臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第111號上 訴 人 麗園開發有限公司法定代理人 王耀燦訴訟代理人 洪明儒律師複 代 理人 王志平律師被 上 訴人 苗栗縣大湖地區農會法定代理人 吳東衡訴訟代理人 謝錦鐘
李欣倫律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年3月17日臺灣苗栗地方法院102年度重訴字第87號第一審判決提起上訴及擴張之訴，本院於民國106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回下開第二項之訴及假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣四千一百九十二萬九千三百零二元，及自民國一０二年七月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴、擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含第二審擴張之訴部分）訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之九十八，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣一千三百九十八萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人以新臺幣四千一百九十二萬九千三百零二元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人在原審起訴請求：⑴被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）43,907,374元，及自民國（下同）102年7月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵被上訴人應將存款人為上訴人公司、日期為100年5月27日、號碼為0000000、存單帳號為000-000-0000000-0、金額為600萬元定期存款存單，及存款人為上訴人公司、日期為100年10月12日、號碼為0000000、存單帳號為000-000-0000000-0、金額0000000元之定期存單2張塗銷質權登記，並返還予上訴人（塗銷質權返還存款單部分，原審判決被上訴人敗訴，未經被上訴人提起上訴，此部分業已確定，本件不予論述）。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴人上訴後，除確定部分外，在本院更改其餘聲明為：⑴被上訴人應給付上訴人43,907,374元及自102年7月24日起、685,716元及自105年9月21日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息（合計金額為44,593,090元，計算式：00000000+000000=00000000，本院逕行合併計算，下同）。⑵上訴人願供擔保，請准宣告假執行。就上開上訴人請求被上訴人再給付金額685,716元本息部分，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款擴張應受判決事項之聲明（上訴人主張係追加之訴，然不影響此部分係擴張應受判決事項聲明之性質），依首揭法律規定，不必經被上訴人之同意，即得為之。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠、上訴人前於100年6月15日與被上訴人簽訂「苗栗縣大湖地區農會大湖酒莊農村產業訓練體驗區餐廳、住宿委託營運工作標租契約」（下稱系爭契約A），約定契約有效期限自設施點交日起75日開始營業，共計15年，年租金為363萬元、履約保證金為600萬元，上訴人並已提供存款人為上訴人公司、日期為100年5月27日、號碼為0000000、存單帳號為000-000-0000000-0、金額為600萬元之定期存款存單（如附表編號1所示）予被上訴人設定質權。嗣兩造再於100年10月13日簽訂「苗栗縣大湖地區農會大湖酒莊農村體驗區伴手禮館委託營運契約」（下稱系爭契約B），約定契約有效期限自100年9月1日起至115年9月31日止，共計15年，年租金為44萬1,600元，履約保證金為14萬7,200元，上訴人亦提供存款人、日期為100年10月12日、號碼為0000000、存單帳號為000-000-0000000-0、金額為147,200萬元之定期存款存單（如附表編號2所示）予被上訴人設定質權（系爭契約A、B，下合稱為系爭契約）。依系爭契約第1條約定，被上訴人應提供坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），及同段000建號建物即門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村000號（下稱系爭建物；以上系爭土地、建物，下合稱系爭不動產）1樓、2樓及頂樓（各樓層提供範圍，詳見本院卷㈢第33至35、125頁）予上訴人經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務。兩造簽立系爭契約後，上訴人立即投入資金整修系爭建物及增購新設備以經營大湖麗園溫泉會館（下稱麗園會館），並於整修完成後即於100年10月間向苗栗縣觀光局申辦合法旅館登記，詎因系爭建物土地屬農地，苗栗縣觀光局未予核發合法旅館登記證，上訴人因而無法合法經營旅館、餐飲業。經向被上訴人反應後，兩造即於101年7月3日簽訂「苗栗縣大湖地區農會大湖酒莊農村訓練體驗區餐廳、住宿委託營運工作標租契約書暨農村體驗區伴手禮館委託營運契約書之補載合約」（下稱系爭補載契約）作為系爭契約內容之一部，將系爭契約之租金調整為每年200萬元，被上訴人並須辦理用地變更，上訴人則同意續依系爭契約及現況履行合約。然嗣因民眾檢舉系爭不動產係違規使用，苗栗縣政府遂於102年2月22日發函通知上訴人系爭建物經營旅館及零售商店等用地行為均屬農地違規使用，並於102年3月11日發函要求上訴人就未領取旅館登記證而經營旅館業務一節陳述意見。上訴人乃於102年4月22日通知被上訴人應於102年5月30日前完成系爭土地之用地變更，詎被上訴人竟未依約完成系爭土地之用地變更程序，致苗栗縣政府於102年5月7日發函通知上訴人禁止營業，上訴人乃於102年7月16日停止麗園會館之營業，並於102年7月17日發函向被上訴人為終止系爭契約之意思表示，被上訴人已於102年7月18日收受該終止函，系爭契約業經上訴人合法終止。
㈡、系爭契約係約定被上訴人將其所有之系爭不動產出租以經營餐飲、住宿、伴手禮品販賣等相關服務之租賃契約，被上訴人提供之系爭不動產既無法供上訴人經營旅館、餐飲業，被上訴人之給付顯不符合債務本旨，應負不完全給付之債務不履行責任，再因被上訴人提供之系爭不動產缺少其所保證之品質，且使上訴人受有減少預定效用之瑕疵，被上訴人亦應負物之瑕疵擔保責任。本件系爭契約終止後，上訴人得請求被上訴人賠償所受之下列損失：
⑴整修系爭建物之工程款38,873,542元、4,344,941元（合計
為43,218,483元）部分：上訴人為經營麗園溫泉會館，陸續花費鉅資整修，與「勵增工程行」等24間廠商訂立工程材料買賣合約，支出工程款共計38,873,542元（詳105年3月8日民事追加暨補充上訴理由㈢狀附表1-1所示），另以直接下訂單（未另外簽署書面契約）方式，向「泉平建材有限公司」等廠商購買磁磚等材料或施作隔熱工程等工程，支出工程款共計4,344,941元（詳上開理由㈢狀附表1-2所示）（原起訴主張金額為42,532,767元，在本院擴張金額如上述，2筆金額合計後為43,218,483元）。
⑵承租水源之費用114萬元部分：上訴人為經營麗園溫泉會館
