臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第231號上 訴 人 黎傳炎訴訟代理人 張績寶律師複代 理 人 陳彥价律師被上 訴 人 祭祀公業法人苗栗縣黎占寶法定代理人 黎傳火訴訟代理人 呂朝章律師
黎原胡黎傳旺上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年9月8日臺灣苗栗地方法院103年度重訴字第75號第一審判決提起上訴，本院於106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾陸萬零肆佰貳拾柒元本息及按年給付新臺幣壹拾壹萬陸仟貳佰參拾柒元部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之主張：被上訴人原名「祭祀公業黎占寶」，嗣於102年8月20日，依祭祀公業條例規定，向苗栗縣政府變更登記為「祭祀公業法人苗栗縣黎占寶」。上訴人原為被上訴人之佃農，與被上訴人簽訂有耕地三七五租約。85年11月 2日被上訴人與上訴人、訴外人黎阿皇、黎傳福、黎傳喜（已歿，配偶為訴外人謝金英，由上訴人為繼承人黎盛冬之代理人）、黎傳錦與黎傳水等6人（下稱上訴人等6人）簽訂終止耕地三七五租約協議書（下稱終止租約協議書），約定上訴人等 6人同意終止與被上訴人間就坐落原苗栗縣○○鎮○○段後庄小段（下稱原後庄小段)417、417-2、525（此筆嗣分割出525-9地號）、525-4、525-2（此筆之承租人為黎阿皇)地號等5筆土地所簽訂之三七五耕地租約，上訴人等6人願放棄上開 5筆土地耕作權。嗣上訴人、黎傳福、黎盛冬（由謝金英為法定代理人）、黎傳錦、黎傳水等5人（下稱上訴人等5位承租人）於87年12月30日出具耕作權放棄書，向苗栗縣頭份鎮公所（下稱頭份鎮公所）申請終止原後庄小段417、417-2、525、525-4、525-9（分割自525地號）地號等 5筆土地之三七五耕地租約，經苗栗縣政府同意備查，由頭份鎮公所函送苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政事務所）塗銷該
5 筆土地三七五租約登記。嗣被上訴人向苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處申請查復預計土地增值稅，依法按當期公告土地現值減除預計土地增值稅，計算餘額3分之1補償上訴人等 5位承租人，並於88年與90年間，分別依上開終止租約協議書第6條約定，將原後庄小段525-4、417地號土地等2筆土地，移轉登記與上訴人等5位承租人指定之人。嗣上訴人等5位承租人認該終止租約協議書約定補償條件偏低，雙方於91年10月30日簽訂補充協議書（下稱補充協議書），約定被上訴人應就原後庄小段 525-2地號土地再分割出面積100坪即331平方公尺土地與上訴人等5位承租人，上訴人等5位承租人應支付價金新臺幣（下同）2,765,000元，並以第7條約定：「本協議書簽定後，雙方應忠實履行協議條款，甲方（即上訴人等
5 位承租人）不得再就耕地三七五租約事宜，向乙方（即被上訴人）興訟或主張任何權利」。被上訴人乃依補充協議書，自原後庄小段525-2地號土地分割出面積331平方公尺之同地段525-10地號土地（下稱525-10地號土地），於93年6月24日移轉登記予上訴人等5位承租人所指定之人。被上訴人為原後庄小段417-2地號土地(已重測編定為苗栗縣○○鎮○○段○○號，下稱系爭土地)所有權人，且兩造間就系爭土地耕地租賃關係業經終止註銷，被上訴人已依約履行協議內容，上訴人仍無權占有系爭土地，並將該土地擅自交予黎清菊耕作。爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人、黎清菊除去系爭土地之地上物並將該土地返還被上訴人。又上訴人、黎清菊無權占有系爭土地為使用收益，無法律上原因，受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，爰併依民法第 179條、土地法第105條、第97條第1項等規定，請求上訴人、黎清菊給付起訴前5年內，即自98年8月至103年7月間，按申報地價10%計算相當於租金之不當得利1,134,932元本息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至移除農作物並返還土地之日止，按年給付 290,592元之相當於租金之不當得利（原審判決駁回被上訴人關於黎清菊部分之訴，暨請求上訴人給付逾581,184元本息及按年給付逾116,237元之訴部分，未據被上訴人提起上訴，已告確定）。
