臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第229號上 訴 人即被上訴人 彰化縣員林市公所法定代理人 張錦昆訴訟代理人 楊錫楨律師複 代理人 楊俊樂律師
呂家瑤律師上 訴 人 賴子超訴訟代理人 林宣妤（原名林珈余）
林邦賢律師被 上訴人 林惠莉訴訟代理人 李進建律師上列當事人間請求遷讓店舖等事件，當事人對於民國104年8月28日臺灣彰化地方法院102年度訴字第605號第一審判決各自提起上訴，本院於民國107年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人即被上訴人彰化縣員林市公所（即民國104年8月8日改制前之彰化縣員林鎮公所，下稱員林市公所）主張：彰化縣員林市第一公有零售市場建物（下稱系爭市場建物）係由訴外人○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○及○○○等人於48年間出資興建，且當時與伊約定就各市場店舖之租期為9年10個月，租期屆至後如系爭市場未改建，則將系爭市場建物之事實上處分權移轉予伊。嗣後系爭市場並未改建，上開出資者遂於58年間將系爭市場建物之事實上處分權移轉予伊。惟因上開出資者仍繼續占有店舖，故伊與上開出資者就各自店舖訂立租賃契約，伊就各店舖取得間接占有，以代給付，是伊自58年起即為系爭市場建物之事實上處分權人。而㈠訴外人○○○○係於98年7月1日向伊承租其中坐落彰化縣員林市（原為員林鎮，於104年8月8日改制為員林市○○○段○○○○○○號土地上、門牌號碼為彰化縣○○市○○路○○○號、如原審判決附圖所示E1部分面積35平方公尺之一樓店舖，E2部分面積11平方公尺之二樓住家（下稱系爭40號店舖），租期自98年7月1日起至102年6月30日止，嗣於102年5月16日由○○○○之子即訴外人○○○向伊申請變更使用人名義，並由○○○於102年6月1日與伊簽訂「台灣省彰化縣員林鎮第一公有零售市場店舖（攤位）租賃契約書」（下稱系爭40號店舖租約）。而於102年6月30日租期屆滿後，○○○雖同意交還系爭40號店舖，惟賴子超既非承租人，卻仍繼續占有使用系爭40號店舖，且其父○○○於60年受讓系爭40號店舖之承租權利後，亦係向伊承租系爭40號店舖至○○○為止，故依民法第184條、第213條第1項、第962條規定，請求擇一有利判決賴子超返還系爭40號店舖，並依民法第179條或184條等規定，請求其給付相當於租金之損害。㈡被上訴人林惠莉承租坐落同段00-00地號土地上、門牌號碼為同縣市○○路○○○號、如原審判決附圖所示G1部分面積34平方公尺之一樓店舖，以及G1部分面積34平方公尺、G2部分面積12平方公尺之二樓住家（下稱系爭42號店舖），租期亦自98年7月1日起至102年6月30日止（下稱系爭42號店舖租約）。而於租期屆滿前，伊分別於102年1月24日、同年3月26日發函通知林惠莉租期屆滿後將採公開招標方式辦理標租，不同意其續租，並要求期滿後應將系爭42號店舖恢復原狀騰空交還員林市公所。嗣於期滿隔日，員林市公所並派員至現場向其重申上情，但均遭以其已當然取得優先承租或續租之權利為由拒絕，故依系爭42號店舖租約第2條第2項、民法第455條、第184條、第213條等規定，請求擇一有利判決林惠莉返還系爭42號店舖，並依民法第179條前段或184條等規定，請求給付相當於租金損害。起訴聲明求為判決：㈠賴子超應將系爭40號店舖騰空遷讓並交還予員林市公所，暨應自102年7月1日起至遷讓並交還系爭40號店舖為止，按月給付員林市公所新臺幣（下同）3萬4898元。㈡林惠莉應將系爭42號店舖騰空遷讓並交還予員林市公所，暨應自102年7月1日起至遷讓並交還系爭42號店舖為止，按月給付員林市公所3萬4258元。㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回員林市公所對林惠莉請求部分廢棄，㈡上開廢棄部分，林惠莉應將系爭42號店舖騰空遷讓並交還予員林市公所，暨應自102年7月1日起至遷讓並交還系爭42號店舖為止，按月給付員林市公所3萬4258元。上訴答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人林惠莉以：其承租系爭42號店舖期間均按期繳納租金，並無違規情事，但員林市公所竟以增加鎮庫收入為藉口，欲辦理公開標租，顯然有違反零售市場管理條例第9條、第11條、彰化縣零售市場攤（舖）位設置及管理辦法（下稱系爭彰化縣零售市場管理辦法）第5條第2項等規定，且其亦非不得依據98年5月簽立系爭42號店舖租約當時，尚屬有效之臺灣省零售市場管理規則第17條之規定，請求續租系爭42號店舖，則其就系爭42號店舖既有續租之權，自非無權占有。且員林市公所上開所為亦違反平等原則、及誠信原則，應屬民法第148條規定之權利濫用之情事等語，資為抗辯。上訴答辯聲明求為判決：上訴駁回。
