臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第23號上 訴 人 張志賢訴訟代理人 陳盈光律師複代理人 施依彤律師視同上訴人 戴正忠被上訴人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道訴訟代理人 盧錫銘上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國103年12月5日臺灣彰化地方法院103年度重訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於(一)確認臺灣彰化地方法院民國九九年度司促字第一五○六六號支付命令所載有關上訴人張志賢對視同上訴人戴正忠之借款債權新臺幣貳仟伍佰萬元及利息債權不存在；(二)確認上訴人張志賢依彰化縣北斗地政事務所北登資字第○○六一九○號抵押權設定登記，以視同上訴人戴正忠所有如原判決附表一、二所示之不動產所設定之抵押權不存在，上訴人張志賢應將前開抵押權設定登記予以塗銷部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人張志賢負擔百分之十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。而民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者，其效力及於共同訴訟人，不利者，其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年臺上第1930號判例參照）。本件被上訴人於原審以上訴人張志賢（下稱張志賢）及原審共同被告戴正忠（下稱戴正忠）為共同被告，請求確認臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）99年度司促字第15066號支付命令（下稱系爭支付命令）張志賢對戴正忠之借款債權新臺幣（下同）2,500萬元及其利息債權（以下合稱系爭支付命令所載之債權）不存在，其訴訟標的對於張志賢及戴正忠必須合一確定，依照前開說明，戴正忠雖未上訴，張志賢提起上訴之效力仍及於戴正忠，自應列戴正忠為視同上訴人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人與戴正忠間清償債務強制執行事件，業經彰化地院
101年度司執乾字第46536號受理，並囑託臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司（下稱臺灣金服公司）102年彰金職金字第109號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），戴正忠所有不動產經拍賣所得金額，原定於102年12月26日分配，惟於102年11月7日製作之分配表（下稱系爭分配表）表1中所載次序4、次序13；表2中所載次序3、次序6，受償金額合計3,201,628元之併案執行債權人為張志賢，被上訴人認其分配之金額有不當之處，乃依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴。
㈡張志賢係持系爭支付命令暨確定證明書為執行名義（下稱系
爭執行名義），以2,500萬元之債權金額，對戴正忠之財產聲請強制執行，惟系爭支付命令所載之債權業經彰化地院100年度訴字第1066號及本院101年度上易字第194號分配表異議之訴判決確認不存在，張志賢猶持該執行名義對戴正忠之財產聲請強制執行，自非合法，應予剔除。
㈢彰化地院100年度訴字第1066號分配表異議之訴事件，就確
認系爭支付命令所載之債權不存在訴訟部分，因被上訴人未繳納該部分之裁判費，程序上已有所欠缺，雖彰化地院仍就此部分為實體終局判決，惟此部分判決應屬違法，不生任何效力，被上訴人於本件再提起確認系爭支付命令所載之債權不存在訴訟，並無違反民事訴訟法第263條第2項規定，為避免張志賢再持系爭執行名義對戴正忠之財產聲請強制執行，爰一併提起確認系爭支付命令所載之債權不存在訴訟。
㈣戴正忠因需資金週轉，乃與訴外人即張志賢之父張欉約定，