二、上訴人之答辯：本件係耕地三七五租約之租佃爭議，被上訴人未經調解調處即逕行提起訴訟，其起訴為不合法。系爭三七五租約之共同承租人黎傳喜已亡故，終止租約協議書僅列其繼承人黎盛冬，由上訴人代理簽名，另一繼承人即其配偶未簽名，則系爭終止租約協議書未經承租人全體同意，不生終止該耕地三七五租約之效力。依終止租約協議書第 9條約定，係以經被上訴人之派下全員大會審議通過，為該協議書生效之停止條件，惟被上訴人未舉證證明業經派下員大會審議通過及全體派下員同意，難認系爭終止租約協議書已合法生效，則兩造間之三七五租約既仍有效存在，被上訴人自不得請求上訴人交還土地及返還不當得利。又依終止租約協議書第 8條約定，被上訴人若違反該協議書各條所定意旨，視為租約未終止，惟被上訴人迄今尚有1,184.67㎡之耕地及2,413,791元之補償金尚未給付、虛列不存在之土地增值稅1,265,000元；且分割出 525-10地號100坪土地時，未會同上訴人丈量、釘樁並共同會章，致實際可使用面積短少約 11.83平方公尺，則被上訴人既有違約之情事，兩造間之三七五租約應視為未終止，被上訴人亦不得向上訴人請求交還土地及返還不當得利。另被上訴人既違反補充協議書，上訴人即得行使同時履行抗辯權；且被上訴人既有違約之情事，依約應給付懲罰性之違約金1,000萬元，爰併為抵銷之抗辯。
三、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應除去系爭土地之地上物，將該土地返還被上訴人，並應給付被上訴人581,184元本息及自103年 8月27日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人 116,237元。其餘之訴為無理由，予以駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據上訴，業已確定）。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人於38年 6月25日與上訴人、訴外人黎阿皇、黎傳福、黎傳喜、黎傳錦、黎傳水等6人就原後庄小段525地號等土地簽立耕地三七五租約，嗣81年 3月28日經苗栗縣政府准許黎阿皇與其餘 5人「分耕分明」，被上訴人與上訴人、黎傳福、黎傳喜、黎傳錦、黎傳水等 5位承租人間之耕地租約字號為竹份後字第36-1號。被上訴人於85年11月
2 日與上訴人、黎阿皇、黎傳錦、黎傳水、黎傳福、黎傳喜的兒子黎盛冬（由上訴人代理）等 6人簽訂「終止耕地三七五租約協議書」，約定雙方就原後庄小段417、417-2、525（此筆嗣分割出525-9地號)、525- 4、525-2（此筆之承租人為黎阿皇）地號等 5筆土地所訂立之耕地三七五租約同意終止，上訴人等6人願放棄對前開5筆土地之耕作權，被上訴人應依耕地三七五減租條例第17條暨平均地權條例第77條有關收回耕地之補償標準，並以所領之補償金額按當期公告土地現值折算抵換相同使用分區之土地，以補償上訴人等 6人，補償土地之坐落地點，由被上訴人按面積大小相當地號之土地劃定之，不足部分，發給差額現金補償。
(二)上訴人（另代理黎傳福、黎傳錦、黎盛冬）及黎傳水於87年 1月21日與被上訴人簽訂如被證五之協議書。惟該協議書未獲被上訴人派下員大會審議通過，無法執行。
(三)上訴人、黎傳錦、黎傳水、黎傳福、黎盛冬等 5位承租人於87年12月30日就原後庄小段417、417-2、525、525-4、525-9（分割自525地號）地號等 5筆土地部分，簽署耕作權放棄書、耕地三七五租約終止登記申請書，經苗栗縣政府於88年 1月14日府地權字第8800003746號函覆同意備查，並經頭份地政事務所辦理塗銷上開 5筆土地部分之租約登記。該竹份後字第36-1號租約中原後庄小段525-3、433-2地號土地部分之耕地租賃關係仍繼續存在。
(四)被上訴人於88至90年間依前開「終止耕地三七五租約協議書」，將該協議書第6條約定之補償地即原後庄小段525-4、417等地號土地，分別移轉登記予上訴人等5位承租人或其指定之人。
(五)黎傳錦、黎傳水、黎傳福及黎盛冬之法定代理人謝金英於91年9月4日授權上訴人與被上訴人協調三七五租約補償相關事宜。
(六)上訴人於91年 9月15日經由洪大明律師之見證，與被上訴人簽訂補充條件備忘錄，約定被上訴人同意將苗栗縣○○鎮○○○○段○○○○○○號如原審判決附圖A部分之土地（約100坪）過戶與上訴人等 5位承租人（該100坪土地準備規劃興建3戶，每戶面寬不得少於15.5台尺），上訴人等5位承租人應給付被上訴人 150萬元，並負擔增值稅，如有找補，以每坪8萬元計算；上訴人等5位承租人取得上開土地後，應將現住農舍搬遷，將土地返還被上訴人，並不得再就三七五租約向被上訴人主張任何權利。