，於100年6月14日向訴外人徐志文承租水源接管使用，並簽訂「水源接管使用合約書」，約定每月租金6萬元，押金12萬元，於100年6月14日以現金24萬元支付100年10月1日起至100年11月30日止之租金12萬元、押金12萬元，另101年1月1日起至102年3月31日止之租金共90萬元，則分別於101年1、
4、7、10月及102年1月匯款予徐志文，合計支付租金102萬元、押金12萬元，共支付114萬元。麗園會館遭禁止營業後，上訴人與徐志文於102年8月6日合意終止該水源使用契約，押金12萬元由徐志文沒收，是上訴人因系爭土地及建物之瑕疵遭受水源接管損害金額為114萬元。
⑶員工資遣費234,607元部分：因麗園會館無法營業，上訴人
僅得資遣所僱用之員工而支付資遣費共計234,607元。爰依不完全給付及物之瑕疵擔保之法律關係，請求被上訴人賠償44,593,090元（計算式：38,873,542＋4,344,941＋1,140,000+234,607=44,593,090元）等語。並在本院擴張應受判決聲明後，求為判決：⑴被上訴人應給付上訴人44,593,090元，（00000000+000000=00000000）及其中43,907,374元自102年7月24日起、其中685,716元自105年9月21日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑵上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、被上訴人主張以上訴人占有期間之不當得利抵銷部分：上訴人否認有無權占有系爭不動產2年又335日之事實，惟若認上訴人無權占有且應支付不當得利金額，上訴人亦僅須支付838,821元。按系爭房屋課稅現值為12,344,700元（被上證9房屋繳款書，0000000元+0000000元=00000000元）、系爭土地申報地價每平方公尺為800元，準此計算，每月之不當得利金額為23853.75元（計算式：【800元×2459.44平方公尺+00000000元】×2%÷12個月=23853.75元，小數點以下四捨五入），依被上訴人主張占有期間2年又335日計算，被上訴人至多能請求838,821元（計算式：23,854元×24月+23,854元÷30日×335日=838,821元）。惟應先扣除上訴人為系爭不動產投保火災保險之保險金合計116,970元（計算式：38,990元×3月=116,970元）。
二、被上訴人則以：
㈠、系爭契約為承攬與委任之混合契約，上訴人主張係租賃契約，並為終止之意思表示，並無理由：系爭契約名稱為委託營運契約，第1、2條分別約定由被上訴人提供上訴人經營管理等字樣，被上訴人擁有對上訴人經營業務之監督管理權，自契約整體內容觀之顯非不動產租賃契約，應為承攬及委任之混合契約（委託營運契約），亦即被上訴人將系爭不動產委由上訴人進行旅館業務，上訴人籌設麗園會館之前階段備置行為屬承攬契約，前階段備置行為完成後之後階段經營麗園會館行則為委任性質。上訴人對系爭契約之定性既屬有誤，則其主張終止系爭契約，自無理由。
㈡、上訴人整修工程款、水源承租費之請求權，均已罹於時效而消滅，被上訴人得主張時效抗辯：上訴人主張整修系爭建物之工程款及承租水源之費用多發生於000年間，上訴人早於101年8月間即知悉系爭建物無法作為旅館使用，卻迄102年9月間始起訴請求損害賠償，依民法第514條第2項規定，上訴人（承攬人）之損害賠償請求權已罹於1年時效，被上訴人爰為時效抗辯。
㈢、縱認上訴人之損害賠償請求權未罹於時效，亦因兩造於101年5月28日簽訂和解協議，上訴人不得再向被上訴人請求賠償：
⑴兩造已於101年5月28日開會達成和解協議，作成會議記錄：
「被上訴人將辦理相關用地變更，上訴人除租金調整事項外，同意仍續依原租約及現況履行合約，不得再以任何理由向農會提出減免租金或任何形式條件補償之請求」等語（下稱系爭會議紀錄）。當時上訴人已知悉系爭建物有無法申請相關營業證照之虞，仍同意只要被上訴人降低年度收取金額，即續依原租約及現況履行合約，可見上訴人已妥適衡量其經濟利益，系爭會議紀錄亦經兩造於其後101年7月3日簽訂之系爭補載契約作為系爭契約內容之一部分，衡其性質應屬兩造間之和解協議。依系爭和解協議，上訴人不得向被上訴人為任何形式條件補償之請求，是上訴人提起本件訴訟請求被上訴人損害賠償，自有違系爭補載契約之精神及誠信原則。⑵況兩造達成系爭協議後，被上訴人隨即委請訴外人達觀工程
顧問有限公司提出變更方案，並行文臺灣省苗栗農田水利會、苗栗縣大湖鄉公所聯繫相關事宜，嗣並於101年7月10日召開大湖酒莊用地辦理都市計畫個案變更說明協調會，且於101年7月13日取得各該土地所有權人之都市計畫變更同意書；而達觀工程顧問有限公司所提出之3種變更方案：「甲、變更大湖都市計畫（部分住宅區、農業區、批發市場用地為產業專用區）」、「乙、變更大湖都市計畫（部分住宅區、農業區、批發市場用地為零售市場用地)」、「丙、變更大湖都市計畫（部分住宅區、農業區、批發市場用地為農會專用區)」，除其中甲方案因需繳納鉅額回饋金被上訴人不予採用外，被上訴人已分別於101年7月、102年5月向苗栗縣政府申請乙、丙方案，可見被上訴人確有積極進行相關程序，並無遲延辦理地目變更事宜而具可歸責之情事。
㈣、縱認上訴人得請求被上訴人賠償，惟被上訴人否認上訴人有支出整修工程費用、款資遺費及部分水源租金（上訴人於102年7月16日停業前之100年10月1日起至102年3月30日止之水源租金），該部分請求無理由；且本件被上訴人得依民法第217條第1項與有過失規定之適用：
⑴被上訴人於投標須知第2、10點分別註明：「其現況請投標
廠商親至現場參觀評估」、「投標人於投標前除應詳細審慎研閱前述所有文件及相關書表外，並於領標函時間內可洽本會主辦單位派員協同赴現場勘查，俾以確實瞭解本標的物之狀況及相關規定事項」等語，上訴人係具有專業經驗之開發公司，在招標前有相當時間與機會審慎評估系爭契約標的即系爭不動產，僅需調閱系爭土地之土地謄本，即可輕易查知系爭土地之地目為何，上訴人對系爭建物得否供為合法營業使用，顯有未盡查證情事，是縱認其得請求被上訴人賠償，本件亦有民法第217條第1項與有過失規定之適用。
⑵①整修工程款部分：被上訴人否認上訴人主張整修系爭建物
工程款之支出，且泥作、鋼架、水電空調等工程為消耗性一次性之支出，為上訴人應支出之營業成本費用，不能責令被上訴人負責，另可自由移動之物品均非附合於系爭建物內，亦不可列入上訴人之損失。
②水源租金部分：上訴人自102年7月16日停止麗園會館之營
業，自100年10月1日起至102年3月30日止期間之水源租金，本為上訴人應支付之營業成本，不能責令被上訴人負擔。另上訴人與訴外人徐志文合意終止水源使用契約係約定：「押金12萬元乙方無條件放棄退回」等語，並不合常理，被上訴人亦無從查知上訴人是否未收回該押金。
③資遺費部分：上訴人公司成立之時間早於兩造簽訂系爭契
約之時間，目前仍持續營業，其聘用或資遣員工實為公司內部營運所需，與被上訴人無涉。縱認被上訴人須對此部分負責，亦僅需負擔上訴人因提前發放資遣費所損失之中間利息。
㈤、主張抵銷之抗辯：縱認被上訴人應賠償上訴人，上訴人亦得主張以下列金額為抵銷並扣除之。
⑴相當租金之不當得利金5,835,616元（102年7月1日起至105
年5月30日止）、系爭不動產之商業火災保險費204,434元（100年6月15日起至105年5月30日止）、水費68,666元（自100年6月15日起至105年5月30日止）、電費235,764元（自100年6月15日起至105年5月30日止），合計得抵銷之金額為6,344,480元（計算式：5,835,616元+204,434元+68,666元=6,344,480元）：上訴人就系爭契約應支付之對價為一年200萬元（調整後），上訴人僅支付至102年6月30日為止，其後即未再支付。自102年7月1日起至105年5月30日止（即臺灣苗栗地方院104年度司執全字第100號天股案件點交日），共計2年又335天，依系爭契約約定之支付對價一年200萬元計算，此段期間應抵扣之款項為5,835,616元，另自100年6月15日起至105年5月30日止之商業保險費204,434元、自100年6月15日起至105年5月30日止，被上訴人支付之水費68,666元、電費235,764元，亦得主張抵銷之，以上合計得抵銷金額為6,344,480元。
