人亦無權利請求按系爭契約約定分配伊於99年1月20日以後新招收98學年度學生之學收，蓋：系爭備忘錄及系爭契約既已約定將中儒林之設備及經營權全部轉讓予伊，中儒林之商譽價值已估算計入所定轉讓價金內，亦即該商譽價值已由伊買斷，伊於99年1月20日切割後縱有新招收之學生，上訴人補習班亦無再請求按系爭契約約定分配該新招收學生學收之權利，否則無異要求伊重複支付買斷中儒林經營權之費用。上訴人補習班可分配學收之學生人數，應以其於99年1月20日移交來來大樓6樓予伊管理時，實際學生人數為計算基準，嗣伊另行花費成本新招收之學生即不應計入分配學收之學生人數，乃上訴人主張99年 1月20日以後新招收之學生所繳學費亦應計入分配，自無理由。再者，移交後，減少之學生人數及減少之補習費應予扣除。⒉就所主張99年7月1日起至100年6月30日止之學收款20,896,300元：⑴上訴人補習班就此項請求自行估算製作之相關文書，伊否認其真正。⑵經伊計算，此部分總計學收款25,816,477元，學收款之50%為12,908,239元。⒊就所主張100年7月1日起至101年6月30日止之學收款10,954,000元：⑴上訴人補習班就此項請求自行估算製作之相關文書，伊否認其真正。⑵經伊計算，此部分總計學收款11,280,576元，學收款之50%為5,640,288元。⒋就所主張98年7月1日起至99年8月15日代墊費用1933萬5775元：⑴系爭契約載明「自本契約簽訂後」，中儒林（卓澔數學家教班）之相關管銷費用始由伊負擔，而系爭契約係於99年1月20日簽訂；況上訴人補習班亦係於99年1月20日始將中儒林移交予伊，是98年7月1日起至99年 1月20日之管銷費用，仍應由實際使用人即上訴人補習班負擔。⑵縱認伊應負擔上述期間支出之開銷費用，亦應僅限於伊自行經營中儒林之卓澔數學所需開銷費用之部分，其餘台中儒林於該期間使用中儒林營業場所經營合夥事業之楊苓英文家教班、陳興國文、宏泰物理之開銷費用應由對造補習班分擔，自無請求伊給付之理。上訴人補習班就此項代墊費用數額所為估算，顯然過高而不正確。⒌就所主張懲罰性違約金2000萬元：
⑴伊既不負系爭備忘錄及系爭契約之遲延給付責任，上訴人補習班即無請求伊給付此違約金之權利。⑵若認上訴人補習班得請求給付違約金，依系爭契約書第 6條約定，此懲罰性違約金須依具體情事酌減，審酌：上訴人補習班已於本件請求給付年息5%之遲延利息，在如今微利（低利率）時代，該5%遲延利息請求已超過對造補習班之實際損害，其不僅並無可能發生其他任何損害，且有可能超額獲利等情況，是請求酌減該違約金為0元。⒍就所稱借支款870萬元：⑴上訴人補習班應證明兩造間存有該870萬元之消費借貸關係，惟，上訴人就此所提轉帳傳票，並無伊之簽名；所提現金保險庫收支紀錄記載「支出（嘉華高中）購買」，僅表示伊及魏宏泰知悉台中儒林以購買嘉華高中之名義自現金保險庫支出1800萬元；均不能證明伊向台中儒林借款 870萬元。⑵至證人陳玉玲、鄭靜宜於另案「確認買賣關係不存在等」事件所為相關證述，顯不合常理，且與上開轉帳傳票未經伊簽名及收支紀錄上未載明伊及魏宏泰向上訴人補習班借款若干之客觀證物不符，是自不足採信。⒎又縱若認上訴人補習班本件請求有一部或全部為有理由，然經伊以下述債權為抵銷，其已無餘額可為請求。再者，縱若認經伊為抵銷後，上訴人補習班猶有餘額可為請求，惟，伊並不負遲延責任，蓋：⑴上訴人補習班迄今拒不提出全部詳細帳目及憑證，以與伊結算依系爭契約第 1條後段「98年原先乙方應給付甲方之未結帳款項」應給付伊之款項，以致伊亦無法與其結算系爭備忘錄及系爭契約之伊應付款項。⑵中儒林補習班（卓澔數學）迄今仍登記共同設立人為詹秀惠（對造之設立代表人）、張進峰（對造之執行長），並未切割，是伊自得行使同時履行抗辯權，主張於上訴人補習班請求給付本件切割款項之同時，應負責將上述中儒林補習班共同設立人詹秀惠、張進峰之登記除去。