(七)上訴人於91年10月30日兼黎傳錦、黎傳水、黎傳福及黎盛冬等人之委任代理人，經由洪大明律師之見證，以其認為85年11月 2日終止租約協議書所約定之補償條件偏低，與被上訴人另簽訂補充協議書，約定被上訴人同意 5年內將原後庄小段 525-2地號土地中，臨南側重劃農路平行方向部分，分割出面積100坪〔即地政機關登記面積331平方公尺，如附圖A部分（即原審判決附圖標示A部分）〕土地，增加補償與上訴人等 5位承租人；被上訴人如有違約，應給付上訴人等5位承租人1,000萬元懲罰性違約金；上訴人等5位承租人應於該補充協議書簽訂之日起1個月內，一次付清2,765,000元與被上訴人（交付價款前，上訴人等5位承租人應指定登記名義人及將應備書件交予被上訴人）；被上訴人辦理土地測量分割時，應通知上訴人等 5位承租人，並會同地政測量人員現場實際丈量、釘樁及於關係人欄會章；土地移轉之土地增值稅、登記規費、契稅等相關費用均由被上訴人負擔；上訴人等 5位承租人於取得移轉登記之土地後，應於1年6個月內，將坐落原苗栗縣○○鎮○○段○○○段00000000000000000000地號土地（下稱原後庄小段83-1地號等 5筆土地）及其上房屋等定著物騰空，並辦妥水、電、瓦斯停用後，無條件返還被上訴人，上訴人等 5位承租人如逾期未履行，同意將應移轉登記之土地由被上訴人訴請法院判決，返還回復原所有權為被上訴人所有，被上訴人再退回上訴人等 5位承租人已交付之價款（不計息），附著於原後庄小段83-1地號等 5筆土地之房屋等定著物及所有器物、蔬果視同拋棄，任憑被上訴人處理拆遷，其訴訟費用、律師費用及拆除費用均由上訴人等5位承租人負擔。並約定87年1月21日簽訂之協議書，因未獲派下員大會審議通過，無法執行，雙方同意變更依此「補充協議書」辦理。
(八)上訴人等5位承租人已給付2,765,000元予被上訴人。
(九)頭份鎮地政事務所測量人員於93年 1月14日進行土地複丈時，卷附土地複丈圖及面積計算表上關係人欄僅有當時「財團法人祭祀公業黎占寶」管理人黎廣林簽名，並蓋用該法人大章及管理人章。複丈所分割出系爭525-10地號土地，權狀登記面積為331平方公尺，並於93年6月24日以買賣為原因，由「財團法人祭祀公業黎占寶」移轉登記與上訴人等5位承租人指定之黎傳福、黎清菊共有，應有部分各2分之1。黎清菊再於100年 7月21日以買賣為原因，將其所有之應有部分移轉登記與訴外人邱虹靜；訴外人黎傳福亦於同年9月1日以贈與為原因，將其所有之應有部分移轉登記與訴外人邱虹靜。
(十)訴外人黎傳福於97年12月間自行委任恆揚測量工程有限公司對系爭525-10地號土地進行測量，該公司認扣除道路面積，所餘土地面積為319.7平方公尺。
五、本件之爭點：
(一)本件是否屬於耕地租佃之爭議？是否非經調解、調處不得起訴？
(二)原後庄小段417、417-2、525、525-4、525-9等5筆土地之耕地三七五租約是否已合法終止？有無85年11月 2日「終止耕地三七五租約協議書」第 8條視為租約未終止約定之適用？
(三)被上訴人將系爭525-10地號土地所有權移轉登記予上訴人等5位承租人所指定之人，是否已依系爭補充協議書第1項所定債之本旨為履行？上訴人對被上訴人是否有違約金1,000萬元之債權？
(四)被上訴人是否得請求上訴人除去系爭土地之地上物，並返還該土地予被上訴人？上訴人是否得依系爭補充協議書對被上訴人主張同時履行抗辯？
(五)被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？
(六)上訴人之抵銷抗辯是否有理由？
六、本院得心證之理由：
(一)被上訴人原名「祭祀公業黎占寶」，嗣依祭祀公業條例規定，申請登記為祭祀公業法人，經苗栗縣政府於102年8月20日同意其申請登記，並更名為，「祭祀公業法人苗栗縣黎占寶」，有苗栗縣政府103年10月8日函、104年6月10日函檢附申請登記相關資料及核准登記函可證（見原審卷一第92頁、卷二第3至332頁），堪認「祭祀公業黎占寶」及「祭祀公業法人苗栗縣黎占寶」具同一性，合先敘明。
(二)本件非屬耕地租佃之爭議，無耕地三七五減租條例第26條非經調解、調處不得起訴規定之適用：
１、耕地三七五減租條例第26條，所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言。如原告起訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律關係為訴訟標的，即無該法條之適用（最高法院46年台抗字第24號判例參照）。
２、本件被上訴人在原審法院起訴主張：系爭土地為其所有，上訴人等 5位承租人於87年12月30日出具耕作權放棄書，經苗栗縣政府同意備查，由頭份鎮公所函送頭份地政事務所塗銷三七五租約登記。兩造間就系爭土地已無租賃關係，上訴人無權占有使用該土地，爰依民法第767條、第179條等規定，請求上訴人除去系爭土地之地上物，並將土地返還，及給付相當於租金之不當得利。則被上訴人之起訴既非本於耕地租佃關係，而係本於所有權、不當得利之法律關係為請求，揆諸前揭說明，自無耕地三七五減租條例第26條規定應先經調解、調處之必要。上訴人於本院所辯該租約未經合法終止；或終止未生效；或被上訴人未依約履行，該租約視為未終止等事項，僅係被上訴人起訴上訴人無權占有系爭土地之主張能否成立之實體事項，不能因此即認被上訴人係本於耕地租佃關係而為請求（最高法院82年度台上字第1260號、96年度台抗字第576號、104年度台抗字第 516號等裁判參照）。是上訴人辯稱本件係耕地三七五租約之租佃爭議，未經調解調處，被上訴人之起訴不合法云云，當無可採。
(三)原後庄小段417、417-2、525、525-4、525-9等5筆土地之耕地三七五租約業已合法終止：