⑵縱上訴人主張裝潢費用之賠付有理由，亦應扣除自100年6月
15日起至102年7月18日止之比例13.95％：系爭契約原預定之使用年限為15年，顯見上訴人投標前業已基於自身專業予以估算其成本與收益，將一開始所支出之各項開支內化為15年份的營業成本，評估後認為可行，才予以投標並投入營業，而自100年6月15日起至上訴人102年7月17日以律師函終止系爭契約時止（終止日應為102年7月18日）已經過2年又34天（即764日），該期間上訴人持續營運收益，就系爭不動產確實有使用收益，依誠信原則、損益相抵原則，該段期間上訴人已實際使用之利益應予扣除，始為公允，倘未扣除，不啻將上訴人所有營業成本全部加諸在被上訴人身上，上訴人先前之2年又34天營業豈非由被上訴人支出全部成本，而上訴人不花分文就能全部收益，自有利益失衡情形。是上開期間上訴人自應自負裝潢成本，即以鈞院認定被上訴人應賠付裝潢費用之金額乘以13.95%之比例扣減之（計算式：764日÷5475日=13.95%），並於判決中敍明。
⑶各工項之正確折舊率如附件所示：原鑑定報告就系爭不動產
內部各項裝潢之折舊，將「建物折舊」與「裝潢折舊」混為一談，未具體敍明各類工項中採取折舊率之依據，各工項之正確折舊率詳如附表所示（附表見本院卷第五宗第27-30頁）。
三、上訴人在原審起訴請求被上訴人給付43,907,374元本息部分及塗銷質權返還定存單，原審就塗銷質權返還定存單部分判決上訴人敗訴，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分提起上訴，並在本院擴張應受判決事項聲明（685,716元本息），被上訴人則未就敗訴部分提起上訴，該部分業已確定，兩造聲明如下：
㈠、上訴人上訴及擴張之訴聲明：⑴被上訴人應給付上訴人43,907,374元及自102年7月24日起、685,716元及自105年9月21日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息（合計金額為44,593,090元，計算式：00000000+000000=00000000，本院逕行合併計算）。⑵上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、被上訴人答辯聲明：⑴上訴及擴張之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、經查，兩造於100年6月15日簽訂系爭契約A，約定契約有效期限自設施點交日起75日開始營業，共計15年，年租金為363萬元、履約保證金為600萬元，嗣於100年10月13日簽訂系爭契約B，約定契約有效期限自100年9月1日起至115年9月31日止，共計15年，年租金為44萬1,600元，履約保證金為14萬7,200元，上訴人已提供系爭存單予被上訴人設定質權，系爭契約第1條約定，被上訴人應提供系爭不動產予上訴人經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務，惟系爭土地為農地，系爭建物無法合法經營旅館、餐飲業及伴手禮販賣業務，兩造遂於101年5月28日開會作成系爭會議紀錄，並於101年7月3日簽訂系爭補載契約，約定系爭契約之租金調整為每年200萬元，被上訴人並須辦理用地變更，上訴人則同意仍續依系爭契約及現況履行合約，不得再以任何理由向被上訴人請求減免金額與任何形式條件之補償等，作為系爭契約內容之一部（系爭契約及系爭補載契約均經臺灣苗栗地方法院院公證在案）。嗣因民眾檢舉系爭不動產係違規使用，苗栗縣政府於102年2月22日發函給上訴人表示系爭建物經營旅館及零售商店等用地行為均屬農地違規使用，並於102年3月11日發函給上訴人請其就未領取旅館登記證而經營旅館業務乙節陳述意見，上訴人遂於102年4月22日發函通知被上訴人應於102年5月30日前完成系爭土地之用地變更，然系爭土地迄今仍未完成用地變更程序，苗栗縣政府乃於102年5月7日發函禁止上訴人營業，上訴人因而於102年7月16日停止麗園會館之營業，並於102年7月17日發函通知被上訴人終止系爭契約，被上訴人已於102年7月18日收受該終止函等事實，為兩造所不爭執，且有系爭契約、系爭補載契約、系爭會議記錄、苗栗縣政府函、德理聯合法律事務所函、律師函、覆函、系爭存單及本院公證書影本等件在卷可稽（見原審卷㈠第32、
33、36-41頁反面、第254、255頁、原審卷㈢第11-127頁反面），堪信為真實。
五、至於上訴人主張系爭契約為租賃契約性質，被上訴人未能提供合於系爭契約所約定之使用、收益狀態之系爭不動產，為有瑕疵之不完全給付，不符合債務本旨，應負債務不履行責任，上訴人因而終止系爭契約，系爭契約經上訴人合法終止後，被上訴人應負損害賠償責任等情，則為被上訴人所否認，並以前詞抗辯。是本件應審酌者厥為：㈠系爭契約之性質為何？㈡上訴人得否終止系爭契約並請求損害賠償？㈢若被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人得請求損害賠償之範圍為何？㈣被上訴人主張抵銷，是否有理由？玆分述如下：
㈠、系爭契約之性質為何？⒈按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於
法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年台上字第1421號判決意旨參照）。再㈠稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。依此，租賃契約於承租人方面，係著重在租賃物之使用、收益；於出租人方面，則以收取租金為對價。㈡稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條亦有明定。依此，受任人所處理者，乃委任人之事務，其處理委任事務所生之權利義務即歸屬於委任人，所收取之金錢、物品及孳息皆屬委任人所有（民法第541條、第539條參照)。㈢稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項規定甚明。依此，承攬契約係以承攬人完成一定之工作為其主要目的，而定作人一方則必負有報酬給付之義務，至工作之權利歸屬，則視具體契約內容而定。倘當事人間所訂契約，非屬民法債編各論所列有名契約之一，而為無名契約，於定性其契約性質時，自應就其契約約定之具體內容與何種民法債篇所規定之有名契約內容性質類似，而就各該條款按其性質分別類推適用相關規定。
⒉查系爭契約主要內容係被上訴人交付系爭不動產予上訴人使
用，由上訴人經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務，期間為15年，上訴人則須繳交履約保證金，並應按年支付固定費用予被上訴人，且上訴人於營運期間內，除系爭土地之地價稅與系爭建物之房屋稅由被上訴人負擔外，其餘營業費用均由上訴人負擔，與被上訴人無涉，上訴人亦得自行收取經營餐飲、住宿、伴手禮品販賣所得之費用，此觀系爭契約第1條至第3條、第5條、第7條、第11條及第18條規定自明（見原審卷㈢第12頁反面、第13頁、第118、119頁）。又系爭契約雖名為委託營運契約，並就安全、衛生、消防、設備等項目之負責暨檢查、自行停業之禁止、場區營業相關事宜與販售商品之限制、遵從被上訴人及主管機關監督指導等項於系爭契約中明文約定（參系爭契約第12條、第15條、第18條、第19條、第21條、第26條、第27條、第30條，見原審卷㈢第13-15頁、第118頁反面-第120頁），然上訴人並非單純依被上訴人之指示經營麗園會館，並向被上訴人請領管理報酬，而係為自己之計算，自負盈虧，使用、收益由被上訴人所提供之系爭不動產，並按期支付固定費用予被上訴人。經核系爭契約（委託營運契約）並非民法債篇規定之有名契約，而為無名契約，是依上開說明，於定性系爭契約性質時，自應就其契約約定之具體內容與何種民法債篇所規定之有名契約內容性質類似，而就各該條款按其性質分別類推適用相關規定。