由張志賢借款2,500萬元予戴正忠，戴正忠並提供其所有坐落如原判決附表一、二所示之土地及建物（下稱系爭不動產）設定債權總額2,500萬元，以擔保其對張志賢於97年10月18日所立之金錢借貸之普通抵押權（下稱系爭抵押權），彰化縣北斗地政事務所（下稱北斗地政）並以97年北登資字第006190號完成設定登記，惟事後張志賢並未交付借款2,500萬元予戴正忠，故二人間並無抵押債權存在，雖張志賢抗辯其已自其母即訴外人張戴免處，受讓張戴免對戴正忠之2,500萬借款債權，惟該債權讓與通知書簽立時間為97年10月16日，並非97年10月18日，故張志賢受讓該債權應非在系爭抵押權擔保之範圍內，則張志賢既無法提出曾於97年10月18日借款予戴正忠，且系爭支付命令所載之債權又經判決確認不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權自應予塗銷。又系爭抵押權之存否及系爭抵押權所擔保之債權為何，均未明確，有妨害被上訴人對於系爭不動產所有權之私法上權益之危險，此項危險得以確認判決除去之，被上訴人有即受確認判決之法律上利益。爰依民法第242條及第767條之規定，代位請求張志賢應塗銷系爭抵押權登記等語。
㈤聲明：㈠確認系爭支付命令所載之債權不存在。㈡系爭分配
表表1中次序4、次序13；表2中次序3、次序6，張志賢受償金額3,201,628元，均應予以剔除，並將上開款項按債權比例分配予被上訴人。㈢確認系爭抵押權不存在，代位請求張志賢塗銷系爭抵押權登記。
二、張志賢則以：㈠程序部分：被上訴人於前案即本院101年度上易字第194號分
配表異議之訴事件審理中，曾於101年5月29日將其第一審聲明為減縮僅限於分配表異議之訴，關於第一審聲明確認系爭支付命令所載之債權不存在之起訴部分，已生撤回效果，依民事訴訟法第263條第2項規定，被上訴人不得重複提起此部分確認訴訟，就此部分之起訴顯不合法。
㈡張志賢對戴正忠確實有2,500萬元之借款債權存在：戴正忠
先於90年間積欠張戴免300萬元之借款債務，復於91年9月9日戴正忠將張戴免以其女張錦曲之名義向彰化縣北斗鎮農會（下稱北斗農會）貸款2,200萬元轉存至其個人帳戶使用，事後張戴免知悉後，即與戴正忠約定，將該2,200萬元準作借貸，允其日後清償，故連同90年間300萬元之借款債務，張戴免對戴正忠確有2,500萬元借款債權存在。嗣後張戴免因念及其年事已高，乃將其對戴正忠2,500萬元借款債權讓與張志賢，並委請訴外人許富於97年10月16日代擬債權讓與通知書一份，戴正忠於受債權讓與之通知後，即以系爭不動產設定系爭抵押權擔保該債權，此由系爭抵押權擔保債權金額與債權讓與之金額相同可證，故張志賢已受讓張戴免對戴正忠之2,500萬元借款債權。又張志賢受讓張戴免對戴正忠之2,500萬元借款債權後，戴正忠除於97年12月21日簽發面額為2,500萬元、未載到期日之本票（下稱系爭本票）1紙外，並於100年2月14日簽立同意書，將出租其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地應收租金每月15,000元，同意由張志賢收取；並於100年3月7日書立同意書，將出售其所有彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上建物所得價金中50萬元給付張志賢；再於100年8月31日，戴正忠復將出售其所有坐落彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號房屋及土地所得價金中40萬元支付張志賢，故張志賢對戴正忠之2,500萬債權確實存在；再者，張志賢聲請發系爭支付命令所提出之系爭本票，其原因事實即為受讓張戴免對戴正忠之2,500萬元之借款債權，並擔保戴正忠對張志賢之債務清償，故戴正忠於系爭支付命令送達後並未於20日之不變期間內聲明異議，又系爭支付命令聲請狀所載消費借貸債權，即是指該受讓債權，因張志賢不暗法律，才將借款債權之日期記載為系爭本票發票日期。故被上訴人以張戴免讓與之2,500萬元借款債權為另一債權，非支付命令所指之債權，應剔除張志賢執系爭支付命令所獲分配之金額，即不足採。
㈢張志賢受讓張戴免對戴正忠之2,500萬元之借款債權後，其
與戴正忠設定系爭抵押權擔保該債權，則系爭抵押權及其擔保之債權均屬存在，被上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，並代位請求張志賢塗銷系爭抵押權登記，亦無理由。
㈣另張戴免與戴正忠非至親關係，張戴免實無贈與戴正忠2,50