１、被上訴人於38年 6月25日與上訴人、訴外人黎阿皇、黎傳福、黎傳喜、黎傳錦、黎傳水等6人就原後庄小段525地號等土地簽立耕地三七五租約，嗣81年 3月28日經苗栗縣政府准許黎阿皇與其餘 5人「分耕分明」，被上訴人與上訴人、黎傳福、黎傳喜、黎傳錦、黎傳水等 5人間耕地租約字號為竹份後字第36-1號。被上訴人於85年11月 2日與上訴人、黎阿皇、黎傳錦、黎傳水、黎傳福、黎傳喜之繼承人黎盛冬（由上訴人代理）等 6人簽訂「終止耕地三七五租約協議書」，約定雙方就原後庄小段417、417-2、525（此筆嗣分割出525-9地號)、525-4、525-2（此筆之承租人為黎阿皇）地號等5筆土地所訂立之耕地三七五租約同意終止，上訴人等 6人願放棄對前開5筆土地之耕作權。上訴人等5位承租人於87年12月30日就原後庄小段417、417- 2、525、525-4、525-9（分割自525地號）地號等5筆土地部分，簽署耕作權放棄書、耕地三七五租約終止登記申請書，依耕地三七五減租條例第6條第1項規定申請終止變更登記，經苗栗縣政府於88年 1月14日府地權字第8800003746號函覆同意備查，並經頭份地政事務所辦理塗銷上開 5筆土地部分之租約登記。該竹份後字第36-1號租約中原後庄小段525-
3、433-2地號土地部分之耕地租賃關係仍繼續存在等事實，為兩造所不爭執，並有臺灣省苗栗縣私有耕地租約（竹份後字第36-1號）、終止耕地三七五租約協議書、苗栗縣政府90年1月17日函送上訴人等5位承租人放棄部分耕作權終止租約申請之相關函文、耕地三七五租約終止登記申請書、耕地三七五租約變更登記申請書、耕作權放棄書、印鑑證明、頭份鎮公所87年 1月22日函可證（見原審卷三第34至37頁、卷一第10至22、33頁背面）。
２、原承租人黎傳喜於85年11月 2日簽立系爭終止租約協議書前即已死亡，故該協議書記載「黎傳喜（已亡故，配偶謝金英」（見原審卷一第10頁），其立協議書承租人欄記載「黎傳喜亡故，繼承人黎盛冬」，並由上訴人以代理人名義簽名（見原審卷一第12頁背面），雖可認黎傳喜之法定繼承人尚有其配偶謝金英。惟臺灣省苗栗縣私有耕地租約（竹份後字第36-1號）承租人欄係將黎傳喜改為黎盛冬，未列謝金英，該租約附表之共同承租人亦未列謝金英，僅記載黎盛冬（見原審卷三第35、39頁），顯見謝金英雖為黎傳喜之法定繼承人，但未繼承該耕地租賃關係。況黎盛冬（00年00月0出生）於87年12月30日出具耕作權放棄書時，係由其母親謝金英為法定代理人，並提出黎盛冬、謝金英印鑑證明為附繳文件，其終止、變更登記申請書均僅列黎盛冬為共同承租人，益見黎傳喜部分之承租權係由黎盛冬單獨繼承，上開終止耕地租約應係經黎盛冬母親謝金英之同意而由上訴人代理簽名；放棄耕作權及租約之終止、變更登記申請，則由謝金英以黎盛冬之法定代理人身分為該項法律行為，均屬合法有效。上訴人辯稱，黎傳喜之另一繼承人即其配偶謝金英未在系爭終止租約協議書簽名，該協議書未經承租人全體同意，不生終止耕地三七五租約之效力云云，當非可採。
３、被上訴人祭祀公業於85年12月15日舉行85年派下全員大會，業將85年11月 2日終止租約協議書之協商簽訂經過，及依耕地三七五減租條例第17條及平均地權條例第77條規定標準，減除預計土地增值稅後，計算應補償承租人之土地及差額現金，列為第三議案及相關說明，經決議「照案通過：請派下員併第四案繳附同意處分書」等情，有頭份鎮公所86年 1月15日函准予備查之「祭祀公業黎占寶八十五年祭祖暨派下全員大會紀錄」可證（見本院卷一第182至187頁)，則依系爭終止租約協議書第9條：「本協議書經派下全員大會審議通過後生效」約定（見原審卷一第11頁背面），該終止租約協議書當已生效。上開派下全員大會既已為照案通過之決議，其所稱「請派下員併第四案繳附同意處分」應僅係慎重地留存紀錄備查，並非決議發生效力之要件，上訴人辯稱被上訴人未提出全體派下員同意終止租約之同意書，系爭終止租約協議書不生效力云云，當無可採。又被上訴人87年 1月17日第一屆第八次管理委員暨監察人聯席會議第一案係就上訴人等5位承租人仍不履行85年11月2日簽訂之系爭終止租約協議書事宜，進行討論，其議案說明記載：「有關終止耕地三七五租約之協議事項，係由雙方數次協商後簽章議訂，經提交派下全員大會審議通過，並經頭份鎮公所核備、過半數以上派下員簽立同意處分書‧‧‧」等語，此有會議紀錄可證（見原審卷一第183頁)，足見系爭終止租約協議書確經被上訴人派下員大會審議通過。況上訴人等 5位承租人已依約定，出具耕作權放棄書，依耕地三七五減租條例第6條第1項規定，向主管機關申請租約部分終止、變更登記，業如前述；且被上訴人亦已依該該協議書第 6條約定，將補償地即原後庄小段525-4、417地號等土地，移轉登記予上訴人等 5位承租人或其指定之人，此為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本可證（見原審卷一第23、24頁、本院卷一第81頁），則被上訴人既能依系爭終止租約協議書為履約之行為，並經上訴人等 5位承租人受領補償，益見該終止租約協議書業經提交派下全員大會審議通過，並已合法生效。上訴人於相互履約10餘年後，指該協議書因未經被上訴人派下員大會審議通過而尚未生效，兩造間系爭 5筆土地之三七五租約仍有效存在云云，自非可採。