⒊再查，系爭契約中關於被上訴人負有提供系爭不動產供上訴
人經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務，上訴人應給付被上訴人固定費用之約款部分，觀諸系爭契約A第6條約定：「乙方（即原告，下同）於合約訂定時，應向甲方（即被上訴人，下同）繳清第一年租金……」，第8條約定：「甲方出租本場地而乙方認有改裝設施之必要時……」，系爭契約B第6條約定：「乙方於合約訂定後，同意於民國100年10月15日前向甲方繳清當年租金……」，第7條約定：「租金：本契約年租金定為……」，第8條約定：「甲方出租場地乙方認有改裝設施之必要時……」等字樣（見本院卷㈢第12頁背面、118頁），系爭會議紀錄中第四點㈡、㈤及系爭補載契約亦明載：「上訴人請求被上訴人將年租金調整為200萬元」、「上訴人除調整租金事項外，同意仍續依原租約及現況履行合約」、「本補載合約除依前述會議決議之共識合併原訂契約之租金調整為每年200萬元」等字樣（見本院卷㈢第1
11、115頁背面），足徵本件被上訴人係「出租」系爭不動產予上訴人，且該固定費用之名稱為「租金」甚明；併參以系爭契約第2條亦載明「甲方提供……予乙方經營管理之營運範圍……」等字樣（見原審卷㈢第12頁反面、第118頁），系爭契約並約定上訴人須提供「履約保證金」，且該履約保證金數額相較於一般不動產租賃中常見之「押租金」數額（2個月租金），亦顯屬較高，暨系爭契約內復約定前述相關營運、監督事項之條款，則綜上以觀，足徵兩造於立約時之真意，應係以上訴人每年支付被告之固定費用（即租金），作為上訴人就被上訴人交付之系爭不動產使用、收益暨獲取被上訴人授權營運麗園會館合計應支付之對價。究其契約整體之性質，尚非單純兩造就系爭不動產成立租賃契約，且與單純之委任契約係由受任人提供勞務處理委任事務並依約定請求委任人支付報酬，亦不相同，更與承攬契約迥異，核其性質，應屬租賃及授權營運之混合無名契約。又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條規定甚明。本件就關於被上訴人未能提供合於系爭契約所約定使用、收益狀態（即合法經營旅館、餐飲業及伴手禮販賣業務）之系爭不動產部分，核其性質，實與租賃契約中出租人應提供合於所約定使用、收益狀態之租賃物之特性類似，而與委任契約及承攬契約之要素均存有顯著之不同，是依上開說明，本件涉及此部分爭議之系爭契約各該條款性質，自應定性為租賃，而類推適用關於民法租賃之規定。被上訴人辯稱系爭契約應定性為承攬及委任之混合契約，並為上訴人請求權已逾一年短期時效之抗辯，並不足採。
㈡、上訴人得否終止系爭契約並請求損害賠償？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。又出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此觀民法第423條規定自明。此項出租人之租賃物保持義務，應於租賃期間內繼續存在，使承租人得就租賃物為約定之使用收益狀態，故出租人就租賃物應與出賣人負相同之擔保責任，且其就租賃物之瑕疵擔保責任，並不以瑕疵租賃物交付時存在為必要，即交付租賃物後始發生瑕疵，出租人亦應負擔保責任。其因租賃物瑕疵之存在而不能達契約之目的者，承租人即得終止租約，倘瑕疵係因可歸責於出租人之事由而發生者，出租人並負債務不履行責任（最高法院91年度台上字第1733號判決意旨參照）；此項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權人實現契約訂立之目的，倘債務人未盡此項附隨義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第222號判決意旨參照）。再⑴契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上第1904號判決意旨參照）；⑵出租人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，故租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態。倘出租人怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院77年度台上字第2369號判決意旨參照）。
⒉查兩造簽訂系爭契約既係以：被上訴人提供系爭不動產供上
訴人經營餐飲、住宿、伴手禮品販賣等業務，為其契約目的，則依上開說明，被上訴人自負有提供合於所約定使用、收益之系爭不動產交付上訴人之義務，並應於系爭契約關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。雖兩造曾於101年5月28日達成：被上訴人須辦理用地變更，上訴人同意仍續依系爭契約及現況履行合約，不得再以任何理由向被上訴人請求減免金額與任何形式條件之補償等約定，並作為系爭契約內容之一部，已如前述。惟細繹當時兩造之合意內容，特別約定：「被上訴人於辦理用地變更等事務後，就上訴人向主管機關申請相關營業證照時，得配合上訴人申請進度提供相關文件資料，以利審查」等語（見原審卷㈢第115頁反面），且上訴人亦僅同意仍續依系爭契約及「現況」履行合約，足徵當時兩造共同之主觀認知，應係被上訴人雖未能提供合法之系爭不動產供上訴人用益，惟被上訴人將會辦理相關用地變更，並協助上訴人申請相關營業證照，而上訴人則仍會續依系爭契約及「現況」履行合約甚明。又因當時系爭不動產尚未遭民眾檢舉係違規使用，是其所指「現況」之真意，應是指上訴人於被上訴人辦理相關用地變更、上訴人申請相關營業證照前，「暫依」現存違法狀態繼續營運麗園會館之意，非謂被上訴人得無限期遲延辦相關用地變更事宜，是被上訴人自不得怠於履行辦理相關用地變更、協助上訴人申請相關營業證照等附隨義務，且系爭不動產倘在系爭契約關係存續中受有妨害，致無法為圓滿之使用、收益，不問其妨害係因可歸責於被上訴人之事由或由於第三人之行為而生，被上訴人均負有除去之義務，以保持系爭不動產合於約定使用、收益之狀態。倘被上訴人怠於履行民法第423條所規定之主給付義務及附隨義務（即協力輔助上訴人取得相關營業證照，以合法營業之義務），致系爭不動產存有瑕疵而不能達契約之目的，並致上訴人受有損害時，依上開說明，上訴人即得終止租約，並得依債務不履行之規定請求損害賠償。被上訴人辯稱兩造已於101年5月28日達成和解，其後並於101年7月3日簽訂系爭補載契約書，上訴人不得再向被上訴人為任何形式條件補償之請求，上訴人再為本件請求，有違上開約定及誠信原則等語，自無可採。
⒊被上訴人雖辯稱：伊確有積極進行相關程序，並無因遲延辦
理地目變更事宜而具可歸責之情事等語。惟查，被上訴人分別於101年7月1日發函向苗栗縣政府申請辦理都市計畫個案變更（部分住宅區、農業區、批發市場用地變更為零售市場用地)，於102年5月20日發函向苗栗縣政府申請個案辦理大湖都市計畫變更（部分住宅區、農業區、批發市場用地變更為農會專用區)，固據其提出苗栗縣大湖地區農會101年7月1日湖區農字第0000000號函及其附件、102年5月20日第0000000000號函及其附件在卷可稽（見原審卷㈡第143-165頁），然苗栗縣政府嗣於103年3月28日發函同意辦理個案變更為農會專用區後，被上訴人尚未依「都市計劃書圖製作要點」製具都市計劃書圖送苗栗縣政府辦理後續變更法定程序，且都市計劃變更程序完成後是否可作經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務，需視該完成都市計畫變更報告書土地使用分區管制要點正面允須使用之項目判定等情，亦有苗栗縣政府103年4月15日府商都字第0000000000號函及其附件、103年11月18日府商都字第0000000000號函附卷足憑（見原審卷㈡第128-130頁、卷㈢第328頁），再參以被上訴人在原審103年12月1日言詞辯論程序中陳稱：「（問：都市計畫書圖的草案，被上訴人究竟有無要送出？）還沒有提到理監事，理監事還沒有共識，因為變更所需的費用須要約5000多萬」、「理監事還是希望看法院的判決再決定」等語（見原審卷㈣第
