臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第32號上 訴 人 寶恩開發股份有限公司
金玉城開發股份有限公司上 二 人法定代理人 余釧榮上 訴 人 余采緹即余信蓉
參 加 人 朕園生命關懷科技股份有限公司法定代理人 余釧榮共 同訴訟代理人 饒斯棋律師被上訴人 同美建設開發股份有限公司兼法定代理 蘇懷遠人共 同訴訟代理人 吳麒律師被上訴人 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 高明賢訴訟代理人 巫永松上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103年12月10日臺灣苗栗地方法院103年度重訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於104年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，參加費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張參加人係台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以102年度司執字第6502號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）之實質債務人，然其於本件執行程序並未收受任何分配期日之通知，以致參加人無從得知債權人陳報之債權是否真實及執行處審認分配之金額是否核實，參加人對103年3月5日所做分配表未合法送達予聲明人之執行程序業已依法於103年6月16日聲明異議，刻由該法院執行處處理中，其聲明異議若有理由，則本案訴訟所針對之分配表即屬未確定，自應重新另定分配期日並對參加人為合法送達分配表，則本案之訴訟標的將失所附麗，為此請求在關於分配表聲明異議之程序終結前，以裁定停止本案之訴訟程序云云，惟按「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。」民事訴訟法第182條第1項定有明文。是若訴訟全部或一部之裁判，其法律關係是否成立，法院非不得自行審酌兩造之主張及調查證據之結果自行判斷者，當事人即不得聲請裁定停止訴訟程序，且法條既明定「得」以裁定停止訴訟程序，則應否命停止訴訟程序，法院本有自由裁量之權。查上訴人所指聲明異議非本案先決問題；且本件執行事件之相對人為余采緹、同美建設開發股份有限公司（下稱同美公司）；而上訴人寶恩開發股份有限公司（下稱寶恩公司）、金玉城開發股份有限公司（下稱金玉城公司）與參加人之法定代理人均為余釧榮，參加人原與寶恩公司併列聲明異議人，惟其卻將參加人及其法定代理人劃掉（見系爭執行事件執行卷二第171頁至第174頁），益見參加人知情，並無其所指無從得知債權人陳報之債權是否真實及執行處審認分配之金額是否核實之情事，況本件兩造間關於系爭分配表之爭議，本院已得判斷，並無裁定停止訴訟程序之必要，合先敘明。
二、上訴人及參加人主張：被上訴人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土銀）聲請強制執行，由苗栗地院以系爭執行事件執行，拍賣上訴人余采緹所有之坐落○○縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地及被上訴人同美公司所有同地段第000、000地號土地及其地上物寶恩塔，拍賣所得金額合計新台幣（下同）193,990,000元。經執行處於民國102年12月4日做成分配表（下稱系爭分配表），並定於103年3月5日分配，該分配表認為同美公司為系爭土地000、000地號之所有權人，得領回發還款項及寶恩塔之法定抵押權人，土銀為上開4筆不動產之第1順位抵押權人，被上訴人蘇懷遠為寶恩塔之第2順位抵押權人，余采緹為系爭土地000、000地號之所有權人得領回發還款項，金玉城公司、寶恩公司則為系爭建物之第3、4順位抵押權人。惟土銀就其債權僅有設定最高限額抵押權6,600萬元，所優先受償之金額應不得逾此數額，超過部分應屬普通債權，不得列入優先分配。上訴人不同意土銀所受分配金額；同美公司就寶恩塔無法定抵押權（下稱系爭法定抵押權）存在，蘇懷遠參與分配之債權亦非真正，上訴人先於103年3月3日具狀聲明異議，被上訴人卻為反對陳述，上訴人遂提起本件分配表異議之訴，求為系爭分配表：⑴1之次序4即土銀第1順位抵押權債權利息9,077,733元，及分配表表2之次序7（表1分配不足、優先）債權原本9,077,733元應予剔除，不列入分配；⑵1之次序7同美公司之發還債務人款37,983,276元及表2次序6，法定抵押權（優先）債權原本42,599,522元，應予剔除，不列入分配；⑶2之次序3、次序8，蘇懷遠之執行費754,463元，第2順位抵押權（優先）債權原本94,682,800元及利息117,977,363元、違約金22,829,709元，應予剔除，不列入分配；⑷1於剔除前項聲明所指之債權及分配金額後，原分配表1次序4、次序7之分配金額合計47,061,009元，應重新分配製作執行金額分配表，由分配表表1之次序6余采緹再受分配47,061,009元；⑸2於剔除第⑴⑵⑶項聲明所指之債權及分配金額後，系爭分配表表2之次序3、次序6、次序7、次序8之分配金額合計47,020,526元，應重新分配製作執行金額分配表，由系爭分配表表2之次序9金玉城公司再受分配47,020,526元等之判決。