(五)如認上訴人補習班對伊於本件確有債權存在，然伊對上訴人補習班尚有下述學收、合夥盈餘分配等債權存在，伊應得據此主張預備抵銷抗辯：⒈本件並無所謂「新台中儒林」之合夥存在，所謂「舊台中儒林」既尚未分配盈餘、學收款予伊，伊得向該合夥請求給付。而該合夥包含台中儒林補習班、儒苑補習班、中儒林補習班，台中儒林補習班、儒苑補習班之主要業務係於順天大樓各樓層開設重考班及家教班，重考班招生分為上學期及下學期，重考班學生並分為自然組及社會組，而家教班招生則分為秋季班及春季班；另中儒林補習班之主要業務係於來來大樓6樓開設家教班，其招生亦分為秋季班及春季班。退而言之，縱若認上訴人補習班為所謂「新台中儒林」，惟其除承擔所謂「舊台中儒林」之稅款外，亦承擔其他債務，並已實質承擔對伊之學收款給付義務，且已為部分給付，是伊仍得向上訴人補習班請求給付所謂「舊台中儒林」尚未分配之盈餘及學收款，並以之為預備抵銷抗辯。上訴人補習班既於報紙上刊登「台中儒林深耕台中20年」、「台中儒林在順天中來沒變」、「完全相同國寶級名師」、「20年不變的聯絡電話：（00）00000000」等語之文宣廣告，足證上訴人補習班對舊台中儒林補習班已承受其資產及負債，並對債權人為承受之通知及公告，而生債務承擔之效力。⒉預備抵銷抗辯之第一順位：重考班盈餘分配請求債權（詳見 105年12月30日民事辯論意旨㈡狀之附表Ｂ）：96、97、98學年度之上、下學期重考班淨收入合計各51,288,500元、46,397,250元、63,633,500元，應依伊就系爭合夥之持股比例925/2090分配予伊；縱若認張鎮麟於96年5月間並無轉讓其合夥股權，則伊之持股比例為662.5/2090，亦應按此分配予伊。⒊預備抵銷抗辯之第二順位：宏泰物理家教班盈餘分配請求債權（詳見同上辯論意旨㈡狀之附表Ｃ）：⑴依「台中儒林98秋魏宏（泰）拆帳明細」記載「學收小計00000000」－「團.介.獎.全勤0000000」＝「小計00000000(元)」（被證12），估算宏泰物理家教班96至98學年度學收總計為115,878,924元（00000000×6），參考上開魏宏泰拆帳明細所載「乘數50%」，上訴人補習班分得50%即57,939,462元，扣除收入 50%之成本及必要費用後，上訴人補習班於宏泰物理家教班96至98學年度學收之淨收入為28,969,731元。⑵本件並無所謂「新台中儒林」之合夥，上訴人補習班應按上述伊之持股比例（925/2090或662.5/2090）分配宏泰物理家教班盈餘予伊。縱若認有所謂「新台中儒林」之合夥（承擔原合夥債務），97年 4月以前已招收學生收入之盈餘（96學年度之盈餘）（28,969,731元×1/3） ，伊之應受分配之持股比例情形，仍如上所述；97年 4月以後招收學生收入之盈餘（97、98學年度之盈餘）（28,969,731元×2/3），伊之持股比例，依上訴人補習班之主張為 600/2030。
⒋預備抵銷抗辯之第三順位：卓澔數學家教班盈餘分配請求債權（詳見同上辯論意旨㈡狀之附表Ｅ）：卓澔數學家教班於95年2月（94學年度之春季班或下學期）至97年6月（96學年度之春季班或全年）、97學年度、98學年度之學收款依序各為（80,727,510元＋60,892,240元）、58,008,210元、47,876,159元，上訴人補習班各可分得 50%即（40,363,755元＋30,446,120元）、29,004,105元、23,938,080元，扣除收入50%之成本及必要費用後，對造之淨收入各為（20,181,878元＋15,223,060元）、14,502,053元、 11,969,040元。上訴人補習班應依上述伊之持股比例分配盈餘予伊。⒌預備抵銷抗辯第四順位：卓澔數學家教班學收款分配請求債權（詳如106年1月3日民事辯論意旨㈢狀之附表Ｄ）：⑴於98年10月23日簽定系爭備忘錄以前，因伊身兼上訴人補習班數學班系（卓澔數學）之創辦人及對造補習班之合夥人，兩造乃約定對造補習班應於每學期支付數學班系總學收之50%予伊，然上訴人補習班自94年度春季班起，即未將學收之50%完全給付予伊。