31、34頁），足徵被上訴人於苗栗縣政府同意辦理個案變更為農會專用區後，迄仍怠於製具都市計劃書圖送苗栗縣政府辦理後續變更法定程序，且縱經都市計劃變更程序完成後，系爭不動產究否確可作經營餐飲、住宿、伴手禮品等相關服務，亦未可知。則被上訴人怠於履行辦理相關用地變更、協助上訴人申請相關營業證照之附隨義務，甚為顯然，顯可歸責於被上訴人。又系爭不動產遭民眾檢舉，經第三人苗栗縣政府禁止上訴人營業後，被上訴人迄仍未除去此項妨害上訴人就系爭不動產為圓滿之使用、收益之狀態，則其怠於履行關於此部分之主給付義務及附隨義務，且此項瑕疵已令上訴人無法繼續經營麗園會館，其瑕疵之存在顯不能達契約之目的（營運目的），是依上開說明，上訴人即得終止租約，倘因而致上訴人受有損害，被上訴人即應負債務不履行之損害賠償責任。被上訴人辯稱其有積極申請辦理地目變更等事宜，其並無遲延或可歸責之事由，本件請求無理由等語，亦無可採。
⒋又上訴人業於102年4月22日發函通知被上訴人應於102年5月
30日前完成系爭土地之用地變更（見原審卷㈠第38頁），然被上訴人未能於102年5月30日前補正，且自上訴人催告後，已經過相當期間，被上訴人迄仍怠於履行辦理相關用地變更事宜，是基於誠實信用原則，應認上訴人具有系爭契約之終止權。據此，上訴人於102年7月17日發函通知被上訴人終止系爭契約，自屬合法，而被上訴人已於102年7月18日收受該終止函，是應認系爭契約已向後失其效力，且倘因而致上訴人受有損害，被上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任。
㈢、若被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人得請求損害賠償之範圍為何？⒈被上訴人抗辯，本件縱認上訴人得向其請求損害賠償，亦因
本件工程款及水源承租費等，多發生於000年間，上訴人於101年8月間已知系爭建物無法作為旅館使用，遲至102年9月間始提起本件訴訟，依民法第514條第2項規定，其請求權亦已罹於1年時效而消滅，不得再為請求等語。惟按：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。」，民法第514條第1項固有明文。惟查，系爭契約係租賃之性質，並非被上訴人抗辯之承攬及委任混合契約性質，已如前述，本件請求權自無適用前開法條規定之一年短期時效餘地，被上訴人此部分抗辯，同無可採。
⒉被上訴人抗辯縱認應負賠償責任，本件亦應適用民法第217
條第1項之過失相抵規定等語。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項固定有明文。按上訴人營事業項目中含有一般旅館業，且為觀光旅館行銷專業服務機構等情，固有公司資料查詢表、上訴人公司履約能力及主要相關工作人員簡介等資料在原審卷為佐（見原審卷㈡第51、56頁），堪認上訴人係以經營旅館為專業，在其投資經營之前，對於投資標的物即系爭土地建物之地目及現況等相關狀況，應自行或委託相關專業人士詳查並予評估，不難查知系爭土地之地目為農地，若地目未辦理變更是無法合法經營旅館業務等情。惟查，本件係租賃契約性質，被上訴人為出租人，本應提供合於契約約定符合上訴人經營旅館業所需之合法建物土地予上訴人，已詳前述。再查，被上訴人於「苗栗縣大湖地區農會大湖酒莊農村訓練體驗區餐廳、住宿委託營運工作標租說明書」、「苗栗縣大湖地區農會大湖酒莊農村體驗區伴手禮館委託營運工作說明書」開頭即載明：「苗栗縣大湖地區農會（以下簡稱甲方）為使大湖酒莊朝多元化休閒方向發展，提升經營效率，撙節未來投入之維護管理支出費用及增加收入，特辦理該區委託麗園開發有限公司（以下簡稱乙方）營運工作。並依據農會財產管理辦法規定辦理，相關應行注意事項列明如后」、第八條第㈡項載明：「甲方（按指被上訴人，下同）配合事項：協助辦理水、電及必要之相關營利事業證照之申請」等語，有上開說明書影本2份附在原審卷為證（見原審卷㈠第43頁反面、第46頁反面），依上開約定，被上訴人負有協助上訴人辦理申請必要之相關營利事業證照之義務，是系爭土地因地目為農地，致上訴人無法申辦合法經營旅館之證照，被上訴人即有申辦地目變更使系爭土地合於經營旅館業之要件，使上訴人得合法經營旅館業，此由被上訴人亦自陳於101年5月28日簽訂系爭補載契約後，即積極申請變更地目，可知此為被上訴人應負之協辦義務，若被上訴人未能變更地目，致上訴人無法取得合法經營旅館業之證照，自屬可歸責於被上訴人之事由，參酌被上訴人於104年6月22日經本院詢問以：「被上訴人究竟能否變更用地？」時，答稱：「我們目前有三個方案，先前是卡在理事會，後來是因為原審判決出來認為系爭契約已經終止，沒有必要再做變更，所以沒有再為聲請變更」等語（見本院卷㈠第50頁正反面筆錄），足認在上訴人終止系爭契約前，不能積極辦理地目變更係因為上述原因，益見本件係可歸責於被上訴人之原因致未能辦理變更，難認上訴人有何可歸責之原因，是被上訴人抗辯上訴人與有過失，本件有民法第217條第1項規定之適用，自無可採。
⒊按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。上訴人主張被上訴人未依債之本旨給付，致其受有損害，則其主張之各賠償項目及其數額是否可採，茲分述如下：
⑴整修系爭建物之工程款部分：
①查系爭契約A 第10條第2 項約定：「乙方同意依第8 條規定
及其他經甲方同意所為之整修、改善，其所有權均無償歸甲方所有，於本契約屆滿或乙方違約終止時，乙方應依現況交還甲方，不得任意破壞或向甲方請求賠償或補償」（見原審卷㈢第13頁）、系爭契約B第10條第2項約定：「乙方同意依第8條規定及其他經甲方同意所為之整修、改善，其所有權均無償歸甲方所有，於本契約屆滿或終止時，乙方應依現況交還甲方，不得任意破壞或向甲方請求賠償或補償」（見原審卷㈢第118頁反面），探求兩造締約之真意，應係指被上訴人已依約交付並保持合於使用目的之系爭不動產予上訴人後，於系爭契約期滿或上訴人違約經被上訴人終止租約時，上訴人應將系爭不動產依現況交還被上訴人，不得任意破壞或向被上訴人請求賠償或補償之情形，當不包括被上訴人未依債務本旨提供合於所約定使用目的之系爭不動產，所應負債務不履行損害賠償責任之情形。是倘上訴人係因被上訴人違約而終止系爭契約，自仍得類推適用民法租賃之相關規定，就其支出之有益費用，向被上訴人請求損害賠償。
②再按承租人就租賃物支出有益費用，因而增加該物之價值者
，如出租人知其情事而不為反對之表示，於租賃關係終止時，應償還其費用；但以其現存之增價額為限。承租人就租賃物所增設之工作物，得取回之；但應回復租賃物之原狀。民法第431條定有明文。而契約經當事人終止後，當事人間之契約關係向將來失去其效力，揆諸民法第431條之立法意旨，其當係為規範租賃契約終止後出租人應償還承租人就租賃物支出有益費用數額之特別規定，自應優先適用。本件上訴人係主張其所支出之工程費用，均係就被上訴人所提供之系爭建物所為之有益費用，對系爭建物之價值增額甚鉅，嗣因可歸責於被上訴人之事由致上訴人須停止營業，已附合於系爭建物之部分，上訴人無法將之移作他用，該等費用自應認係上訴人之損害，而由被上訴人負擔該有益費用之支出；至非附合可自由移動之物件，均係上訴人為經營麗園會館而量身定作之物件，難以移為他用，自應由被上訴人負擔該等支出等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯。經查，本院就上訴人在系爭建物所為之各項工程，於102年7月18日上訴人終止系爭租賃契約日時之增值額為何之事實，囑託兩造合意之鑑定機關即財團法人臺灣省建築發展學會（下稱臺灣省建築發展學會）鑑定結果，經臺灣省建築發展學會以104年12月30日臺建發學鑑（000000）字第00000000-0號函及所附鑑定報告書一冊回覆如下：「八、鑑定結果：㈠鑑定標的物，即座苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地地地上建物即同段000建號房屋（門牌號碼為：苗栗縣○○鄉○○村000號），檢核原證10、原證11、原證12、附表1-1、附表1-2並比對鑑定會勘時所紀錄現況，就系爭建物進行整修於102年7月18日終止契約時，鑑定人惟定最適估值，所增價值為00000000元。