三、被上訴人方面：㈠土銀則以：寶恩公司提供土地4筆設定最高限額抵押權6,600
萬元後，借款500萬元及3,500萬元因無力清償，由參加人承接債務續行清償，以避免遭拍賣，並將完成後之建物另設定第2順位最高限額抵押權6,600萬元予土銀。而參加人依連帶保證書之約定應負責清償：⒈本金3,500萬元及自89年7月25日起至清償日止之利息、違約金；⒉本金500萬元及自89年10月31日起至清償日止之利息、違約金。其自始至100年1月止共計繳納8,010,506元。計算本金4,483,835元（500萬元部分）及自89年10月31日起至清償日（100年5月9日）止之合計債權金額為9,273,700元，於清償5,494,987元及同美公司清償1,358,661元合計清償6,853,648元後，本債權未再列入分配表分配。參加人所有清償金額扣除5,494,987元後，結餘2,515,519元，用以清償3,500萬元債權，其中墊付費用372,888元，及每月247,917元之利息，僅可清償至90年4月18日，所有清償之金額已全數用盡，尚不足本金3,500萬元及自90年4月18日起至清償日止之利息及全部之違約金，系爭分配表之分配數額無訛，並無重覆求償或漏列之情形，故上訴人請求剔除分配表部分金額要無理由等語資為抗辯。
㈡同美公司、蘇懷遠以：同美公司取得不動產000、000號土地
乃因雙方之合作協議書所取得，非詐欺與背信方式取得，而依上訴人起訴事實觀之，亦不符合強制執行法第14條之事由；而同美公司對寶恩塔有系爭法定抵押權之存在，自得實行抵押權；另蘇懷遠之債權乃依合作協議書第3條1之約定，明訂以蘇懷遠對參加人之債權為出資之一部，則顯然金玉城公司承認蘇懷遠之債權。且其聲明異議之範圍並不及蘇懷遠之債權，不得主張。而余采緹僅為借名登記人，與本事件毫無利害關係，亦為無權利保護之必要。而參加人未異議，寶恩公司卻主張其代位參加人提出異議，然未舉證證明得以代位行使之情事，自不得行使等語置辯。
㈢均答辯聲明駁回上訴人之訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，兩造於本院聲明如下：
㈠上訴人方面：
⒈原判決廢棄。
⒉系爭分配表其中
⑴1之次序4即土銀第1順位抵押權債權利息9,077,733元，及
分配表表2之次序7（表1分配不足、優先）債權原本9,077,733元應予剔除，不列入分配。
⑵1之次序7同美公司之發還債務人款37,983,276元及表2次
序6，法定抵押權（優先）債權原本42,599,522元，應予剔除，不列入分配。
⑶2之次序3、次序8，蘇懷遠之執行費754,463元，第2順位
抵押權（優先）債權原本94,682,800元及利息117,977,363元、違約金22,829,709元，應予剔除，不列入分配。
⒊原分配表表1於剔除前項聲明所指之債權及分配金額後，原
分配表1次序4、次序7之分配金額合計47,061,009元，應重新分配製作執行金額分配表，由分配表表1之次序6余采緹再受分配47,061,009元。
⒋系爭分配表表2於剔除第2項聲明所指之債權及分配金額後，
系爭分配表表2之次序3、次序6、次序7、次序8之分配金額合計47,020,526元，應重新分配製作執行金額分配表，由系爭分配表表2之次序9金玉城公司再受分配47,020,526元。
⒌第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
㈡參加人方面：
同上訴人之聲明。
㈢被上訴人方面：
答辯聲明均：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項㈠土銀為系爭執行事件之債權人，經執行拍賣債務人余采緹即
余信蓉、同美公司所有如原分配表所示之4筆土地（下稱系爭土地）及建物，拍賣所得金額合計193,990,000元，執行法院於102年12月4日（上訴人誤載為6日，見原審卷一第20頁背面）製作系爭分配表，並定於103年3月5日分配，該分配表認為同美公司為系爭000、000地號之所有權人得領回發還款項及系爭建物之法定抵押權人，土銀為系爭土地之第1順位抵押權人，蘇懷遠為系爭建物之第2順位抵押權人，余采緹為系爭000、000地號土地（上訴人誤載為000、000地號，見執行卷一第31至38頁土地登記謄本）之所有權人得領回發還款項。