0萬元鉅額款項之可能性，更無免除戴正忠清償2,500萬元之理由，戴正忠就該債務已消滅之事實應負舉證責任。又彰化縣北斗鎮中華商業大樓（下稱中華大樓）開發，係張錦曲個人參與投資，與張戴免無關。
㈤張志賢對戴正忠確實有2,500萬元之借款債權存在，戴正忠並
於受債權讓與通知後，設定系爭抵押權予張志賢以擔保該借款債權，張志賢係依法聲請支付命令且獲確定證明書後據以強制執行，故系爭分配表分配予張志賢之金額不應剔除，系爭抵押權亦無塗銷之必要，被上訴人之請求應無理由等語，資為抗辯。
三、戴正忠則以：㈠戴正忠於90年間因資金需求，確實積欠張戴免300萬元債務
，又因戴正忠長期照顧張戴免，張戴免獲悉戴正忠因投資中華大樓開發案資金週轉不靈，張戴免乃於91年間同意戴正忠動用張戴免前以張錦曲名義向北斗農會借貸之2,200萬元，戴正忠即於91年9月9日由張錦曲帳戶提領2,200萬元使用，事後於96年7月9日戴正忠依張戴免之要求，將中華大樓部分建物○○○鎮○○段○○○○○○○○○○號應有部分20分之1移轉予張錦曲，並於96年7月19日辦妥登記，故戴正忠並無積欠張戴免債務。
㈡戴正忠因積欠北斗農會900萬元、彰化銀行1600萬元債務，
乃與張欉約定，由戴正忠設定系爭抵押權予張志賢後，張志賢借款2,500萬元予戴正忠，以填補前開資金缺口，並於97年10月21日辦理系爭抵押權設定登記，戴正忠復於97年12月21日應張志賢要求簽發系爭本票，惟事後張志賢竟未代償戴正忠上開2,500萬元債務，故戴正忠並未積欠張志賢任何債務，張志賢雖提出之債權讓與通知書，主張其受讓張戴免對戴正忠之2,500萬元借款債權，然戴正忠並無積欠張戴免債務，且該通知書亦屬偽造，無從據以認定張志賢對戴正忠有2,500萬元之借款債權存在。張志賢雖持系爭本票聲請核發系爭支付命令，然因戴正忠不熟法律，不知應於該支付命令送達後20日之不變期間內提出異議因而確定，而戴正忠既未積欠張志賢任何債務，故系爭支付命令所載之債權應不存在，戴正忠並依法提起再審之訴，請求廢棄系爭支付命令，及駁回張志賢請求給付之訴。又系爭支付命令所載之債權既經法院判決確認不存在，張志賢持系爭執行名義聲請對戴正忠之財產執行，自非合法，應予剔除。
㈢系爭抵押權雖已辦理登記，然戴正忠並未積欠張志賢任何債
務，張志賢亦未能提出資金證明，以證明與戴正忠之間有借貸關係存在，則系爭抵押權應不存在，應予塗銷等語。
四、原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，即判命：㈠確認系爭支付命令所載之債權不存在。㈡系爭分配表表1中次序4、次序13；表2中次序3、次序6，張志賢受償金額3,201,628元，均應予以剔除，並將上開款項按債權比例分配予被上訴人。㈢確認系爭抵押權不存在，張志賢應將系爭抵押權登記予以塗銷。張志賢全部不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。戴正忠則聲明：同意被上訴人請求。
五、兩造不爭執之事項：㈠系爭強制執行事件拍賣戴正忠所有不動產所得金額，原定於
102年12月26日分配，及系爭分配表表1中所載次序4、次序13；表2中所載次序3、次序6，受償金額合計3,201,628元之併案執行債權人為張志賢，張志賢則係持系爭執行名義對戴正忠之不動產聲請強制執行。
㈡張志賢於系爭支付命令事件，係主張戴正忠於97年12月21日
向張志賢借款2,500萬元等語，張志賢並以系爭本票為證，聲請核發支付命令。
㈢張戴免於90年間曾向北斗農會借款2,220萬元，其中1,000萬
元交予戴正忠，嗣戴正忠償還700萬元，另91年間張戴免以張錦曲之名義再向北斗農會貸款2,200萬元，亦交付戴正忠使用。
六、兩造爭執之事項：㈠被上訴人於本件再提起確認系爭支付命令所載之債權不存在
訴訟，有無違反民事訴訟法第263條第2項規定？㈡張志賢得否持系爭執行名義對戴正忠財產聲請強制執行？系
爭分配表表1中所載次序4、次序13；表2中所載次序3、次序6，受償金額合計3,201,628元，應否剔除？㈢被上訴人依民法第242條及第767條之規定，代位請求張志賢
塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
七、得心證之理由：㈠被上訴人於本件再提起確認系爭支付命令所載之債權不存在