４、系爭終止租約協議書第2條、第3條固約定被上訴人應依耕地三七五減租條例第17條暨平均地權條例第77條有關收回耕地之補償標準，並以所領之補償金額，按當期公告土地現值折算抵換相同使用分區之土地，以補償上訴人等 5位承租人。補償土地之坐落地點，由被上訴人按面積大小相當地號之土地劃定之，不足部分，發給差額現金補償。該協議書第 8條另約定被上訴人若違反協議書各條所定意旨，視為租約未終止。惟上訴人於91年10月30日兼黎傳錦、黎傳水、黎傳福及黎盛冬等人之委任代理人，經由洪大明律師之見證，以其認為85年11月 2日終止租約協議書所約定之補償條件偏低，與被上訴人簽訂如上開不爭執事項(七)等內容之補充協議書，確認被上訴人增加補償之給付內容，並就契約兩造當事人之違約，另明定其效果（被上訴人部分若有違約，應給付懲罰性違約金1,000萬元予上訴人等5位承租人），其中第7項更約定：「本協議書簽訂後，甲（指上訴人等5位承租人，下同）乙（指被上訴人，下同）雙方應忠實履行協議條款，甲方不得再就耕地三七五租約事宜，向乙方興訟或主張任何權利。」則上訴人等 5位承租人與被上訴人間關於原後庄小段417、417-2、525、525-4、525-9等5筆土地終止租約之補償是否有偏低之情事、違約事由及其效果等事項，即應依系爭補充協議書之約定辦理。上開終止租約協議書第 2條、第3條計算補償及第8條違約效果等約定，既經系爭補充協議書確認被上訴人應增加補償之給付內容或為更新之約定，當無再據為計算或適用之餘地。兩造就被上訴人依上開第2條、第3條約定為補償，是否可減除預計土地增值稅之爭執，亦無列為爭點加以究明之必要。是上訴人仍執終止租約協議書第2條、第3條約定，自行計算認被上訴人尚有1,184.67㎡之耕地及 2,413,791元之補償金未給付，認依系爭終止租約協議書第 8條約定，原耕地租約視為未終止云云，當非可採。
５、上訴人辯稱被上訴人依系爭補充協議書，自 525-2地號分割出系爭 525-10地號100坪土地時，未會同上訴人丈量、釘樁並共同會章，致實際可使用面積短少約 11.83平方公尺等情，縱屬真實而可認係被上訴人違約，上訴人亦僅能依該補充協議書第 1項後段之約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金（此部分被上訴人無違約之情事，詳如後述），其仍執業經更新而不再適用之終止租約協議書第 8條約定，認原耕地租約視為未終止云云，亦無可採。
６、上訴人依補充協議書第1條雖可取得上開100坪之土地，惟應依第2條一次付清2,765,000元價款予被上訴人，其土地增值稅依第 4條規定，由被上訴人負擔（見原審卷一第25頁）。又「財團法人祭祀公業黎占寶」係由被上訴人即申請設立為法人前之「祭祀公業黎占寶」捐助土地，於92年5月間依民法規定所設立，有苗栗縣政府103年10月 8日函及「祭祀公業法人苗栗縣黎占寶沿革」可佐（見原審卷一第92頁、卷二第9頁），故被上訴人於92年12月至93年6月間，依系爭補充協議書，履行自525-2地號分割出系爭525-10地號100坪土地，並移轉登記予上訴人等 5位承租人所指定之人時，均由土地登記名義人「財團法人祭祀公業黎占寶」為之，此有頭份地政事務所 103年11月19日函送分割及移轉登記資料可憑（見原審卷一第95至134頁)。又被上訴人「祭祀公業黎占寶」移轉 525-2地號土地予「財團法人祭祀公業黎占寶」時，於92年4月21日繳交土地增值稅3,995,575元，有土地增值稅繳款書可憑（見本院卷二第16頁），則被上訴人於91年10月30日兩造簽立系爭補充協議書後，確有為525-2地號土地支出移轉之土地增值稅。該525-2地號土地面積原為901平方公尺（見原審卷一第99頁)，分割出525-10地號面積 331平方公尺，依比例計算，此部分之土地增值稅額為1,467,853元（3,995,575×331/901＝1,467,853，元以下四捨五入），則系爭補充協議書約定上訴人等5位承租人給付價款2,765,000元（土地增值稅由被上訴人負擔），較諸91年 9月15日補償條件備忘錄約定上訴人等5位承租人應給付價款150萬元並負擔土地增值稅（見原審卷一第69頁)，其間差額1,265,000元，應係約定土地增值稅負擔轉換之對價，此數額既少於被上訴人實際繳納之1,467,853元，當更有利於上訴人等5位承租人。上訴人徒以被上訴人（實為「財團法人祭祀公業黎占寶」）將系爭525-10地號土地於93年 6月24日移轉登記與上訴人等 5位承租人指定之黎傳福、黎清菊時，未再繳納土地增值稅（92年、93年土地現值同為每平方公尺16,000元，見原審卷一第64頁免稅證明書），誤認被上訴人於91年10月30日補充協議書虛列不存在之土地增值稅 1,265,000元，有違反誠信原則之違約，並執業經更新而不再適用之終止租約協議書第 8條約定，認原耕地租約視為未終止云云，自非可採。