⑵是以，伊得請求對造補習班給付卓澔數學家教班自94學年度春季班（95年2月起）至98學年度春季班（迄99年2月）之學收金額之50%即1億2375萬2060元，而伊於95年7月6日至97年4月9日間自對造補習班收受9筆款項共5812萬7969元（另案「給付學收款」事件之兩造不爭執事項）、於97年6月30日至98年1月20日間自對造補習班收受12筆款項共1928萬8574元，即共自上訴人補習班收受7741萬6543元，是伊得主張之卓澔數學家教班學收分配款債權金額為46,335,517元（000000000－00000000）。⑶又伊請求上訴人補習班分配各學年度卓澔數學家教班學收之50%，並無須扣除開銷；況上訴人補習班所列卓澔數學家教班之開銷金額甚高，顯有虛列、灌水之情形，伊否認其真正等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認㈠本件上訴人得向被上訴人請求之款項為：⒈系爭契約書買賣價金：16,906,404元。⒉99年1月20日起至99年6月由被上訴人自收之學收分配款： 8,191,250元。⒊99年7月1日起至100年6月30日止學收分配款：12,908,239元。⒋100年7月1日起至101年6月30日止學收分配款：5,640,288元。⒌98年7月1日起至99年 8月15日止代墊中儒林所有招生、講義、文宣等費用： 6,039,659元⒍被上訴人向上訴人借支捐贈嘉華高中款項：870萬元。⒎（扣除）轉讓本件債權 3418萬元予張鎮麟、魏宏泰。⒏合計：24,205,840元（計算式：16,906,404＋8,191,250＋12,908,239＋5,640,288＋6,039,659＋870萬－3418萬＝24,205,840）。㈡被上訴人得主張抵銷之款項：⒈兩造切割前未結款項12,473,637元。⒉上訴人自98年7月1日起至99年1月20日止，代被上訴人收取學收47,876,159元，應返還被上訴人分配款為23,938,080元。⒊合計：36,411,717元（計算式：12,473,637＋23,938,080＝36,411,71
7 ）㈢依民法第334條第1項規定，上訴人得向被上訴人請求之款項，業經被上訴人主張抵銷已無剩餘。從而，上訴人本於契約、消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付4084萬0812元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人4084萬0812元整，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(三)上項聲明，上訴人願供擔保請准予宣告假執行。(四)第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利益之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、本件不爭執事項
(一)兩造有於98年10月23日簽定系爭備忘錄，約定「一、乙方（即上訴人）將來來大樓六Ｆ之中儒林補習班之全部設備，以全部裝潢及設備所花金額轉讓給甲方（即被上訴人），雙方協議價金為2370萬。二、自切割後：⑴自98年7月1日至99年
6月30日，甲方的高一、高二、高三之所有班系（包括微積分班）皆須付給乙方總學收之百分之50。⑵自99年7月1日至100年6月30日，甲方的高二、高三之所有班系（包括微積分班）皆須付給乙方總學收之百分之50。⑶自 100年7月1日至101年6月30日，甲方的高三之所有班系（包括微積分班）皆須付給乙方總學收之百分之50。三、自切割後，卓澔數學之經營、管理、人事、收費、開銷、稅務皆由甲方全權處理，與乙方無關。四、甲方之小儒林與台中儒林之股份以1500萬轉讓給丙方，甲方之嘉義嘉華高中之股份以 870萬轉讓給丙方。……。」。