訴訟，違反民事訴訟法第263條第2項規定⒈按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。於本案經
終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，民事訴訟法第262條第1項前段、第263條第2項定有明文。又原告於本案經終局判決後，於上級審減縮其應受判決事項之聲明，實質上與訴之撤回無異，依民事訴訟法第263條第2項規定，就該減縮部分，不得復提起同一之訴，自不得復擴張該部分應受判決事項之聲明（最高法院89年度臺上字第539號、98年度臺上字第656號裁判要旨參照）。
⒉查被上訴人前於100年12月12日對張志賢、戴正忠二人提
起確認系爭支付命令所載之債權不存在訴訟及分配表異議之訴，於彰化地院以100年度訴字第1066號判決被上訴人全部勝訴後，張志賢不服全部提起上訴，由本院以101年度上易字第194號分配表異議之訴事件受理（以下合稱前案），於該案審理中，被上訴人於101年5月29日本院準備程序期日將其在第一審應受判決事項之聲明，減縮僅存分配表異議之訴（見本院101年度上易字第194號卷第48頁背面），並經張志賢之訴訟代理人同意，核其已減縮聲明部分（即確認系爭支付命令所載之債權不存在訴訟部分），與撤回該部分之起訴無異，依民事訴訟法第263條第2項規定，自不得就該撤回部分，復提起同一之訴，則被上訴人嗣後於102年12月11日再對張志賢、戴正忠二人提起本件確認系爭支付命令所載之債權不存在之訴，核與前案確認系爭支付命令所載之債權不存在訴訟之當事人、訴訟標的、聲明均相同，為同一事件，且被上訴人所依據之事實，均非撤回起訴後之新事實再行起訴，即與民事訴訟法第263條第2項規定有違，為不合法，應予駁回。
⒊至於被上訴人雖主張其於前案就確認系爭支付命令所載之
債權不存在訴訟部分，伊並未繳納裁判費，故前案第一審就此部分之實體終局判決不合法，不生任何效力，伊再提起本件訴訟並無違反民事訴訟法第263條第2項規定云云，惟本案有無經終局判決，與當事人有無依法繳納裁判費要屬二事，尚不得以當事人未繳裁判費，而謂法院所為判決非屬終局判決，況裁判費之繳納，於本案經終局判決後，仍得命當事人補正，是被上訴人前開主張，自不足憑採。⒋另民事訴訟法第263條第2項限制起訴規定，乃訴訟法上規
定，當事人即原告實體上權利並不因此當然喪失，僅不得以訴訟方式請求保護而已，併予敘明。
㈡張志賢得否持系爭執行名義對戴正忠財產聲請強制執行？系
爭分配表表1中所載次序4、次序13；表2中所載次序3、次序6，受償金額合計3,201,628元，應否剔除？⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度臺上字第307號、99年度臺上字第781號裁判要旨參照）。
⒉本件張志賢、戴正忠間系爭支付命令所載之債權存在與否
之爭議，於兩造先前前案分配表異議之訴，顯屬影響判決結果之重要爭點，而系爭支付命令所載之債權不存在之事實，業經前案確定判決，本於兩造辯論之結果於理由中予以判斷，此有前案確定判決在卷足稽（見原審卷第13-33頁），並經本院依職權調取前案卷宗核閱無訛，上開確定判決既無顯然違背法令之處，則揆諸上揭判決意旨，除有新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，本件兩造就與該重要爭點，自不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。
⒊張志賢雖辯稱：伊母張戴免對戴正忠有2,500萬元借款債
權存在，張戴免並將該借款債權讓與伊，並委請許富於97年10月16日代擬債權讓與通知書，戴正忠於受債權讓與之通知後，即設定系爭抵押權擔保，此有通知書為證及證人許富之證詞、系爭不動產登記謄本可佐，上開新訴訟資料已足以推翻原判斷，故本件無爭點效之適用云云。然查，就系爭支付命令張志賢於99年9月27日向彰化地院提出之聲請狀記載：「請求之原因、事實及應發支付命令之陳述：一、債務人戴正忠於民國九十七年十二月二十一日向聲請人借款新台幣貳仟伍佰萬元整，經一再催索均置之不理，立有本票乙紙為證。