三、上訴人賴子超則以：因興建系爭市場建物當時法令不准市場私營，而員林市公所當時又因財政困難，並無經費興建公有市場，乃以變相方式經營管理，即由民間以租地方式出資興建，形式上於契約名稱以捐獻店舖名義表見，然出資者並無捐獻之真意。員林市公所就此藉以收取之租金為地租、並非店租。因此，員林市公所充其量僅為市場店舖之基地管理人，其對於市場店舖並無事實上處分管理權。伊係因繼承其被繼承人○○○從原始出資者○○○受讓系爭40號店舖之事實上處分權，而有合法占有永久使用之權利，員林市公所對於伊顯無請求遷讓系爭40號店舖之權能。且員林市公所既無法提出系爭40號店舖原始出資者讓與系爭40號店舖所有權之原始契約等相關資料，以證明其就系爭40號店舖有事實上處分權，尚難徒憑員林市公所為系爭40號店舖之納稅義務人為由，即率認其有事實上處分權。何況，原始出資者既擁有系爭40號店舖所有權，豈有將所有權讓與員林市公所，事後復訂立定期租賃契約，反而使自己陷於不利之理，實與常情不合。○○○善意受讓原始起造人○○○就系爭40號店舖之建物及基地，該權利義務嗣由○○○○、○○○概括承受，因此，伊於本件訴訟提起前，早已占有使用系爭40號店舖至少20年之久，依民法第948條規定，應取得保障占有人之權益。
此外，伊與員林市公所未曾有租賃關係，員林市公所竟以毫不相干之租賃契約作為計算不當得利之請求依據，亦與土地法第97條規定不符等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決不利賴子超部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、賴子超反訴主張：員林市公所於44年7月18日經內政部公布實施都市計畫地區，當時將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號土地（面積0.3067公頃）編定為市場用地，而於46、47年間整理「彰化縣員林鎮公所第一公有零售市場」之門面，乃經鎮民代表會決議：同意釋出該筆土地，並於58年10月28日分割為彰化縣○○鎮○○段00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號土地，鼓勵民間集資興建店鋪，其中系爭40號店鋪即坐落同段00-00地號上，上述商業用地建築規劃，均由當時之員林鎮公所委託專業人員設計、施工、監工，及同意張伯明等人以每棟9萬元（包含建築設計費、工程材料費及工程款等），均由該等出資人自費自建，迨至48年間系爭市場建物竣工，該等出資人均係以行使地上權之意思，分別在上開土地上興建店鋪，並逕向當時之員林鎮自來水公司及電力公司申請裝置水電錶使用，而員林市公所就系爭40號店舖並非原始出資人，當時因財政困難，乃同意前手出資在其所有系爭00-00地號土地上興建系爭40號店舖。從而，出資者就系爭40號店舖已擁有所有權而得為使用收益，豈有為捐獻及繳納店舖租金之理，雖事後有店舖租約之訂立，惟實際上為變相之經營管理方式，員林市公所係居於土地管理人地位而為管理，其收取之租金為地租、並非店租，系爭40號店舖與所占用之土地間，顯為原始出資人與員林市公所間有租地建屋之契約存在。○○○自原始出資人○○○處受讓系爭40號店舖時，因一併承受上開租地建屋之契約關係，從而○○○於72年間死亡後，乃由其全體繼承人繼承該租地建屋之租賃契約，並以行使地上權之意思繼續占有使用迄今。復主張系爭00-00地號土地及系爭40號店舖之取得正常作業程序如下：⑴員林市公所應按土地法第25、26、27條規定逕向地政單位辦理土地分割登記（另含20%法定空地比面積）。⑵兩造補行簽訂土地租賃契約書，合法占有人依法取得時效土地使用同意書。⑶員林市公所應逕向縣府建管單位補發系爭40號店舖之建照及使用執照，起造人按事實、依慣例及法理原則辦理名義變更，至於房屋納稅義務人亦應辦理名義變更。⑷系爭40號店舖之所有權登記及地上權設定登記名義變更為合法占有人所有。⑸系爭00-00地號土地之所有權依民法第769及770條規定登記為合法占有人所有，爰依民法第772條準用第769條、第770條、第197條第2項、土地法第102、43條相關規定提起反訴，反訴聲明求為判決：員林市公所應將系爭00-00地號土地、系爭40號店舖，辦理地上權、建物所有權登記。上訴聲明求為判決：㈠原判決駁回反訴部分廢棄。㈡員林市公所應偕同賴子超就系爭00-00地號土地、系爭40號店舖辦理分別辦理地上權及建物所有權登記。
二、員林市公所則以：其自58年迄今即為系爭市場各店舖之事實上處分權人。賴子超之父○○○承租系爭40號店舖後，依序由○○○○及○○○承租系爭40號店舖至102年6月30日止，渠等均以承租人之身分及承租之意思使用系爭40號店舖，難認渠等係以行使地上權之意思使用系爭40號店舖及其基地，與時效取得地上權之要件不符，自無時效取得系爭40號店舖所有權或系爭基地地上權之可能。再者，賴子超係自102年7月1日起因租期屆滿而無權占有系爭40號店舖，依民法第772條準用第769條或770條規定可知，不符合民法第769條所規定之20年，或民法第770條所規定之10年要件規定。且賴子超未向地政機關申請地上權登記，而由地政機關踐行土地法第59條第2項之調處程序，故賴子超依法不得向法院請求判命伊應為其辦理地上權登記等語，資為抗辯。上訴答辯聲明求為判決：上訴駁回。
參、兩造不爭執及爭執之事項：（見原審卷四第18、48至49頁、本院卷一第91至93、100頁）
一、兩造不爭執之事項：㈠系爭市場建物係由○○○○（店舖編號41）、○○○（店舖