７、綜上，原後庄小段417、417-2、525、525-4、525-9等5筆土地之耕地三七五租約，既經租約兩造當事人於85年11月2日簽立系爭終止租約協議書，且上訴人等5位承租人已於87年12月30日出具耕作權放棄書，依耕地三七五減租條例第6條第1項規定，向苗栗縣政府申請租約終止登記，經該府於88年1月14日同意備查，堪認該5筆土地之耕地三七五租約業已合意終止，上訴人辯稱租約未合法終止或視為未終止，該 5筆土地之耕地三七五租約仍有效存在云云，顯無可取。
(四)被上訴人將系爭525-10地號土地所有權移轉登記予上訴人等5位承租人所指定之人，已依補充協議書第1項所定債之本旨為給付，上訴人對被上訴人並無違約金 1,000萬元之債權：
１、被上訴人業將原後庄小段525-2地號土地分割出同小段525-10地號面積331平方公尺土地，並於93年 6月24日以買賣為原因，移轉登記予上訴人等 5位承租人所指定之黎傳福、黎清菊共有，應有部分各2分之1。黎清菊再於100年7月21日以買賣為原因，將其所有之應有部分移轉登記與訴外人邱虹靜；訴外人黎傳福亦於同年9月1日以贈與為原因，將其所有之應有部分移轉登記與訴外人邱虹靜等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、頭份地政事務所103年11月19日頭地二字第11030009208號函送分割、所有權移轉登記相關文件可憑（見原審卷一第95至154頁）。
２、系爭補充協議書第 1項記載：「乙方（即被上訴人）同意5年內將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○段00000地號土地中，臨南側重劃農路平行方向部分，分割出面積100坪（即地政機關登記面積 331平方公尺，如附圖A部分）土地，增加補償甲方（即上訴人等 5位承租人）‧‧‧」等語，同時以88年 8月24日地籍圖為附圖，並在其上標示A部分（即原審判決附圖）100坪（見原審卷一第65至68頁即被證三之補充協議書及其附圖）。依該附圖標示，其擬分割線係與原後庄小段 525-2地號土地和相鄰南側道路之地籍線平行，顯見補充協議書兩造當事人就100坪土地應如何自原後庄小段525-2地號土地分割出，當側重在該筆土地與南側農路相鄰且需和地籍線平行所區劃範圍之 100坪土地。參諸卷附頭份地政事務所函送分割圖（見原審卷一第96頁），系爭525-10地號土地，即係 525-2地號土地與南側農路相鄰且和地籍線平行所區劃之範圍，且其移轉登記面積 331平方公尺，符合系爭補充協議書之約定，堪認被上訴人確已依該補充協議書第1項所定債之本旨為給付。至補充協議書第3項固約定被上訴人辦理土地測量分割時，應通知上訴人等 5位承租人，並會同地政測量人員現場實際丈量、釘樁及於關係人欄會章等語，惟此僅為明確給付內容，以避免爭議之方法，縱地政機關為上開分割圖測繪時，被上訴人未依約定會同上訴人等 5位承租人到場，然其既確已依該補充協議書第1項履行，上訴人等5位承租人亦按分割結果受領525-10地號土地所有權之移轉登記，自難指被上訴人未依債之本旨為100坪土地補償之給付。
３、上訴人以訴外人黎傳福於97年12月間自行委任恆揚測量工程有限公司對系爭525-10地號土地進行測量，該公司認扣除道路面積，所餘土地面積為 319.7平方公尺，抗辯被上訴人所移轉土地之實際可使用面積減少 11.83平方公尺，有未依債之本旨給付之違約情事，應給付上訴人懲罰性違約金 1,000萬元云云，固提出測量成果簿為佐（見原審卷一第57至63頁）。惟依前項之說明，系爭補充協議書就100坪土地應如何自原後庄小段525-2地號土地分割出，係側重在該筆土地與南側農路相鄰且需和地籍線平行所區劃範圍之 100坪土地，被上訴人既已依該方式為土地之分割移轉，上訴人所指定之登記名義人亦已提出相關文件並用印配合辦理所有權移轉登記（見原審卷一第111、112、115、117、130至132頁），堪認被上訴人確已依債之本旨為給付，且上訴人等 5位承租人亦已承認其所受領之給付。上訴人事後再以未經地政機關測量證實且可能係出於測量技術誤差之上開測量成果簿、聲請鑑界規費收據、存證信函暨其附件（見原審卷一第57至63頁、本院卷一第13至18、108至110頁），質疑被上訴人未依債之本旨為給付，當無可採。況系爭525-10地號土地嗣再分割出525-28、525-29地號等土地，並經地籍圖重測結果，分別編定為苗栗縣○○段0○0○0地號等3筆土地，重測後登記面積依序為111.03平方公尺、113.94方公尺、108.07平方公尺，並分別於 102年10月間以買賣移轉所有權登記予第三人，且已各自興建經保存登記之建物。此有土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片可佐（見原審卷一第176至180頁、本院卷一第91、177至181頁)，則該3筆土地經實際重測後合計面積333.04平方公尺，達100.74坪（333.04×0.3025＝10
0.74），並無任何短少之情事，復經第三人依該各該登記面積買受，並興建 3筆建號房屋，則上訴人抗辯被上訴人未依債之本旨為給付，應給付上訴人懲罰性違約金1,000萬云云，自無理由。