㈡上述整修後所增價值00000000元，若考慮從100年10月23日開始使用至102年7月18日終止契約，共2年折舊的減價修正，則所增價值修正為00000000元。但因與一般承攬施工工程獲利為業，或屋主脫手謀利的正常要件不符，鑑定人評估後建議不考慮折舊較為妥適。」等語，有上開函1份及鑑定報告書一冊附在本院卷為證（見本院卷㈢）。再因上開鑑定漏計上開原證11支付明細表、原證12發票明細表部分之金額，經本院再次函請該鑑定機關補充鑑定增加之價值為何，經上開鑑定機關修正上開鑑定金額後函覆本院：「說明四：鑑定報告書第12頁：推定最適估值所增價格正確各為：38,873,542元＋4,344,941元＝43,218,483元。原各為38,673,542＋4,344,941＝43,01 8,488元係為誤植。五、鑑定報告書第12頁：扣除2年『折舊減價額』後的減價修正，正確應為：41,411,496元。原41,010,400元係加總誤植。六、鑑定報告書第13頁：推定最適估值，所增價值正確為：43,218,483元。原43,018,483元係為誤植。七、鑑定報告書第13頁：共2年折舊的減價修正，則正確所增價值修正為：41,411,496元。原41,010,400元係加總誤植。」等語，因而修正原鑑定結果為：「八、鑑定結果：㈠鑑定標的物，即座苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地地地上建物即同段000建號房屋（門牌號碼為：苗栗縣○○鄉○○村000號），檢核原證10、原證11、原證12、附表1-1、附表1-2並比對鑑定會勘時所紀錄現況，就系爭建物進行整修於102年7月18日終止契約時，鑑定人惟定最適估值，所增價值為00000000元。㈡上述整修後所增價值00000000元，若考慮從100年10月23日開始使用至102年7月18日終止契約，共2年折舊的減價修正，則所增價值修正為00000000元。
但因與一般承攬施工工程獲利為業，或屋主脫手謀利的正常要件不符，鑑定人評估後建議不考慮折舊較為妥適。」等語，有有臺灣省建築發展學會105年6月22日臺建發學鑑（000000）字第00000000-0號函1份附在本院卷為證（見本院卷㈣第124-133頁），是上訴人主張其就工程款所受損害金額為43,218,483元一節，堪信為真。被上訴人否認上訴人有工程款之損害等語，自無可採。
⑵承租水源之費用114萬元部分：
上訴人主張其因停業，受有100年10月1日至102年3月31日共支出102萬元水源租金、押金12萬元，合計114萬元之損害，應由被上訴人負賠償責任等語，惟為被上訴人否認，並辯稱上開租金係上訴人營業期間支出之水源租金，核屬其營業成本，不應由被上訴人負擔，押金部分則未能證明已由徐志文沒收，此部分請求均不應准許等語。經查，上訴人主張其支出上開租金、及押金遭沒收等情，係以其提出於100年6月14日與徐志文簽訂之「水源接管使用合約書」、徐志文請款單、102年8月6日與徐志文簽訂之「終止水源使用契約書」影本等件為據（見原審卷㈠第246-250頁原證13、原證14、原證15）。惟上開文書均為私文書，既經被上訴人否認，自應證明其真正，否則不得據為有利上訴人之證據，而上訴人聲請訊問之證人徐志文，經本院合法通知應於105年3月21日、105年4月18日到場作證，均未到場作證，上訴人業已捨棄聲請訊問徐志文（見本院卷㈣第20、46、79、85、86頁反面），是難據其提出之上開書證為有利於上訴人之證明。退步言，縱認上開文書為真正，亦僅能證明上訴人與徐志文有簽訂該2份契約之事實為真，難因之即認上訴人有支出其主張之租金102萬元、及押金12萬元等情為真。縱認上訴人確已支出上開款項，亦因麗園會館係於102年7月16日始停止營業，上訴人主張前述支付租金之期間均為其停業前即正常營業期間，其在正常營運期間，承租水源係供其營業使用，應計入其營業成本，不得轉嫁予被上訴人負擔。至於押金12萬元部分，依上開「水源接管使用合約書」第三條約定：「三、押金：十二萬元整，簽約時交付，解約時退回。」等語（見原審卷㈠第246頁原證13），押金在解約時應退回予上訴人，而上訴人係於終止系爭契約後與徐志文合意終止水源使用契約，其終止水源契約書係載明：「押金12萬元乙方（指上訴人）無條件放棄退回」等語（見原審卷㈠第250頁），顯非遭徐志文沒收押金甚明，上訴人既未敍明其何以願無條件放棄退回押金？是否係自願放棄其權利？是其主張受有押金12萬元遭沒收之損害，並請求被上訴人賠償，自亦無據。綜上，上訴人請求被上訴人賠償此部分損害114萬元，核無理由，不應准許。
⑶員工資遣費234,607元部分：
上訴人主張因麗園會館無法營業，致其受有資遣員工並受有支出資遣費共計234,607元之損害，應由被上訴人負賠償責任等語，雖為被上訴人否認。惟查，上訴人因為麗園會館停業而支出資遺費予員工陳天坤78,752元、張訓基68,855元、梁蓉齡11,000元、陳美林11,000元、邱明玉10,000元、黃菊蘭11,000元、李佩蓉11,000元、邱雅芬16,500元、簡靜娟16,500元，合計支出資遺費234,607元等情，業據其在原審提出資遣費明細表單、支領收據等件影本附在原審卷為證（見原審卷㈠第251-25 3頁反面），並經證人張訓基、梁蓉齡、陳美林、邱明玉（更名為邱明怡）、黃菊蘭、李佩蓉、簡靜娟、邱雅芬在本院結證屬實（見本院卷㈣第49-57頁），及在本院提出陳天坤、張訓基、梁蓉齡、陳美林、邱明玉（更名為邱明怡）、李佩蓉、簡靜娟、邱雅芬等人任職在上訴人公司之扣繳憑單影本8份在本院卷為證（見本院卷㈣第89-92頁），堪信上訴人此部分主張為真。至於陳天坤部分雖因證人陳天坤遲誤本院105年4月18日之準備程序期日，經上訴人捨棄訊問陳天坤後，陳天坤始到庭，經陳天坤當庭表示聲請訊問伊是增加伊之困難等語後，上訴人乃再次表示捨棄訊問證人陳天坤（見本院卷㈣第85-87頁），致陳天坤未能在本院作證。惟本院審酌上訴人在本院業已提出陳天坤任職在上訴人公司之扣繳憑單（見本院卷㈣第92頁），堪認陳天坤確實受僱於上訴人公司，並參酌上訴人在原審提出之資遺費支領明細表及收據等件影本記載員工領取資遺費之情形（見原審卷㈠第252頁），均核與其他證人在本院證稱領取資遺費情形相符等情，堪認上訴人提出關於陳天坤部分已領取資遺費之證據已足證明陳天坤確已領取上開資遺費，併予敍明。被上訴人抗辯稱上訴人公司成立早於兩造簽訂系爭契約之時間，目前仍持續營業，其僱用之員工係其內部營運所需，與被上訴人無涉等語，惟查，依上開證人證詞，可知其離職均係受僱在麗園會館工作，因為麗園會館停業而陸續遭上訴人資遺離職，並支領上開資遺費，本院審酌上開受僱之員工若非因前述原因致麗園會館停業而遭資遺，雖亦可能因其他原因而離職，上訴人並非一定須於員工離職時支出資遺費，惟本件麗園會館既因前述可歸責於被上訴人之原因而遭勒令停業，致上訴人必須資遺員工，並支出資遺費，是此部分資遺費自屬上訴人因停業所受之損害，上訴人請求被上訴人賠償此部分損害234,607元，核屬有據，應予准許。
⑷綜上，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人請
求金額除承租水源租金114萬元核無理由，不應准許外，其餘43,453,090元（00000000+0000000+000000=00000000）均屬有據，應予准許。
六、被上訴人主張抵銷：被上訴人抗辯本件縱認其應賠償上訴人，上訴人亦得主張以下列金額為抵銷並扣除之。
⑴自102年7月1日起至105年5月30日止應扣除相當租金之不當