編號36）、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○（店舖編號39）、○○○、○○○及○○○等人於48年間出資興建，並約定第一次租期為9年10個月，租期屆滿後，如未改建，應將系爭市場建物所有權移轉給員林市公所。於9年10個月後，系爭市場建物並未改建。其後歷次租約均載明「員林鎮公有零售市場」，員林市公所為系爭店舖之房屋稅納稅義務人，及系爭店舖所在基地（土地使用分區為零售市場用地）之土地所有人。
㈡○○○○向員林市公所承租坐落系爭00-00地號土地上、門
牌號碼為彰化縣○○市○○路○○○號、如原審判決附圖所示E1部分面積35平方公尺之一樓店舖，E2部分面積11平方公尺之二樓住家（即系爭40號店舖），嗣於102年5月16日由○○○向員林市公所申請變更使用人名義，並由○○○○於102年6月1日簽訂「台灣省彰化縣員林鎮第一公有零售市場店舖（攤位）租賃契約書」。又林惠莉承租坐落系爭00-00地號土地上、門牌號碼為同縣市○○路○○○號、如原審判決附圖所示G1部分面積34平方公尺之一樓店舖，以及G1部分面積34平方公尺、G2部分面積12平方公尺之二樓住家（即系爭42號店舖）。兩者租期均自98年7月1日起至102年6月30日止。
㈢員林市公所於102年1月24日函知○○○、林惠莉等告知系爭
40、42號店舖欲採公開標租，並於102年3月26日函覆拒絕續租，且請○○○、林惠莉於租期屆滿時騰空遷出店舖，而系爭40、42號店舖之租約於102年6月30日屆滿。
㈣系爭40號店舖已由原承租人○○○，於102年6月30日租期屆
滿後，同意將店舖返還員林市公所；員林市公所與賴子超就系爭40號店舖，未訂有租賃契約。
㈤員林市公所與市場內之其他攤舖位承租戶，於102年6月30日
租期屆滿後，有另訂新租約，租金同102年6月30日租期屆滿前之租金，租賃期間則為102年7月1日至106年6月30日。
二、兩造爭執事項：㈠本訴部分
1.系爭40號店舖之原始出資建築者有無包含賴子超所主張之張伯明？原始出資者有無與員林市公所約定由渠等取得系爭40號店舖之永久使用權？
2.系爭40號店舖之事實上處分權為何人？系爭40號店舖之事實上處分權是否經讓與合意而移轉予員林市公所？
3.林惠莉就系爭42號店舖是否有優先承租權或是否得以原始出資者與員林市公所間有永久使用約定，據此抗辯非無權占有系爭店舖？
4.屬於非原始出資建築系爭市場店舖者之林惠莉、賴子超，可否以原始出資者與員林市公所訂有永久使用之權利，而可繼受此永久承租權（或使用權）為由，抗辯就系爭店舖並非無權占有，是否有理由？
5.員林市公所依民法第184條、第213條第1項、第962條規定（選擇合併），請求賴子超返還系爭40號店舖，是否有理由？員林市公所依系爭42號店舖租約第2條第2項、民法第455條、第184條、第213條規定（選擇合併），請求林惠莉返還系爭42號店舖，是否有理由？
6.員林市公所依民法第179條、第184條規定（選擇合併），請求賴子超自102年7月1日起，至遷讓並交還系爭40號店舖及住家給員林市公所止，給付不當得利之租金損害，是否有理由？如有理由，租金損害額為何？員林市公所依民法第179條、第184條規定，請求林惠莉自102年7月1日起，至遷讓並交還系爭42號店舖及住家給員林市公所止，給付不當得利之租金損害，是否有理由？如有理由，租金損害額為何？
7.員林市公所與林惠莉間之系爭42號店舖租賃關係是否仍然存在？㈡反訴部分
賴子超依據民法第772條準用第769條、第770條第197條第2項規定、土地法第102、43條規定，請求員林市公所應將系爭00-00地號土地、系爭40號店舖，辦理地上權登記、建物所有權登記，是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠賴子超部分：
1.按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文，及最高法院102年度台上字第1430號民事裁判可資參照，查員林市公所主張系爭市場建物係由○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○及○○○等人於48年間出資興建，並約定第一次租期為9年10個月，租期屆滿後，如未改建，應將系爭市場建物事實上處分權移轉給員林市公所乙節，業經其於原審103年11月2日提出民事準備㈠狀提出為主張（見原審卷一第127頁），其後經員林市公所提出民事爭點整理狀時，則將上開事項列為不爭執事項（見原審卷四第18頁），經原審於同年11月14日當庭詢問兩造對於上訴人所列之不爭執事項有何意見，僅賴子超及林惠莉之訴訟代理人均答稱關於「原告（即員林市公所）乃於58年間左右，取得系爭店鋪之事實上處分權部分列為爭點」，除對於系爭市場建物之所有權人係當初出資之○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○（誤載為○○○）、○○○、○○○、○○○、○○○及○○○等人部分已具體表示不爭執外，其餘部分則亦表示無意見（見原審卷四第48頁背面），且查，賴子超及林惠莉至原審判決為止，亦未曾對於上開事實表示有爭執，堪信渠等對於上開事實已不爭執，原審據此將上開事實部分，列為不爭執之事項，尚無不合。