(二)兩造於99年 1月20日簽定系爭契約書，約定「一、乙方將位於台中市○○路 ○段○○○號來來大樓六F之中儒林補習班所有之全部設備及經營權全部轉讓給甲方，雙方協議價金為1,6906,404元【（1－600/2030）×2400萬 ＝16,906,404元（小數以下四捨五入）】（不含李慎廣，李慎廣不得向乙方請求分配此款項），甲方並同意由民國98年原先乙方應給付甲方之未結帳之款項中直接扣除。二、自本契約簽定後，所有講義費用約定如下：⑴自98年7月1日至99年 6月30日，甲方應將甲方在台中地區高一、高二、高三之所有數學班系（包括微積分班）之總收入（不得扣除招生、文宣、所有講義費用，以及甲方所有支出等費用）之百分之50（另甲方須出示完整之學生名冊與帳單供乙方核對）給付乙方，並分成每季開課後一個半月內結清一次及學期末全數結清尾款。⑵自99年7月1日至100年6月30日，甲方應將甲方在台中地區高二、高三之所有數學班系（包括微積分班）之總收入（不得扣除招生、文宣、所有講義費用，以及甲方所有支出等費用）之百分之50（另甲方須出示完整之學生名冊與帳單供乙方核對）給付乙方，並分成每季開課後一個半月內結清一次及學期末全數結清尾款。⑶自100年7月1日至101年6月30日，甲方應將甲方在台中地區高三之所有數學班系（包括微積分班）之總收入（不得扣除招生、文宣、所有講義費用，以及甲方所有支出等費用）之百分之50（另甲方須出示完整之學生名冊與帳單供乙方核對）給付乙方，並分成每季開課後一個半月內結清一次及學期末全數結清尾款。⑷甲方不得以任何理由拒付或以隱匿、造假名單、班級的方式逃避應支付乙方的款項。四、本契約簽定後，卓澔數學之經營、管理、人事、收費、開銷、稅務皆由甲方全權處理，與乙方無關。五、此約簽定後，乙方應即將來來六Ｆ直接以現況交接於甲方，乙方不再負擔任何責任，亦從當日起來來六Ｆ之所有房租水電、人事…等開銷全數由甲方自行負責。…」。
(三)張鎮麟、郭茂鏞、葉皓與被上訴人、魏宏泰於96年 5月18日間簽立備忘錄（含附件）；並於96年 5月25日簽訂之「讓渡書」，約定張鎮麟、郭茂鏞、葉皓同意其持有之「台中儒林合夥」及「小儒林合夥」股權、及上開二合夥經營補習班事業所在之部分房、地不動產所有權，出賣予被上訴人、魏宏泰。
(四)被上訴人與魏宏泰於96年7月7日共同簽發以張鎮麟、郭茂鏞為受款人，面額分別為30,070,868元及46,647,478元之本票
2張，以擔保上開備忘錄及讓渡書約定買受經營補習班所在之房地貸款餘額債務。張鎮麟於100年6月間持上開 2張本票向法院聲請本票強制執行裁定。
(五)郭茂鏞擔任設立代表人的「台中市私立儒林文理短期補習班」，於97年 4月14日辦理補習班註銷登記。訴外人詹秀惠、李幸美、楊麗珠於97年 3月17日簽訂「合夥經營台中市私立儒林文理短期補習班」合夥契約書；並於97年6月16日以「台中市私立儒林文理短期補習班」名稱向主管機關辦理補習班立案登記。
(六)兩造及台中儒林補習班於98年10月23日簽訂系爭備忘錄。張鎮麟代表台中儒林補習班於98年10月23日就台中市私立中儒林文理短期補習班經營權轉讓事宜，與被上訴人簽訂系爭備忘錄第1、2、3條約定；雙方並於99年1月20日再簽訂「契約書」。
(七)系爭備忘錄第 4、5、6條約定之買賣價金共4288萬元。系爭備忘錄第4條後段關於「甲方之嘉義嘉華高中之股份以870萬元轉讓給丙方」之買賣約定，係以不能之給付為契約標的，其約定無效。上開買賣價金，於扣除嘉義嘉華高中（董事席位）買賣無效之價金870萬元後，張鎮麟、魏宏泰尚未給付買賣價金3418萬元予被上訴人。被上訴人尚未將系爭備忘錄第5條約定之不動產所有權移轉予張鎮麟、魏宏泰。
(八)被上訴人於99年4月12日寄發台北長安郵局第632號存證信函，催告張鎮麟、魏宏泰於文到3日內依系爭備忘錄第4、5、6條支付價金4288萬元，否則解除系爭備忘錄。