…」等語（見原審卷第12頁），並有系爭支付命令卷在卷可稽，足認張志賢聲請核發系爭支付命令之原因債權為「張志賢於97年12月21日借予戴正忠之2,500萬元借款債權」至灼；再者，雖根據許富於97年10月16日代擬債權讓與通知書（見原審卷第71頁），及許富於原審103年4月3日言詞辯論期日之證詞（見原審卷第103頁反面至第105頁），固可證明張戴免於97年10月16日將其對戴正忠2,500萬元借款債權讓與張志賢，然核與系爭支付命令之原因債權為「張志賢於97年12月21日借予戴正忠之2,500萬元借款債權」，金額雖相同，但其債權之原因及發生日期均屬不同，足知兩者應非同一債權；至於系爭抵押權所擔保2,500萬元債權之原因發生日期係「97年10月18日」（見原審卷第211頁），其擔保債權種類及範圍欄並記載「債務人（即戴正忠）對抵押權人（即張志賢）於民國97年10月18日所定之金錢借貸」（見原審卷第33-40頁），金額雖相同，但其債權之原因發生日期與系爭支付命令原因債權之發生日期亦屬不同，自無從認定兩者為同一債權，此外，復無證據證明前揭系爭支付命令聲請狀所載之借款債權原因事實即為張載免讓與張志賢之2,500萬元借款債權，則上開通知書及證人許富之證詞、系爭抵押權之設定，當不足作為推翻前案原判斷之新訴訟資料，則參諸前開說明，本件張志賢對戴正忠關於系爭支付命令所載之債權不存在之事實，須受前案判決爭點效之拘束，不容兩造再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷甚明。
⒋系爭支付命令所載之債權既屬不存在，張志賢持系爭支付
命令之執行名義對戴正忠財產聲請強制執行，即屬無據，系爭分配表表1中所載次序4、次序13；表2中所載次序3、次序6，關於張志賢受償合計3,201,628元部分，即不應列入分配，應予剔除，並將上開款項按債權比例分配予被上訴人。
㈢被上訴人依民法第242條及第767條之規定，代位請求張志賢
塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉
占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。民法第860條、第870條定有明文，是普通抵押權具從屬性，普通抵押權須從屬於債權而存在。另消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年臺上字第170號判例參照）。準此，主張法律關係存在者，應就法律關係成立原因之事實及法律關係存在，負舉證責任。最高法院71年臺抗字第306號判例闡釋：「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。」係就抵押權人聲請拍賣抵押物之非訟事件，認法院僅須形式審查抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，即應准許拍賣抵押物，並未及於實體法律關係之認定，合先說明。本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為張志賢所否認，依前述說明，應由張志賢就系爭抵押權所擔保之債權存在，負舉證責任，尚不得以有系爭抵押權登記，即謂系爭抵押權所擔保之債權存在。
⒉張志賢辯稱：伊母張戴免於90年間對戴正忠有300萬元之
借款債權，嗣於91年9月9日戴正忠復將張戴免貸款2,200萬元轉存至其個人帳戶使用，事後張戴免與戴正忠約定，將該2,200萬元準作借貸，故張戴免對戴正忠確有2,500萬元借款債權存在，嗣後張戴免乃將其對戴正忠2,500萬元借款債權讓與張志賢，並委請許富於97年10月16日代擬債權讓與通知書，戴正忠於受債權讓與之通知後，即以系爭不動產設定系爭抵押權擔保，並簽發系爭本票等情，業據其提出許富於97年10月16日代擬債權讓與通知書（見原審卷第71頁），及系爭本票（見系爭支付命令卷）為證，並經證人許富於原審到庭具結證述屬實（見原審卷第103頁反面至第105頁），另系爭抵押權所擔保2,500萬元債權之原因發生日期係「97年10月18日」（見原審卷第211頁），其擔保債權種類及範圍欄並記載「債務人（即戴正忠）對抵押權人（即張志賢）於民國97年10月18日所定之金錢借貸」（見原審卷第33-40頁），則由上開張志賢受讓之借款債權日期，與系爭抵押權擔保債權之原因發生日期接近，僅相距2日，金額同為2,500萬元，應認二者屬同一債權。