㈡同美公司、蘇懷遠與金玉城公司，參加人於98年7月22日簽
定「合作協議書」（見原審卷一第56至58頁），該「合作協議書」之標的「寶恩塔」業遭拍賣確定。
㈢金玉城公司繳交土銀之利息總計5,370,506元。
㈣同美公司繳交土銀之利息自100年5月至101年3月26日，共計4,535,399元。
㈤同美公司與蘇懷遠曾與土銀簽立保證書及分期償還契約書，同意清償參加人對土銀之借款。
六、得心證之理由：按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」，「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」，「前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。而修正前強制執行法第41條規定「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起10日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表，實行分配。」該法條已於民國85年10月9日修正為第1項前段、第3項分別規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」、「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」。尋繹其修正本旨，在於原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，始修正為「未於10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」之規定，於此情形，其異議既復不存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延，此乃規定於10日內為起訴之證明，注重在向執行法院為證明，一經遲誤即發生失權之效果，是分配表異議之訴之範圍，僅限於聲明異議人聲明異議而未終結之部分，如非該聲明異議之範圍，則就未聲明異議之分配表部分即屬確定，執行法院應先就無異議部分先為分配，是異議人就該已確定部分自不得再提起分配表異議之訴，亦無補正之問題。準此，執行法院未依異議更正分配表而為分配，該異議未終結者，應就無異議之部分先為分配。為異議之債權人或債務人應於分配期日起（於有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起）10日內向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。是債權人或債務人提起分配表異議之訴，自以已依強制執行法第39條第1項、第2項規定聲明異議，並於第41條所定期間內起訴為要件。且其聲明亦須其異議範圍內，如逾其範圍，屬擴張，非屬其依強制執行法第39條規定向執行法院聲明異議之範圍，且未於法定期間內起訴，其擴張之訴並非合法。經查：
㈠系爭執行事件於102年12月4日做成系爭分配表，其中系爭執
行標的物即余采緹及同美公司原有之○○縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地部分之執行拍賣分配，為系爭分配表1部分，同段第00建號執行拍賣分配部分，則為系爭分配表2（見執行卷一第380至403頁）；而於103年3月5日分配期日前；⒈有下列異議：
⑴余采緹於103年3月3日民事聲明異議狀（見執行卷二第156
頁），對系爭分配表之債權人分配彙總表其分配金額15,726,108元部分聲明異議，主張應更正為24,763,358元（見執行卷二第156、157頁），理由略謂：金玉城公司及同美公司業已部分清償土銀等語。
⑵寶恩公司於103年2月10日及同年3月3日分別民事聲明異議
狀（見執行卷二第22、171至174等頁），就系爭分配表之債權人分配金額彙總表，土銀受分配部分聲明異議，主張不應再計入分配，並主張余采緹就系爭分配表之債權人分配金額彙總表之分配金額應予更正、同美公司分配表彙總分配金額應更正為0元、蘇懷遠於分配表總彙分配金額應更正為0元。
⑶金玉城公司於103年3月3日民事聲明異議狀（見執行卷二
第180、181頁）主張略以：金玉城公司及同美公司業已部分清償土銀等語，並對系爭分配表之債權人分配彙總表金玉城公司分配金額0元部分聲明異議，主張應更正為9,037,250元。
⒉苗栗地院執行處將上開異議通知系爭執行當事人後，土銀