(九)張鎮麟、魏宏泰於99年4月16日寄發台中法院第927號存證信函向被告主張同時履行抗辯。
(十)被上訴人以張鎮麟、魏宏泰給付遲延為由，分別於99年5月24日以617號存證信函、及起訴狀解除系爭備忘錄第4、5、6條約定。
伍、關於本件上訴本院應審究之範圍按上訴審之審理範圍係以上訴人對原判決之不服為限。而上訴係上訴人請求法院將不利益判決變更為對自己有利之一種方法，從而，上訴審之辯論也必須在此限度內進行，上訴審法院在裁判之際，不許為超越不服主張範圍之判斷。換言之，上訴法院不許為較原判決更不利之裁判（即不利益變更禁止原則）及超越不服之範圍為更有利之裁判（即利益變更禁止原則）。是被上訴人既未對原審不利於被上訴人之判斷提出上訴或附帶上訴，上訴法院自不得就原審有利於上訴人之判斷更為不利益之判斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第41號研討結果參照）。從而，若上訴人對一審判決認可被上訴人主張而為不利於其之判斷表示不服，上訴二審，被上訴人則未提起上訴或附帶上訴，依不利變更禁止之原則，第二審法院於審理時，對於上訴人在第一審勝訴部分，不得列入審理範圍，僅得就上訴人表示不服部分加以審理（最高法院89年度台簡上字第45號判決意旨參照）查本件原審法院以上開備忘錄及契約書均有效成立為據，而判決認(一)本件上訴人得向被上訴人請求之款項為：⒈系爭契約書買賣價金：16,906,404元。⒉99年1月20日起至99年6月由被上訴人自收之學收分配款：8,191,250元。⒊99年7月1日起至100年6月30日止學收分配款：12,908,239元。⒋100年7月1日起至101年6月30日止學收分配款：5,640,288元。
⒌98年7月1日起至99年8月15日止代墊中儒林所有招生、講義、文宣等費用：6,039,659元⒍被上訴人向上訴人借支捐贈嘉華高中款項：870萬元。⒎（扣除）轉讓本件債權3418萬元予張鎮麟、魏宏泰。⒏合計：24,205,840元（計算式：
16,906,404＋8,191,250＋12,908,239＋5,640,288＋6,039,659＋870萬－3418萬＝24,205,840）。㈡被上訴人得主張抵銷之款項：⒈兩造切割前未結款項12,473,637元。⒉上訴人自98年7月1日起至99年1月20日止，代被上訴人收取學收47,876,159元，應返還被上訴人分配款為23,938,080元。⒊合計：36,411,717元（計算式：12,473,637＋23,938,080＝36,411,717）㈢依民法第334條第1項規定，上訴人得向被上訴人請求之款項，業經被上訴人主張抵銷已無剩餘。從而，上訴人本於契約、消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付4084萬0812元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決後，僅上訴人不服，提起上訴，並僅以:(一)伊與97年4月14日註銷之同名補習班並非同一合夥團體，且未承擔其債務，故無庸對其債務負清償責任；(二)原判決所認定被上訴人得主張抵銷之債權金額有所錯誤為理由，是此即為本院於上訴審應審究之範圍。至被上訴人一貫所抗關於上開備忘錄、契約書是否有效成立及其究為預約抑為本約各節，不能更為上訴人不利之認定，自不在本院應予審究之列。
陸、本院就上開上訴審法院應審究範圍(爭點)之判斷
一、關於97年6月16日設立登記之「台中市私立儒林文理補習班」與97年4月14日註銷登記之同名稱補習班是否同一合夥團體，暨應否承擔(受)其權利義務部分之判斷。