而賴子超於上訴後，始針對上開事實，具狀要求員林市公負舉證責任（見本院卷一第40頁），其訴訟代理人始於105年2月1日之準備程序向本院表示其不同意列將上開事項為不爭執事項（見本院卷一第100頁），依其所陳顯屬欲撤銷上開事實之自認，揆諸上開說明，自應經員林市公所之同意，或證明其自認與事實不符，始得為之。經查，參酌賴子超所引用前員林鎮於46年3月9日下午2時所舉行之有關興建第一捐獻店鋪座談會紀錄內容，於主席致詞之談話雖提及：今日請各位來參加座談會，是關於員林鎮興建捐獻店鋪問題，這是前任鎮長的懸案，尤其是各位先生都希望速予興建，前日接到原始承租人（即出資人）之催告書，為著員林鎮市容的美觀，是非做不可，本人接任以來雖僅月餘，但此事時時刻刻都在我腦海裡，希望各位先生有好意見者，盡量提出，以便從速興建…等語（見本院卷二第24頁），是依該會議主席所陳，乃指該座談會係因前任鎮長處理捐獻店鋪之問題未決，故而舉行該次座談會，討論如何解決儘速興建捐獻店鋪之問題。至於會議紀錄記載出席承租者有：○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○○、○○○、○○○等人，所記載之出席身分為承租人，並非委建人，況會議內容亦有主席：「錢交我一個月內招標。」、○委員○○：「一萬八千拿出來後就可進行，否則就不能進行嗎？」、主席：「不是不能進行，是時間要久，進行比較慢。」、○○○「一萬八千元拿出了後，租金是否才能再延一年？」，主席：「租金延一年要經代表會通過！」、○○○：「我的意見是錢項減半為何？」、主席：「我與秘書商量，最少限度要一萬八千元，我講一點意見，前日員林實驗中學校慶，因公所沒有錢，我自己拿一百元出來，可見現在公所財政困難，但對於款項問題不要外洩才好。」、○委員○○：洩漏不洩漏都無問題，問題是我拿出來了後一個月內是否能興建？」、主席：「你們商量款項何時要來？如決定我叫他們（○○○等）來商量，說這錢是公所補貼你們的。」、「○委員○○：你們不知道，當時臺中市興建捐獻店鋪時設料一萬五千元，本鎮對你們未拿分文的設計料」、○○○：「鎮長，你有更好的案否？」、主席：「你們錢拿出來我就可以建築，最好你們現在就決定吧」等語（本院卷二第171頁至172頁），是依上開對話內容，足見該次會議係因員林市公所當時財政困難，為能儘速興建捐獻店鋪以維持市容，而需向出資人募集資金，並討論出資之人是否盡快出資，若能出資員林市公所即可儘速進行店鋪工程發包等事宜，且與會出資人對其出資卻均以「租金」稱之，並非承攬報酬，實難推認出員林市公所當時與出資者間於45年12月前即成立委建契約。再者，賴子超就系爭40號店鋪，亦提出其父親○○○於60年12月8日與員林鎮公所所簽立之公有市場店鋪租賃契約書、○○○繳納違約金收據等為據（見本院卷二第47頁、48頁），惟此，充其量僅能證明○○○承繼○○○之租約權利，尚難認為係承繼○○○之對系爭40號店鋪之事實上處分權，另證人○○○即居住於系爭40號店鋪隔壁之鄰居到庭證稱：系爭40號店鋪在48年許，係由○○○所居住，從事賣布之經營，後來遷去臺北，而由其弟弟○○○（日本音譯）在那邊經營一陣子，先前都是他們兄弟之父親在發落，並擔任里長，後來大約在60年左右，就由賴子超之父母在那邊賣糖果餅乾類的東西，至於是什麼原因變成賴子超父親在經營，我不是很清楚。我們住的房子是在48年住進去，應該不是第一手，是我祖父還在的時候，用我媽媽○○○的名字去買他的權利，我聽我媽媽講應該是買他的所有權，我小時候就知道公所沒有出錢，是我們的前手出錢蓋房子，再將權利讓與給我們，我媽媽跟我說，所繳納之租金是地租，系爭40號店鋪所繳納之租金亦係地租，我對於出資人是否與當時之員林市公所簽約、用何人名義簽約、是否用捐贈蓋屋方式、有無約定蓋完九年市場沒有重建，房子要歸給員林市公所、及○○○是否為當時之出資人等情，均不知道等語（見本院卷三第101頁至103頁），是證人○○○對於系爭40號店鋪讓售予○○○之具體內容並不知悉，其所居住之該戶店鋪向前手購買店鋪之所有權，所繳納之租金為地租等情，亦係聽聞自其母親所述，實際情形其並不清楚，是尚難依其證詞推認賴子超之父親○○○當初係向前手購買系爭40號店鋪之事實上處分權，且參酌賴子超所提出之租約確實為店鋪租約，所繳納之租金收據亦為店鋪租金收據，而非地租至為明顯（見本院卷二第47頁、48頁），與證人之證詞顯有不符，是尚難依據證人○○○所述，為有利於賴子超之認定。而賴子超就其於原審所為之自認，欲於本審撤銷，除未經員林鎮公所之同意或舉證其自認與事實不符，依上開說明，本院自不得為與自認之事實相反之認定。
2.次按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院92年度台上字第1499號裁判意旨參照）。又查，參照員林市公所所提出其與系爭市場建物所在各店舖之承租人，即○○○、○○○○、○○○、○○○、○○○○（嗣後移轉承租權予訴外人○○○）、○○○○、被上訴人林惠莉、○○○及○○○之租賃契約書（見原審卷一第9、1