(五)被上訴人依民法第767條第1項所有物返還請求權，請求上訴人除去系爭土地之地上物，並返還該土地予被上訴人，為有理由。上訴人不得依系爭補充協議書對被上訴人主張同時履行抗辯：
１、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決要旨參照）。
２、系爭土地為被上訴人所有，有土地登記謄本可證（見原審卷一第9頁)。該土地為上訴人現實占有耕作，地上農作物均為其所有，業據上訴人陳明在卷（見原審卷一第214頁)。上訴人原依耕地三七五租約占有使用該土地，惟此部分之耕地租約業經契約當事人合意解除，並依耕地三七五減租條例第6條第1項規定申請終止變更登記，經苗栗縣政府88年 1月14日府地權字第8800003746號函同意備查，並由頭份地政事務所辦理塗銷其租約登記，而上訴人所辯系爭土地之耕地租約尚有效存在，皆非可採，均詳述如前。此外，上訴人就其占有使用系爭土地係有正當權源之事實，未為其他主張及舉證證明，自難認上訴人有占有使用系爭土地之合法權利。是被上訴人依民法第767條第1項所有物返還請求權，請求上訴人除去系爭土地之地上物，並將該土地返還予被上訴人，即屬有據。
３、因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第264條1項前段定有明文。所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照）。上訴人等5位承租人與被上訴人既於91年10月30日就被上訴人所負補償義務，另訂系爭補充協議書，則上訴人因終止耕地租約而應返還系爭土地之給付義務，與被上訴人所負債務，是否立於互為對待給付之關係，自應依系爭補充協議書之約定而定。系爭補充協議書約定被上訴人之給付，係增加補償，將原後庄小段 525-2地號土地臨南側重劃農路平行方向部分，分割出面積 100坪（即地政機關登記面積331平方公尺，位置如原審判決附圖標示A部分），並移轉登記予上訴人等 5位承租人或其所指定之人；上訴人等 5位承租人之給付則係於該補充協議書簽訂之日起1個月內，一次付清2,675,000元，並應於取得移轉登記之土地後1年6個月內，將坐落原後庄小段83-1地號等 5筆土地及其上房屋等定著物騰空，並辦妥水、電、瓦斯停用後，無條件返還被上訴人，則與被上訴人依補充協議書第1項完成所約定100坪土地所有權移轉登記之給付義務及其違約金債務，立於互為對待給付之關係者，乃上訴人等5位承租人將原後庄小段83-1地號等5筆土地（不包含系爭土地）騰空並返還予被上訴人之給付，自與上訴人因終止耕地租約而應返還系爭土地予被上訴人之給付義務無關。又上訴人已自認系爭525-10地號土地屬農舍部分之補償（含佃農自行借款購買部分）（見本院卷一第100、101頁），核與補充協議書簽立前之補償條件備忘錄之約定內容相符（見本院卷一第119、120頁），益見該100坪（331平方公尺）土地之給付，與系爭土地之返還確非立於互為對待給付之關係。是上訴人返還系爭土地之給付義務，與被上訴人依補充協議書所負債務，既非立於互為對待給付之關係，上訴人以被上訴人未完成補充協議書之給付義務，對被上訴人之本件請求為同時履行之抗辯，即無理由。至上訴人提出錄音光碟及譯文（見原審卷一第220頁、本院卷一第118頁），被上訴人之監察人、管理人固稱：「這 100坪沒有給他，他當然可以不必走啦‧‧‧」「可以不用搬走，可以住在那邊啦」，惟其所指不用搬走，可以住等語，乃指農舍，並非供耕作之系爭土地，是此項舉證自無從為有利於上訴人之認定。又上訴人雖聲請訊問系爭補充協議書之見證人洪大明，以釐清協調及訂約之真意，惟該見證人係具有法律專業之律師，受上訴人之委任，多次參與兩造爭議協商，系爭補充協議書所載雙方當事人應為給付之內容，已甚為明確；復於第 7條約定：「本協議書簽定後，雙方應忠實履行協議條款，甲方（即上訴人等 5位承租人）不得再就耕地三七五租約事宜，向乙方（即被上訴人）興訟或主張任何權利」等語，並無絲毫真意不明之情形，自無訊問調查之必要，附此敘明。
(六)被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付460,427元本息及自103年 8月27日起至返還系爭土地之日止，按年給付116,237元等相當於租金之不當得利，為有理由：
１、無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，為民法第 179條所明定。其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。上訴人無權占有使用系爭土地，自屬無法律上原因而受有相當於租金之利益，致被上訴人受有無法使用該部分土地之損害，被上訴人本於不當得利之法律關係，於103年7月22日起訴請求上訴返還自 98年8月至103年7月間相當於租金之不當得利，以及起訴狀繕本送達翌日即103年8月27日起，至返還系爭土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利，即於法有據。