按「合夥」，乃合夥人出資以經營共同事業之團體(民法第607條第1項參照)，於成立後，我民法即賦予「團體性」，是其後無論其組織異動、合夥人異動(另有合夥人加入或退夥)，而另為註銷登記，新設立登記(例如:本院所承辦88年度上更(二)字第52號確定判決所認定雪花齋餅行先經註銷登記，再另設立公司，而否認原合夥人之合夥關係，亦無礙原合夥人之合夥人身分之例，即屬之)，只要其實質合夥關係仍存在，即應認屬同一合夥團體(最高法院98年台上字第2411號，本院88年度上更(二)字第52號，本院92年上字第405號判決要旨，暨劉春堂教授著民法債篇各論(下冊)第46頁參照)。又以解散合夥之方式消滅合夥者，必經清算程序，經清算完結，其合夥關係始得消滅，且合夥因解散而為清算時，其清算程序，應由清算人為之(民法第694條第1項、最高法院40年台上字第851號判例、19年上字第1536號判例，上開債各下冊第95頁參照)。由上可知，如合夥為事實上之需要，不經清算程序，為便宜之計，先為註銷登記，隨後旋再重新申請設立登記，且使用同一名稱，以經營同一合夥事業，其本質乃無消滅合夥團體之真意，而假以重新組合之方式重新設立登記，雖其合夥人數及出資有所異動，仍難認其非屬同一合夥團體，其理甚明。查本件於97年4月14日註銷之儒林補習班，其原合夥人固有11人之多，而於同年6月16日設立登記之同名稱補習班，其合夥人固只魏宏泰、李慎廣、張鎮麟3人，而依序各以其母詹秀惠、其母李幸美、其妻楊麗珠之名登記，且其出資比例固亦有所變動，惟原儒林補習班以解散之名註銷登記前後，均未據為清算，隨即於註銷登記翌日再以同一名稱申請設立，而於同年6月16日經核准登記，且其所以為註銷登記，乃囿於被追繳鉅額漏稅，為能節稅，不得已始出此下策，先予註銷，再與追稅之稅捐機關談判減免部分稅賦，減免後之較低稅賦，則由新設立登記之同一名稱補習班承擔等事實，經被上訴人李慎廣陳述甚明，堪以採信。縱證人張鎮麟、郭茂鏞於本院準備程序中到庭，均供稱係張鎮麟補繳稅款，並以此取得原補習班之生財器具供新補習班繼續營運云云乙節為真，惟其出資既部分出自原合夥人所出之二倍投資額(供補習班補稅之用)，且以此所取得原生財器具仍為新補習班之財產，其性質仍屬新補習班承擔原有稅務，要只其出資比例是否發生變動之另一問題而已。且除李、張、魏三人外之原合夥人，雖未在新設設立之補習班掛名為合夥人，惟其或以出一倍或二倍投資額為抵稅款(此已為原補習班之合夥財產)，再隱名於張、魏二人名下，或將其出資(股份)出讓，由張、魏等人取得，續為新設立補習班之出資，而為該補習班之合夥財產等情，已據上開各原合夥人於本院準備程序中到庭供證明確。由上言之，足認新設立補習班之財產，應屬原補習班財產之延續或變動而已(至其因此產生出資比例之變動，為屬另一問題)。又新設立之補習班，仍於同址，以相同工作人員經營同一事業，並沿用原補習班之原銀行帳戶以支應補習班之收支，且其對外之宣傳廣告，亦標榜其為「深耕台中20年之台中儒林」，「完全相同國寶級名師」，並附上「20年不變的聯絡電話」(以上，即其仍以原補習班身分自居，並公開對外正名)。綜上各節，足認新設立之補習班，要只原補習班之變身，其實體(團體性)未變，自屬同一合夥團體，至其出資比例縱因上開各種因素造成變動，則屬另一回事，乃無礙其為同一合夥團體之認定。又其既未經清算程序以了結原有債務，即為變形而註銷原補習班登記，隨即申請新補習班設立登記，並以同一名稱在同址繼續經營同一事業，則其自應承擔原補習班之一切債務，乃當然之理。雖97年6月16日設立登記之補習班抗稱:最高法院另案104年度台上字第1613號(本院100年度重上字第93號)確定判決已認定伊與註銷之原補習班非屬同一合夥團體云云，惟查該案，乃李慎廣訴請確認與張鎮麟間關於系爭合夥財產及股份之買賣關係不存在，其當事人不包括補習班在內，且二者是否屬同一合法團體乙項，並非所確認之訴訟標的，且該判決理由，徒以前後二補習班之合夥人數，總出資額不同及已有註銷登記及新設立登記之情形，即從形式上判斷其非同一合夥團體，均未慮及新設立補習班係以原補習公同共有之財產為出資及我民法關於合夥乙章所定對合夥所賦予之團體性之實質未變等判斷合夥團體是否同一之主要關鍵要素，是該案之判決，於本案並無爭點效之適用，台中儒林補習班以之抗辯其與已註銷之補習班非屬同一合夥團體，對原補習班原有之債務無庸負責云云，自非可取。