2、15、18、21、23、26、29、32、35），足證員林市公所就各市場店舖係立於出租人之地位而為使用收益；另系爭市場建物之房屋稅納稅義務人亦為員林市公所，此亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第一點）。是由系爭市場建物納稅義務人為員林市公所，以及上開市場店舖出租情形，歷來均無人異議，亦無第三人出面主張權利等情觀之，堪認員林市公所於系爭市場建物興建後，均立於攤位管理地位，向使用人收取租金，苟若僅係出租土地而未取得事實上處分權，焉有收取店鋪租金之理？且賴子超所提出之上開舉證，亦無法證明其父親○○○使用系爭40號店鋪時，已受讓事實上處分權之事實，其此部分之主張，已非無疑。另依照賴子超於原審所提出之○○○簽立之租約雖附有繳納違約金收據之證明（見原審卷二第53頁、54頁），但參照員林市公所於原審所提出之第一捐獻店鋪捐獻存款明細表內，卻僅列有「○○○」及「○○○」等人之捐款明細，而無○○○之捐款明細（見原審卷二第70頁、本院卷二第43頁），且前揭46年3月19日所舉行之座談會，亦僅有「○○○」之人出席，而無○○○出席之記錄（見本院卷二第24頁至32頁），得否認為○○○即當初之捐款人，亦非無疑，更難認為○○○與員林鎮公所簽約時，係承繼○○○之事實上處分權。且參酌使用店鋪之人，持續與員林鎮公所簽立承租店鋪之租約，所繳納之款項亦稱之為租金，而非地租，更難認為捐獻款項之初係欲取得店舖之永久使用權，至為明顯。
3.又查，自賴子超與○○○之父○○○及母親○○○○於60年受讓系爭40號店鋪之承租權利後，即依序以租賃方式向員林市公所承租系爭40號店鋪（○○○於72年10月23日死亡，是於72年11月26日以前之租約由○○○簽訂，72年11月26日以後則由○○○○簽訂），此並有賴子超所提歷次租賃契約書及○○○之除戶戶籍謄本在卷可按（原審卷四第227頁至232頁、本院卷二第47頁、48頁、第68頁至72頁、原審卷三第138頁），最後由○○○○繼續向員林市公所承租，租期自98年7月1日起至102年6月30日止，嗣於102年5月16日由○○○向員林市公所申請變更使用人名義，並於102年6月1日與員林市公所簽訂台灣省彰化縣員林市第一公有零售市場店舖（攤位）租賃契約書等情，亦有台灣省彰化縣員林市公有零售市場店舖（攤位）租賃契約書、彰化縣員林市公所中華民國102年5月29日員鎮市字第1020016701號函及台灣省彰化縣員林市第一公有零售市場店舖（攤位）租賃契約書在卷可證（兩造不爭執事項第二點、原審卷一第21頁至23頁），足認○○○○、○○○均係承繼○○○承租系爭40號店鋪租約與員林市公所續約，其所繳納之租金顯為承租店鋪之租金，而非地租。而員林市公所與賴子超就系爭40號店舖，亦未訂有租賃契約（見兩造不爭執事項第四點），至於賴子超抗辯：○○○於60年間購買系爭40號店舖之承租權利，72年○○○死亡後由○○○○繼承承租權，嗣○○○○將承租權移轉予○○○，且實際經營系爭40號店舖者係賴子超等語，惟觀諸員林市公所所提出之租賃契約確實係以○○○為系爭40號店舖租約當事人，縱實際經營攤位者及使用系爭40號店鋪者為賴子超，此對於○○○為租約承租人之地位並無影響，系爭40號店舖之權利義務關係仍應由○○○承受及負擔，賴子超後續使用系爭40號店鋪，仍須經過○○○之同意，是賴子超確無直接對員林市公所主張租賃權之餘地。
4.再者，參酌○○○於原審具狀表示：「(1)員林市公所派駐之市場管理員鄭先生至被告上揭房地時，被告○○○已簽署同意交還房屋之調查同意書予該鄭姓管理員，顯見被告並無繼續使用系爭房地之主觀意思。(2)又被告○○○同時將系爭房地之鐵捲門鑰匙親自交由鄭姓管理員收執，更足見被告○○○事實上並無占有、使用系爭房地之事實。」（原審卷一第55頁），其訴訟代理人並當庭稱：「攤位中的東西均非被告○○○所有，也非被告○○○母親所有，鑰匙已經交還公所，○○○並無實際占有...」（見原審卷一第59頁反面），足認系爭40號店鋪之承租人○○○已無繼續承租系爭40號店鋪之意，故同意將系爭40號店鋪交還員林市公所，且○○○交還系爭40號店鋪之時，並未保留系爭40號店鋪之其他權利，果若，賴子超之父親○○○當初有受讓系爭40號店鋪之事實上處分權，而得由其與賴子超承繼該事實上處分權，為何願意於租金到期後，簽署同意書交還店鋪，而未將該權利保留予賴子超？
5.基上所述，依照本件兩造提出之卷證資料，員林市公所雖僅得為系爭40號店鋪之管理人，然參酌當時之時空背景，員林市公所之財政困難，無力興建市場店鋪，故轉而向將來承租市場店鋪之人收取費用，於興建後，再以收取費用抵付相當時間之租金（員林市公所主張為9年10月），待租金抵付完畢後，若無改建情形，則由公所取得事實上處分權，繼續依照原有承租方式續租，實符合當時之社會常情，反而，依賴子超之主張，先由員林市公所向市場承租人收取費用，代出資者為興建，再由出資者取得事實上處分權之情，除不能解釋為何後來卻係由使用店鋪之人，持續與員林市公所承租店鋪，繳納使用店鋪之租金，且店鋪之地價稅稅金均由員林市公所繳納，使用店鋪之人更非支付地租之情形，且與員林市公所管理市場之目的顯有違背，是綜上以上各情，本件雖無直接證據足以證明員林市公所於58年間已取得系爭40號店鋪之事實上處分權，惟非不得依據前述之間接證據，推認其主張為真正，是賴子超否認上開事實，並以員林市公所未能提出其已取得事實上處分權之直接證據，即否認其主張，自難認為可採。