得利金5,835,616元、100年6月15日起至105年5月30日止系爭不動產之商業火災保險費204,434元、100年6月15日起至105年5月30日止系爭不動產之水、電費各68,666元、235,764元，合計為6,344,480元：被上訴人抗辯兩造調整對價後，上訴人應支付1年200萬元之對價，上訴人僅支付至102年6月30日為止，其後即未再支付，積欠被上訴人自102年7月1日起至105年5月30日止（即臺灣苗栗地方院104年度司執全字第100號天股案件點交日），共計2年又335天之對價合計5,835,616元，另前述保險費、水、電費204,434元、68,666元、235,764元，合計為6,344,480元，被上訴人均得主張抵銷之等語。經查：
①102年7月1日起至102年7月17日止期間：按因可歸責於債務
人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。
出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條亦有明文。此項出租人之租賃物保持義務，應於租賃期間內繼續存在，使承租人得就租賃物為約定之使用收益狀態，故出租人就租賃物應與出賣人負相同之擔保責任，且其就租賃物之瑕疵擔保責任，並不以瑕疵租賃物交付時存在為必要，即交付租賃物後始發生瑕疵，出租人亦應負擔保責任。其因租賃物瑕疵之存在而不能達契約之目的者，承租人即得終止租約，倘瑕疵係因可歸責於出租人之事由而發生者，出租人並負債務不履行責任（最高法院91年度台上字第1733號判決意旨參照）；此項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權人實現契約訂立之目的，倘債務人未盡此項附隨義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第222號判決意旨參照）。經查，本件係可歸責於被上訴人之事由致不能提供合於系爭契約約定之建物土地予上訴人經營旅館等相關業務，致上訴人因遭檢舉，經苗栗縣政府發函令其停止營業，乃於102年7月16日停止營業等情，上訴人於102年7月17日為終止契約之意思表示，並於翌日即同年月18日送達被上訴人，系爭契約已於102年7月18日合法終止一節，已詳前述，系爭建物土地業經上訴人於105年5月30日返還予被上訴人，返還後被上訴人目前閒置中，及上訴人確實支付租金至102年6月30日止等情，為兩造在本院所不爭（見本院卷㈤第16頁反面筆錄），揆諸前開說明，上訴人在被上訴人依契約給付前，原得拒絕其租金支付之義務，縱上訴人在其102年7月16日停止營業前有支付至102年6月30日之租金，亦不影響上訴人得依前述拒絕給付租金之權利，是上訴人自102年7月1日後至合法終止系爭契約之前，未依約再給付租金予被上訴人，核屬有據，而被上訴人迄今仍未能變更系爭建物地目一節，亦為其在本院所不爭（見本院卷㈠第50頁正反面），是被上訴人自不得請求上訴人給付該部分之對價，被上訴人以此期間之對價主張抵銷，自屬無據。
②102年7月18日合法終止系爭契約至105年5月30日止期間：
按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是占用人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。經查，系爭契約業經上訴人於102年7月18日合法終止，終止後上訴人本應返還租賃物予被上訴人，惟並未將系爭租賃物返還被上訴人，迄至105年5月30日始返還予被上訴人等情，已如前述，此段期間雖上訴人已遭勒令停止營業，惟既未將系爭租賃物返還被上訴人，被上訴人自仍受有占用系爭土地建物之利益，並致被上訴人受有不能使用系爭土地建物之損害，被上訴人主張上訴人受有不當得利，核屬有據。再被上訴人主張本件應依原契約之約定以每年200萬元計算不當得利之金額，惟為上訴人否認。經查，本件上訴人租用系爭不動產之目的係為經營旅館，且因而投入巨額資金裝修系爭房屋及購買經營旅館業所需之各項設備，因被上訴人未能依約提供得以合法經營旅館業之房地供上訴人使用，致上訴人遭苗栗縣政府勒令停止營業，上訴人為保留現場供日後向被上訴人求償時鑑定其損害金額，始拒絕將系爭土地建物交還予被上訴人，期間並未經營旅館業或另有他用，若依兩造前約定之租金計算不當得利金額，對於上訴人甚為不公平。本院審酌上訴人租用系爭土地建物之目的係經營旅館業，並非供為農用，適用土地法關於基地租用規定核算不當得利金額，自無不合。再按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言。又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。
又基地租金之數額，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。茲查，系爭不動產雖位在苗栗縣大湖地區市區，臨雙向線之主要幹道，附近有草莓觀光農場、加油站等，有附在前開鑑定報告中之位置示意圖1份可考（見鑑定報告第22頁），惟仍屬於鄉村之觀光地區，有淡、旺季之別，收益並不穩定，及審酌系爭000-0、000、000-0地號土地於105年1月份之申報地價為每平方公尺800元（上訴人以每平方公尺800元為其計算不當得利之標準，堪認其同意本件以每平方公尺800元為計算標準，本件即以每平方公尺800為計算標準），三筆土地合計面積為2459.44平方公尺（956.19+1218.86+284.39=2425.44），系爭房屋於104年度之房屋課稅現值為12,344,700元（計算式：2,367,200＋9,977,500元）等情，有土地登記第三類謄本、苗栗縣政府稅務局104年房屋稅繳款書影本等件在本院卷為證（見本院卷三第58-65頁、第134頁反面），認以系爭土地申報地價加計系爭建物課稅現值後，以年息百分之3計算相當租金之不當得利為每月35,781元（計算式：【800元×2459.44平方公尺+00000000元】×3％÷12月=35,781元，小數點以下四捨五入，下同），上訴人占用期間為2年又318天（自102年7月18日起至105年5月30日止），準此計算，被上訴人得請求之不當得利金額為1,238,023元（【35781×24月】+【35781÷30日×318日】=0000000）。被上訴人主張以不當得利金額抵銷，於1,238,023元範圍內為有理由，准予抵銷。逾此金額部分，則無理由，不應准許。
③至於上訴人另主張其自101年10月23日起每年繳納火災保險
費38,990元，三年共計116,970元，應由上開不當得利金額抵銷等語，為被上訴人否認，辯稱依系爭合約被上訴人本應繳納上開保險金，上訴人主張上開金額要由不當得利金額中扣除，並無理由。按上訴人主張支出保險金共計116,970元一節，固據其提出富邦產險商業火災保險單影本3份附在本院卷為證（見本院卷㈤第138-140頁），堪信為真實。惟查，系爭合約第13條第㈠項約定：「乙方（按指上訴人，下同應自本契約簽訂之日起一個月內將本契約設施、設備投保產險（含主險及附加險），並指定甲方（按指被上訴人，下同）為保險受益人，且乙方應投保第三人責任險及公共意外責任險，所需一切保險費用均由乙方負擔。當該等設施、設備因保險事故發生而致毀損、滅失時，乙方應先行自費負責修復至事故發生之原狀，嗣甲方獲得理賠後，再依乙方修復之進度分期將所得理賠款撥交乙方，如理賠款不族敷支應，概由乙方負擔。乙方若逾甲方所訂期限仍未修復者，甲方得自行委託他人修復，所需費用如理賠款不敷支應，則悉數由乙方負擔。如乙方於收到甲方前述付款通知，逾一個月仍不支付者，則甲方得終止本契約。」，有系爭合約影本在原審卷為佐（見原審卷㈠第19頁反面），再依上開3份保險單所示，保險標的物為：「營業裝修、營業生財、貨物」等，保險期間分別為自101年10月23日中午12時起至102年10月23日中午12時止、自103年1月27日中午12時起至104年1月27日中午12時止、104年1月27中午12時起至105年1月27日中午12時止，雖有部分期間係在102年7月18日合法終止系爭租賃契約之後，然均在上訴人105年5月30日返還系爭房地給被上訴人之前，本院審酌上開期間系爭不動產既為上訴人所占用，且保險標的物均屬旅館設施、設備等上訴人經營旅館業所需之物，且參考依前開約定，若被上訴人在發生保險事故並領取保險金後，亦應交付予上訴人支應修復費用等情，自應認上開保險名義上之受益人為被上訴人，然實際受益者為上訴人，是上訴人抗辯應由被上訴人主張之前開不當得利金額中扣除保險金共計116,970元，自屬無據，不應准許。