綜上言之，上訴人台中儒林補習班既應承擔原補習班註銷前後均為其合夥人之被上訴人之未受給付之學收款債務(此部分債務發生於註銷前後，參以註銷後，重新登記之前，被上訴人對之有300萬元之借款債務，上訴人亦於本院承辦103年度重上字第96號清償借款事件中對之請求，益足證明上訴人乃於重新設立登記前，即繼續並持續執行原補習班之同一業務及行使其權力)，被上訴人自以97年6月16日之前對上訴人之學收款債權與上訴人於本件所主張之債權相互抵銷(至其抵銷之金額，客於后另述)。
二、關於本件兩造間之債權債務關係(債權金額)即相互抵銷本件上訴人依其所主張上揭備忘錄及契約法律關係，對被上訴人原得主張之債權原為24,205,840元，已如前述，被上訴人對此於本院有爭執，惟並提出「被上訴人主張預備抵銷抗辯明細表」重申抵銷之旨及為詳述之說明在卷(見本院卷(一)第121-131頁)「查李慎廣主張自95年2月至97年6月止系爭補習班收入之學收款為1億4,161萬9,750元(詳如原審判決附表編號1至5所示)，另自97年7月至98年1月間系爭補習班共收入學收款1,984萬7,600元(詳如同表編號6所示)之事實，為台中儒林補習班所不爭，並有李慎廣所提出之繳款明細資料在卷可稽，堪信為真。台中儒林補習班雖抗稱:97年6月以前舊儒林時期之學收款，與伊無涉，伊無庸負責，且此部分學收款於97年4月14日舊儒林註銷前，已與李慎廣結清，並無虧欠。又上揭學收款依原證3兩造契約第2條約定所有費用均應由李慎廣負擔，扣除費用後所剩學收款始各分一半云云，惟查:(一)97年6月16日新設立之台中儒林補習班，係為節稅，於原補習班假以解散之方式予以註銷後，故意省略清算程序，即以李、張、魏三人以外原合夥人所提出補稅款等原補習班財產及設備等再重新申請設立，其實質仍為原補習班之同一「合夥團體」乙節，已經本院認定如上，則97年6月16日以變更組織(合夥人重新組合)方式所成立之系爭補習班，對原補習班應付予合夥人之學收款債務，自仍應負責。關於此部分學收款系爭補習班固以原補習班已於註銷前與李慎廣結清為辯，並舉證人郭茂鏞及提出轉帳傳票及匯款單(附原審卷二第168頁)為證，惟均為李慎廣所否認，即證人郭茂鏞於原審到庭，亦證稱:並未與李慎廣結清得分配之學收款，伊亦未曾告知任何人台中儒林補習班已與李慎廣彙算學收款等情甚詳(見原審卷三第270頁正面)，而上揭轉帳傳票所載「老師拆帳款」，亦只可證明該日之拆帳，不能為全期之學收款均已結清之證明。雖證人張鎮麟於本院準備程序中到庭，證稱:原補習班已與李慎廣結清，此從郭茂鏞最新提交之帳冊觀之即明云云，證人郭茂鏞同日在庭，亦附和其詞，證稱:依上證42之拆帳明細觀之，應已結清云云，惟證人郭茂鏞於同日乃先陳稱:「我在97年4月14日註銷之後，我就叫張鎮麟跟李慎廣結清，我沒參與」等語(見本院105年10月4日準備程序筆錄)，惟上揭上證42之拆帳明細，證人郭茂鏞乃於97年4月11日簽名，即在補習班註銷之前，此已與證人郭茂鏞之前所證其在註銷後叫張鎮麟與李慎廣結清之旨不符。且同紙證物，於原審審理時即存在，證人郭茂鏞於原審亦明確證稱李慎廣部分尚未結清等語如前，俟於本院準備程序中，其始又翻異前詞，自無可信，綜上，所謂原補習班之學收款均已與李慎廣結清之抗辯，洵無可採。(二)兩造原證3之契約第2條，固有李慎廣應負擔補習班費用之約定，惟此契約書係於99年1月20日所立，其原因為李慎廣於98年月7日以後取得「中儒林補習班」之獨立經營權，其既一已獨立經營中儒林部分，自應自負其成本費用，而上揭學收款之發生時間，則在兩造合夥經營補習班期間，屬合夥事業之執行費用(成本費用)，自應由合夥共同分擔，此由自李慎廣獨立經營「中儒林」後始簽立上紙契約約定應由獨立經營者負擔費用乙點反推自明，參以同期間(即相同合夥期間)，證人魏宏泰亦係依此方式分配學收款(經其於本院準備程序中到庭供證明確)乙節益明。