6.復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第184條第1項前段、第213條第1項定有明文。又受讓未辦理所有權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念，自屬民法第184條第1項前段所稱之權利（最高法院106年度台上字第187號判決要旨參照），查員林市公所為系爭40號店舖所坐落系爭00-00地號土地之所有權人，此有該土地之土地建物查詢資料在卷可稽（見原審卷一第24頁），亦為系爭40號店舖事實上之處分權人業如前述，賴子超自102年7月1日起，因無任何合法占有權源，故意無權占有系爭40號店舖及所坐落之上開土地，員林市公所自得依上揭說明請求賴子超遷讓系爭40號店舖。
7.另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文，又無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院88年度台上字第1894號裁判意旨參照），查賴子超自系爭40號店鋪租約屆滿起，繼續占有系爭40號店舖使用，為屬無法律上之原因而占有，自獲有相當於租金之不當得利，茲審酌系爭店鋪係作為營業使用，其位置位於員林市○○路之第一市場，屬熱鬧之繁榮地段，其承租店鋪之經濟價值非低，及參酌相鄰出租店鋪之行情（見原審卷一第83頁、85頁），認上訴人請求以每月租金3萬4898元之不當得利，尚屬允當。
8.本件既依侵權行為及不當得利法律關係認為員林市公所之請求為有理由，其另選擇合併依民法第962條規定為請求，即無再予審酌之必要。
㈡林惠莉部分：
1.系爭42號店舖租約訂定時，零售市場管理條例第9條第1項第1款業已明文規定：原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（舖）位契約者對於公有市場之攤（舖）位之使用，具有第一優先順序，依文義解釋，該條文並未限定其適用範圍係公有市場於「新建、改建或遷建時」，即不應增加法律所無之限制。零售市場管理條例第9條之立法理由固謂「為有效管理，並促進公有市場之攤（舖）位使用率，爰就公有市場新建、改建或遷建時，攤（舖）位之優先使用順序及取得使用資格之使用人辦理簽約手續之期限予以規範，俾資明確」等語，惟就公有市場攤（舖）位之優先使用順序予以規範之目的，既係為有效管理，並促進公有市場之攤（舖）位使用率，則「已經開始營業使用之市場」以及「新建、改建或遷建之市場」，皆應同具有效管理、促進攤（舖）位使用率之需求，法理上不應區別上開兩者而為相異之解釋，上開立法說明有所闕漏，且僅係該法條之起草意見參照，並未於所制訂之法律條文中限定其範圍，該立法目的之說明，僅得作為例示之說明參考，顯然不能據以限縮零售市場管理條例第9條第1項本文「公有市場」之適用範圍。其次，參照零售市場管理條例第1條所揭示之立法目的係「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益」，本條例之規範條文亦未限定為「公有市場新建、改建或遷建時」等語，及參酌同條例第17條規定「依第23條、第29條或第31條規定，終止契約及經同意解除契約收回之市場攤（舖）位，由設立公有市場之主管機關得依第9條第1項規定受理攤（舖）位之使用申請」之意旨，可得知零售市場管理條例第9條第1項之適用範圍，實不應限於新建、改建或遷建之市場。否則「新建、改建或遷建之市場」何來「終止契約」及「解除契約」收回市場攤（舖）位等情形。況觀諸簽訂系爭42號店舖租約時，有效施行之系爭彰化縣零售市場管理辦法第5條第2項規定：「已開始營業之公有市場及改建之公有市場攤（舖）位，除由原攤（舖）位使用人優先承租外，如有賸餘空攤（舖）位，比照前項規定辦理」，亦已明示「改建」以及「已開始營業」之公有市場，原攤（舖）位使用人均得優先承租。且對照法條前後文義可知，「已開始營業之公有市場」不可能係指「公有市場新建或遷建時」，蓋新建之市場，無「原攤（舖）位使用人」存在，至遷建乃遷移新址重建之意，原有之攤舖位既已不存在，則亦無「原攤（舖）位使用人」，反而營業中之公有市場，其攤（舖）位使用期限屆滿時，始存在著原攤（舖）位使用人，而有重新決定嗣後承租人之必要。而所謂原有攤（舖）位使用人之優先承租權，係指在設立公有市場之主管機關所設立新的使用條件、收費標準下，得優先使用，並非無條件或沿用原先所訂使用市場攤（舖）位契約內容的優先使用，此觀零售市場管理條例第12條第2項前段規定「前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之」、同條例第16條第4款明定「公有市場攤（舖）位使用人應受主管機關之管理及輔導」，及逾期繳費或違反管理規定，依同條例第23條、第29條規定最重得終止契約等意旨自明。故原攤（舖）位承租人依零售市場管理條例第11條第2項規定，於使用期限屆滿6個月前申請繼續使用，除其有同條例第12條第1項規定，使用期限屆滿尚未繳清使用費及自治組織管理費之情形，或依同條例第23條、第29條、第31條規定得終止契約者外，只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定的使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地。