２、系爭土地既於88年間即已終止三七五耕地租賃契約，則其相當於租金之不當得利，自無耕地三七五減租條例第2條第1項規定之適用，而應依土地法相關規定審酌其租金。查系爭土地之地目為田，使用分區及使用地類別均空白，有土地登記謄本可佐（見原審卷一第9頁)，自屬土地法所指耕地，依該法第 110條規定，其地租不得超過法定地價百分之8。而所謂法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依土地法所申報之地價。土地所有權人未於公告期間申報地價者，依平均地權條例第16條規定，以公告地價百分之80為其申報地價。經查，系爭土地現種植水稻，無任何地上物，一側與圳溝為鄰，兩側有道路可對外聯絡，交通方便，但附近建物零星，住戶不多，商業活動低下等情，業經原審法院會同兩造勘驗現場明確，有勘驗筆錄、勘驗照片、頭份地政事務所所提供之航照圖及地籍圖謄本可憑（見原審卷三第5至10、26頁)。爰審酌系爭土地所在環境及其使用現況，認被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當利益，應按土地申報地價年息4%計算為相當。
３、系爭土地重測前之面積為6,054平方公尺，102年 1月之申報地價為每平方公尺480元（600×80%＝480）；99年1月為336元（420×80%＝336）；96年1月為320元（400×80%＝320），有土地登記謄本、苗栗縣政府公告地價查詢可證（見原審卷一第9、38頁、本院卷一第82頁)。
依此計算，上訴人於98年 8月至98年12月相當於租金之不當得利為32,288元（6,054×320×4%×5/12＝32,288元，元以下四捨五入，下同）；99年1月至101年12月相當於租金之不當利益為244,097元（6,054×336×4%×3＝244,097元)；102年1月至103年7月相當於租金之不當得利為 184,042元（6,054×480×4%×19/12＝184,042元），合計460,427元（32,288＋244,097＋184,042＝460,427）。又本件起訴狀繕本係於103年8月26日送達上訴人，此有送達證書可憑（見原審卷一第50頁），則上訴人自103年8月27日起至交還系爭土地之日止，每年相當於租金之不當得利為116,237元（6,054×480×4%＝116,237元）。是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付460,427元及自103年 8月27日起至返還系爭土地之日止，按年給付 116,237元等相當於租金之不當得利，為有理由。
４、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第 229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。
本件被上訴人對上訴人之不當得利債權，核屬無確定期限之給付，既經被上訴人起訴而於103年8月26日送達訴狀，上訴人迄未給付，依前揭法律規定，自應負遲延責任。是被上訴人就上開 460,427元部分，請求上訴人另支付自103年8月27日起算至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，亦有理由。
(七)被上訴人無虛列土地增值稅，並已依系爭補充協議書所約定債之本旨為給付，上訴人對被上訴人並無 1,000萬元之違約金債權存在，業如前述，則上訴人認其對被上訴人有懲罰性違約金 1,000萬元之債權，主張與上開給付為抵銷云云，即無理由。
(八)綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項所有物返還請求權，請求上訴人除去系爭土地之地上物，並返還該土地予被上訴人；另依不當得利之法律關係，請求上訴人給付460,427元，及自103年 8月27日起算至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，並自103年8月27日起至返還系爭土地之日止，按年給付 116,237元，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求，為無理由，不應准許。原審法院就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第一、二項。原審法院就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，宣告准為假執行及免為假執行，即無不合，上訴人就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖法 官 張恩賜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴宜汝中 華 民 國 106 年 3 月 8 日