若非如是，依補習班所辯，97年7月至98年1月之學收款共1984萬7600元，如李慎廣應負擔該段期間補習班之成本費用共992萬3800元，則於扣除後，李慎廣可分配之學收款為零，即呈李慎廣在97年7月至98年1月共7個月為補習班運作(即上課教學)屬無任何報酬收入之狀態，自非正確之事理，故補習班上開李慎廣上開學收款應先扣除上述成本費用之辯洵非可取。職是，李慎廣主張其於95年2月至97年6月、97年7月至98年1月應得之學收款，依序為7,080萬9,875元(計算式:1億4,161萬9,750元2)及992萬3799元乙節，堪信為真。又李慎廣主張系爭補習班於98年2月起至98年6月止之學收款合計為3,816萬610元(詳如附表編號七所示)，業據其提出繳款明細為證(見原審卷(一)第238頁至269頁)，台中儒林補習班就此部分亦未加以爭執，應堪信為真。另李慎廣主張98年7月至99年1月之學收款合計為3,577萬7,610元(詳如附表編號八所示)，已據其提出高一、二部分之學生名冊及高三部分之繳款明細為證(見原審卷(一)第270頁至312頁)，且較台中儒林補習班在原審法院100年度重訴字第149號(即本院104年度重上字第110號)101年6月15日所提書狀自行計算所得之金額為低(見原審卷(一)第364頁)，是亦堪信為真。又李慎廣主張99年2月起至99年6月間之學收款共計1,205萬8,749元(詳如附表編號九所示)，已據其提出繳款明細為證(見原審卷(一)第313頁至340頁)，台中儒林補習班就此部分亦未爭執，自亦堪認為真。台中儒林補習班就98年2月至99年6月部分之學收款抗辯應扣除783萬2553元相關費用，但為李慎廣所否認，其復未能舉證證明之，是其此一抗辯，尚非可採。此期間兩造係應按各50%分配上開學收款，是李慎廣可分配之學收款為4,299萬8,485元《計算式:(3,816萬610元+3,577萬7,610元+1,205萬8,749元)÷2=4,299萬8,485元》。總計李慎廣可分配之學收款共為1億2,303萬2,159元。(計算式:70,809,875元+9,923,799元+42,298,485元)。惟李慎廣已於本件不爭執事項中自承於95年7月6日至98年1月20日向台中儒林補習班領取7,741萬6,543元及於97年5月23日領取300萬元。合計為80,416,543元，其中22,288,574元(計算式:19,288,574元+3,000,000元=22,288,574元)並於本院103年度重上字第96號台中儒林補習班訴請其返還借款事件中主張與該「借款債務抵銷而存在」等情，已經本院於另案(與本件合併辯論)104年度重上字第126號請求給付學收款中認定甚詳在案，是被上訴人自得以上開學收款之餘額中之23,938,080元及267,760元與上訴人於本件之債權相抵銷(本院於上開126號判決中並自被上訴人請求之學收款中扣除，而就此部分為被上訴敗訴之判決)其不足部分(計算式:24,205, 840元-239,380,080元=267,760元)，被上訴人於原審法院已主張以兩造切割前之未結款項12,473,637元中抵銷扣除，上訴人此部分之債權自亦已與消滅。
柒、綜上言之，上訴人得向被上訴人請求之款項，案經被上訴人主張抵銷而不存在，其仍請求被上訴人給付40,840,812元及其法定遲延利息，自無理由。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，自無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 鄭金龍法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 106 年 4 月 12 日