2.其次，兩造所簽訂系爭42號店舖租約第2條第2項已約明：「前項使用期間屆滿時，原使用人得於期滿六個月前申請繼續使用，并於使用期間屆滿一個月前另立契約外，使用人應即無條件交還攤（舖）位與出租人」等語，雖未明文使用期間屆滿時，原使用人有優先承租權，但該租約第13條亦約定：
「本契約未約定事項，悉依零售市場管理條例及其有關法令處理」；除零售市場管理條例第9條第1項定有前述公有市場之攤（舖）位使用優先順序外，系爭42號店舖租約效期起始之98年7月1日，臺灣省零售市場管理規則仍有效施行（88年7月1日起施行，99年4月7日廢止)，該規則第17條明定：「公有市場攤舖位租期以四年為限。前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權。」，核與前揭零售市場管理條例第9條第1項第1款規定相符，且彰化縣政府亦已於臺灣省零售市場管理規則廢止後，於99年7月5日另行發布施行系爭彰化縣零售市場管理辦法以資適用，該辦法第5條第2項訂有「原攤（舖）位使用人優先承租」之規定。另依系爭42號店舖租約第3條第2項約定：「前項使用費出租人得依『臺灣省公有零市場攤舖位租金及清掃費加收計算方式』隨時調整，並列舉調整原因通知使用人繳納。」，員林市公所如認租金數額無法反應整體市場狀況，自得「隨時」依照臺灣省公有零售市場攤舖位租金及清掃費計算方式調整之。況員林市公所已於102年11月27日訂定「彰化縣員林鎮公有零售市場攤（舖）位使用收費標準」，得據以參考位置優劣、市場行情、物價指數、市場經營狀況、攤（舖）使用需求及鄰近商店之使用費調整使用費，若原攤（舖）位使用人不願接受，再依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者。同樣於契約原訂期限終了時，亦非須無條件或依照原先所訂系爭42號店舖租約內容，任由原攤（舖）位使用人優先續租，員林市公所仍得自行調整租金數額，與原攤（舖）位使用人協商是否續租，於原攤（舖）位使用人不願按照調整租金數額續租時，再依上開規定順序處理，並於最終採取公開競標方式標租，而不得規避法定順序，逕採公開競標方式標租。
3.據上所述，零售市場管理條例第9條第1項規定適用之範圍，不限於新建、改建或遷建之市場，已經開始營業使用之市場亦有該條項規定之適用。從而，原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（舖）位契約者，依零售市場管理條例第11條第2項規定，於使用期限屆滿6個月前申請繼續使用，除其有同條例第12條第1項規定，使用期限屆滿尚未繳清使用費及自治組織管理費之情形，或依同條例第23條、第29條、第31條規定得終止契約者外，只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定的使用條件、規則，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地，而具有優先於第三人之承租權。亦即，員林市公所負有優先與林惠莉磋商訂定新約之義務，在未完成磋商契約內容之程序而達成續約與否之結論前，應不得以任何方式擅自變更締約對象，始符合系爭42號店舖租約之契約意旨。
4.另按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用（最高法院102年度台上字第1932號裁判意旨參照），又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號裁判意旨參照）。查員林市公所以其於102年1月24日員鎮市字第1020003085號函（見原審卷一第40頁，下稱系爭行政處分）否決續租之行政處分確定，林惠莉應比照其他承租人○○○○等人，依公法程序提起行政救濟，林惠莉卻捨此不為，顯已放棄行政救濟，主張兩造間已無租賃關係等語，惟按行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。員林市公所否准林惠莉聲請事由之決定，未經林惠莉提起行政救濟，該行政處分，已對外發生法律效果，民事法院於該行政處分撤銷之前，固不得任意否認其效力，惟就員林市公所與林惠莉間契約所生之法律關係，仍非不得依據正義公平之方法，審酌員林市公所在行使權利、履行義務上是否有違背上開所示之誠實信用原則，查員林市公所依約負有優先與林惠莉磋商訂定新約之義務，在未完成磋商契約內容之程序而達成續約與否之結論前，應不得以任何方式擅自變更締約對象，已如前述，然員林市公所事後卻對林惠莉聲請續租之請求而為否准續租之行政處分，前後所為即屬出爾反爾之行為，破壞林惠莉的正當信賴，並致其受有損害，足見員林市公所所為違背誠實信用原則，其在本訴訟再引用該行政處分作為主張，自難認為可採。復審酌上開處分意旨僅係改採公開競標方式標租辦理，而否准林惠莉續約之申請，故其對林惠莉發生之法律效果應認為僅限於否決續約要約之拒絕，尚不發生剝奪系爭42號店舖租約第2條第2項賦予林惠莉優先承租權或喪失依此優先承租權提起訴訟之權利等法律效果。則林惠莉尚存有得續訂租約之請求權，自難認為其占有系爭42號店舖係無權占用。從而，員林市公所依據系爭42號店舖租約第2條第2項、民法第455條、184條、213條等規定，請求林惠莉返還系爭42號店舖，以及依據民法第179條、184條等規定，請求被上訴人林惠莉給付相當於租金之不當得利及損害賠償，即有未合。