再參酌戴正忠對於其於90年間積欠張戴免300萬元之借款債權，及於91年9月9日使用張戴免以張錦曲名義貸款2,200萬元，並於97年10月21日設定系爭抵押權與於97年12月21日簽發系爭本票予張志賢等事實，並不爭執（見兩造不爭執之事項㈢），而戴正忠復於100年2月14日簽立同意書，將其出租所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地應收租金每月15,000元，同意由張志賢收取；並於100年3月7日書立同意書，將其出售所有彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上建物所得價金中50萬元給付張志賢；再於100年8月31日，戴正忠復將其出售所有坐落彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號房屋及土地所得價金中40萬元支付張志賢等情，亦據張志賢提出同意書二紙及本票一紙可證（見原審卷第212-214頁），綜上事證，足認張志賢抗辯其受讓張戴免對戴正忠2,500萬元借款債權，戴正忠於受通知後，並設定系爭抵押權以供擔保等情，堪予採信。
⒊按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若
一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現。本件戴正忠及被上訴人雖對於戴正忠積欠張戴免2,500萬元借款債務，及張志賢受讓張戴免對戴正忠之2,500萬元借款債權之事實，一再否認，並主張96年7月9日戴正忠已依張戴免之要求，將中華大樓部分建物即0○○○鎮○○段○○○○○○○○○○號應有部分20分之1移轉予張錦曲，並於96年7月19日辦妥登記，故戴正忠並無積欠張戴免債務，惟均為張志賢所否認，且證人張錦曲亦到庭證述有關中華大樓開發案之投資係其個人投資1000萬元等語（見本院卷一第177-178頁），則戴正忠及被上訴人此部分主張是否屬實，即非無疑，此外，戴正忠及被上訴人就戴正忠積欠張戴免借款債務已消滅之事實，復始終未能舉證以實其說，參酌張戴免與戴正忠為姑姪關係，非屬至親，且債權債務金額非少，應無任意贈與或免除債務之理，戴正忠及被上訴人前開主張，即難採信。
⒋本件系爭抵押權，乃係戴正忠於受債權讓與之通知後，為
擔保張志賢受讓張戴免對戴正忠2,500萬元借款債權而設定，既如前述，系爭抵押權所擔保之債權即屬存在，則被上訴人依民法第242條及第767條之規定，代位戴正忠請求張志賢塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。
⒌另查系爭強制執行事件所拍賣之不動產為00鎮000000段00
00、0000、0000、0000000、0000、0000、0000、0000、0000000、0000000地號土地及同段000、0000建號建物，且張志賢獲分配受償者，均屬普通債權，此有系爭分配表在卷可稽（見原審卷第9-10頁），則設定系爭抵押權之系爭不動產非屬系爭強制執行事件所拍賣之不動產，足堪認定，是張志賢因受讓張戴免對戴正忠2,500萬元借款債權而成為債權人，並以系爭抵押權擔保，然根據前述，該受讓債權並非系爭支付命令所載之債權，且張志賢亦非屬對於系爭強制執行事件執行標的物有擔保物權之債權人，張志賢自不得依強制執行法第34條第2項之規定，聲明參與分配，併予敘明。
㈣綜上所述，被上訴人請求確認系爭支付命令所載之債權不存
在訴訟部分，因違反民事訴訟法第263條第2項規定，為不合法，應予駁回。又被上訴人請求系爭分配表表1中次序4、次序13；表2中次序3、次序6，張志賢受償金額3,201,628元，均應予以剔除，並將上開款項按債權比例分配予被上訴人部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求（即確認系爭抵押權不存在，代位請求張志賢塗銷系爭抵押權登記部分），為無理由，應予駁回。原審就確認系爭支付命令所載之債權不存在及超過上開應准許部分，為張志賢敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判決張志賢敗訴，則無不合。上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 楊國精以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊中 華 民 國 105 年 4 月 26 日