④被上訴人主張以自100年6月15日起至105年5月30日止系爭不
動產之商業火災保險費204,434元抵銷部分：被上訴人主張其在上開期間內繳納系爭不動產之商業火災保險費204,434元一節，固據其提出富邦產險商業火災保險費收據影本等件附在本院卷為證（見本院卷㈤第152-153頁），堪信為真。
惟查，系爭不動產係被上訴人所有，被上訴人為自己所有之不動產投保火災保險，並為受益人，其支出保險費顯係為自己之利益而為，並非為上訴人之利益而為，若有保險事故發生，得領受保險金者亦為被上訴人，而非上訴人，被上訴人並非為上訴人或代上訴人繳納保險費，亦未因繳納保險費而對上訴人有債權存在，是上訴人以上開保險費主張抵銷，核與抵銷之規定要件不符，不應准許。
⑤被上訴人主張以其繳納之自100年6月15日起至105年5月30日
止之水費68,666元、電費235,764元抵銷部分：被上訴人主張其得以已繳納之上開水、電費抵銷，惟為上訴人否認。經查，系爭合約第3條約定：「甲方（按指被上訴人，下同）提供設施之房屋稅及其基地之地價稅由甲方負擔，其餘經營本契約業務所需之一切稅捐及費用含電費、水費、電話費、燃料費、建築物公期安全檢查申報、消防設備安全檢查申報（含全館機電常年技術顧問費、電梯維修保養相關費用支出分攤75%）等悉由乙方（按指上訴人，下同）負擔」，有系爭合約書影本在原審卷為佐（見原審卷㈠第19頁），依上開約定，於系爭合約經上訴人終止前之水、電費自應由上訴人負擔。再系爭合約雖於102年7月18日經上訴人合法終止，然終止後上訴人仍占用至105年5月30日始返還被上訴人一節，已如前述，是被上訴人主張上訴人占用期間之水、電費用由上訴人負擔，亦屬有理。再查，上訴人主張繳納上開水、電費之事實，係以其提出之附表2、3水、電費明細表，及繳納水、電費之收據影本等件為據（見本院卷㈤第149-187頁），惟附表2、3（見本院卷㈤第149-151頁）係被上訴人自行製作之私文書，不能據為證明有繳納水電費之證據。至於被上訴人提出之水、電費收據，除欠缺100年9月15日起至100年10月15日止（被上訴人主張繳納13,758元，見本院卷㈤第149頁附表2明細表編號3）、及100年10月15日起至100年11月15日止（被上訴人主張繳納4,907元，見同上附表2明細表編號4）之水費收據外，其餘水、電費收據則均核與被上訴人之主張相符，是除上開13,758元、4,907元因未提出收據證明業已繳納應予扣除外，被上訴人主張繳納其餘水費50,001元（計算式：00000-00000-0000=00000）、電費（235,764元），核均屬實，被上訴人主張以上開對上訴人之水費50,001元、電費235,764元，合計為285,765元債權與本件應賠償金額抵銷，核屬有據，應予准許。
⑵被上訴人另抗辯縱認上訴人主張裝潢費用之賠付有理由，亦
應扣除自100年6月15日起至102年7月18日止之比例13.95％部分：經查，系爭契約原預定之使用年限為15年，顯見上訴人投標前業已基於自身專業予以估算其成本與收益，將一開始所支出之各項開支內化為15年份的營業成本，評估後認為可行，才予以投標並投入營業，而自100年6月15日起至上訴人102年7月17日以律師函終止系爭契約時止（終止日應為102年7月18日）已經過2年又34天（即764日），該期間上訴人持續營運收益，就系爭不動產確實有使用收益，依誠信原則、損益相抵原則，該段期間上訴人已實際使用之利益應予扣除，始為公允，倘未扣除，不啻將上訴人所有營業成本全部加諸在被上訴人身上，上訴人先前之2年又34天營業豈非由被上訴人支出全部成本，而上訴人不花分文就能全部收益，自有利益失衡情形。是上開期間上訴人自應自負裝潢成本，即以法院認定被上訴人應賠付裝潢費用之金額乘以13.95%之比例扣減之（計算式：764日÷5475日=13.95%），並於判決中敍明。惟查，100年6月15日起至102年7月18日止固為上訴人經營麗園旅館等相關業務期間，然其中自100年6月15日起至102年6月30日止期間之租金上訴人均已支付一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷㈣第138頁反面），其餘迄至102年7月18日上訴人合法終止系爭契約日止，上訴人在被上訴人提供符合契約約定之租賃物之前，均得拒絕支付租金予被上訴人，亦如前述，被上訴人已獲得相當利益，自無再由上訴人經營旅館相關業務之盈虧獲取利益之餘地，是裝潢費用等關於經營旅館之成本自與被上訴人無關，被上訴人主張上訴人應賠付裝潢費金額之13.95%，並以該金額主張抵銷，於法無據，自不應准許。
⑶各工項之正確折舊率如附件所示：原鑑定報告就系爭不動產
內部各項裝潢之折舊，將「建物折舊」與「裝潢折舊」混為一談，未具體敍明各類工項中採取折舊率之依據，各工項之正確折舊率詳如附表所示（附表見本院卷第五宗第27-30頁），被上訴人得主張抵銷之等語。惟查，原鑑定報告就系爭不動產各項裝潢應如何計算折舊，均詳鑑定報告所載，核並無被上訴人抗辯之將建物折舊與裝潢折舊混為一談情形，被上訴人自行計算之折舊，核無依據，被上訴人主張以其計算之折舊金額主張抵銷，核無依據，不應准許。
⑷綜上，被上訴人主張抵銷，其中相當租金之不當得利1,238,
023元、水費50,001元、電費235,764元，合計為1,523,788元範圍內為有理由（計算式：0000000+00000+000000=0000000），應予准許，逾此金額部分為無理由，不應准計。本件抵銷後，上訴人得請求金額為41,929,302元（計算式：00,000,000-0,000,000=00,000,000）。
七、綜上所述，上訴人主張系爭契約為租賃契約，因被上訴人未能提供合於系爭契約所約定之使用、收益狀態之系爭不動產，所為之給付存有瑕疵，顯不符合債務本旨，系爭契約業經上訴人合法終止，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，並應給付43,453,090元，為有理由，被上訴人主張抵銷於1,239,023元、50,001元、235,764元共計1,523,788元範圍內有理由，應准予抵銷，抵銷後，上訴人得請求金額為41,929,302元，已如前述。從而，上訴人基於債務不履行之損害賠償請求權，請求被上訴人給付41,929,302元，及自102年7月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許金額部分，為上訴人敗訴判決，尚有本洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告。至於逾上開金額不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，核無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人在本院提起擴張之訴，同屬無據，不應准許，擴張之訴假執行宣告之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之舉證，經審核後，認對本件判決之結果不生影響，無庸逐一論之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部分有理由、一部分無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第463條、第390條2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 吳美蒼法 官 陳瑞水以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 106 年 1 月 26 日