二、反訴部分：㈠按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使
地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院64年台上字第2552號著有判例可參。經查，賴子超反訴主張其前手○○○投資購買興建系爭40號店鋪時，即已基於行使地上權之意思而占有乙節，除經員林市所否認外，且○○○是否即為當時之出資人？其出資興建系爭市場建物後，是否有基於行使地上權之意思，自應舉證證明，另賴子超之父親○○○向○○○承繼系爭店鋪之權利時，是否係向○○○承繼系爭40號店鋪之事實上處分權，依前揭說明，既無法證明，更何況，賴子超之父親○○○自60年起占用系爭40號店鋪起，至其母親○○○○繼續占用系爭40號店鋪，至事後變更承租人為○○○，均係以員林市公所簽訂系爭40號店鋪之租約，約定繳納之費用均為店鋪租約，而非使用系爭00-00地號土地之地租，此有歷次租賃契約書在卷可按（原審卷四第227頁至232頁、本院卷二第47頁、48頁、第68頁至72頁、兩造不爭執事項第二點、原審卷一第21頁至23頁），足見賴子超主張其所繳納之費用為地租乙節，尚非可採，則其進步主張其父親○○○、及前手均係以行使地上權之意思占用系爭00-00號土地，顯屬無據。
㈡又依賴子超之主張，員林市公所當時因為鼓勵民間集資興建
店鋪，並將當時之00地號土地，分割為00-00、00-00、00-0
0、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號等多筆土地，卻又由當時之員林鎮公所委託專業人員設計、施工、監工，及同意○○○等人以每棟9萬元（包含建築設計費、工程材料費及工程款等），均由該等出資人自費自建，迨至48年間系爭市場建物竣工，該等出資人均係以行使地上權之意思，分別在上開土地上興建店鋪等情若認為屬實，則當時之員林鎮公所苟若係出租土地予出資人興建店鋪，興建店鋪之事宜，由出資人自行負責即可，為何需當時之員林鎮公所委託專業人員設計、施工、監工？況若出租土地收取地租，益見雙方間之關係為土地租賃關係，則其占用該土地之意思應係基於承租人之意思，何來之行使地上權之意思？又果若雙方僅係土地租賃關係，又為何賴子超之父親、母親及○○○均係與員林市公所簽訂店鋪租約，而非土地租賃契約？是見賴子超之主張顯有矛盾之處，尚難採信。是其主張其已因時效取得地上權云云，自無可採之處。
㈢再者，賴子超並無法舉證證明其父親之前手及其父親○○○
係自前手取得系爭40號店鋪之事實上處分權，已如前述，其對於有利之事實，復未能提出更為有利之證據，以資證明，其此部分之主張亦非可採。
㈣基上所述，賴子超依民法第772條準用第769條、第770條第
197條第2項規定、土地法第102、43條規定，請求員林市公所應將系爭00-00地號土地、系爭40號店舖，辦理地上權登記、建物所有權登記，自屬無據。
三、綜上所述，員林市公所主張賴子超無權占用系爭40號店鋪等語，尚屬可採，賴子超抗辯其有權占用，尚非可採；員林市公所主張林惠莉無優先續租權，應於租約期滿後將系爭42號店舖遷讓交還，尚難採信，林惠莉所辯尚堪採信；另賴子超反訴主張其已取得系爭40號店鋪之事實上處分權，及其已因時效取得00-00地號之地上權，並非可採，員林市公所所辯尚堪採信。從而，員林市公所依據民法第184條、第213條第1項、第179條之規定，請求賴子超應將系爭40號店鋪騰空遷讓，並將店鋪、住家交還，並請求自102年7月1日起至遷讓交還店鋪為止，按月給付3萬4898元，自應准許；逾此部分所為請求（即林惠莉部分及賴子超反訴部分），則不應准許，原審就上開准許部分，為員林市公所勝訴之判決，及依員林市公所、賴子超之陳明以供擔保為准免假執行之宣告，其理由雖有部分不同，結論並無二致，賴子超上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審為員林市公所本訴、賴子超反訴敗訴之判決，及駁回員林市公所假執行之聲請，依法並無違誤，其等上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
伍、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴人員林市公所、賴子超之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光法 官 許石慶以上正本係照原本作成。
本件賴子超得上訴、員林市公所不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 江玉萍中 華 民 國 107 年 7 月 11 日