於同月7日提出民事陳述意見狀，對上開聲明異議部分表示反對陳述（見執行卷二第187頁），經苗栗地院於同年月12日、13日將土銀之上開反對陳述送達上訴人（見執行卷二第215頁、第216至218頁），上訴人以103年3月14日送達苗栗地院之民事陳報狀，為本件起訴之證明（見執行卷二第237至243頁）。由上開聲明異議之內容可知，余采緹與金玉城公司於103年3月3日之聲明異議狀，就蘇懷遠及同美公司分配部分，均未於103年3月5日分配期日前依限提出異議，依上述說明，就未聲明異議之分配表部分即屬確定，故金玉城公司及余采緹再就同美公司及蘇懷遠部分提起本件分配表異議之訴，此部分之訴即不合法，本應以裁定駁回，但既經原審判決，本院仍以判決駁回。
⒊寶恩公司對同美公司及蘇懷遠聲明異議，查同美公司及蘇
懷遠僅參與分配系爭分配表2之部分，對於系爭分配表1則不與焉，是寶恩公司就系爭分配表1部分，對同美公司及蘇懷遠聲明異議，並無利害關係，欠缺權利保護要件，亦應駁回。雖系爭分配表2部分之同段第00建號，所有人原為同美公司，而第1、2、3、4順位依序為土銀、蘇懷遠、金玉城公司、寶恩公司之最高限額抵押權，其抵押債務人均登記為參加人（見執行卷一第39至第41頁），故寶恩公司就系爭分配表2部分，為執行債權人而非債務人，於系爭分配表2，參加人始為實質債務人，故寶恩公司對系爭分配表2關於同美公司及蘇懷遠部分聲明異議，自應主張增加自己之分配額，始得為之，倘僅主張他執行債權人應減少分配額，但自己之分配額並不增加者，則無對分配表異議之利益。寶恩公司主張：其為系爭分配表2之實質債務人，故得對系爭分配表全部提出異議及分配表異議之訴等語，容有誤解。況由寶恩公司上開異議內容可知，其異議縱全部有理由，就系爭分配表2部分，總計68,917,440元悉數剔除，則應分配於系爭分配表2編號9即第3順位抵押權人為金玉城公司，寶恩公司無從多受分配，益難認為其主張為有理由。
⒋寶恩公司再主張其代位參加人提出異議部分（見原審卷四
第172、173頁）：按民法第242條所定代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件，寶恩公司既未舉證證明參加人有何陷於無資力或資力不足之事實，以實其說，自難認其代位參加人提出異議為有理由；況寶恩公司提出之民事聲明異議狀（見執行卷二第171至174頁），其係以自己名義而非代位參加人公司之地位聲明異議，未表明代位之旨，且係主張金玉城公司及余采緹因此應多受分配，自不得嗣後於本件分配表異議之訴中，再主張代位參加人提出異議，亦不合法，同上所述，原應以裁定駁回，但既經原審判決，本院仍以判決駁回。
㈡上訴人主張略以土銀就系爭3,500萬元執行債權之利息，已
由金玉城公司自96年4月4日至100年1月25日期間，代為繳納4,822,586元，另同美公司自101年1月間至101年12月間，共計代繳4,214,664元等語（見原審卷一第5、6頁）。土銀則抗辯：金玉城公司所繳款項，係抵充系爭3,500萬元執行債權於90年7月間至91年7月間之利息，尚有不足（見原審卷四第130頁），而系爭分配表之利息，既係自91年8月6日起算，故並未列入，而同美公司之上開繳款，則係代償寶恩公司所積欠之另筆系爭500萬元本票借款本息及違約金，而該500萬元本票借款本息及違約金，並未列入系爭分配表等語（見原審卷一第287頁）。
⒈按「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事
實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明」，最高法院著有28年上字第1920號民事判例可資參照。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院著有17年上字第917號民事判例參照）。查上訴人及同美公司，既均自承：寶恩公司曾積欠土銀系爭分配表之3,500萬元執行債務，以及另筆系爭500萬元本票消費借貸債務等事實，僅一部清償系爭3,500萬元執行債務之本息、違約金，自應對上開兩筆債務各自如何清償之事實，舉證證明，否則上訴人及同美公司仍不能解免於上開債務。
⒉土銀抗辯：系爭分配表所示寶恩公司3,500萬元執行債務，
及另筆系爭500萬元本票借款債務，各有如原審卷一第295頁所示之原始帳號、轉催收帳號、轉呆帳帳號之3帳號等語，此為上訴人及同美公司所不爭執（見原審卷四第123、124頁），並與上訴人所提放款利息收據、收入傳票、入帳單、匯款單（見原審卷一第23至39頁、第303至316頁）、客戶往來帳戶查詢（見原審卷一第246頁、卷四第37至39頁）及同美公司、蘇懷遠所提匯款回單、收入傳票（見原審卷四第138至146頁）所載帳號相符，故應堪信為真實。而土銀再抗辯：答證17之表格（見原審卷四第164、165頁）各筆給付款項所抵充之項目，係寶恩公司確實履行如原審卷一第292頁所示分期償還債務申請書所載3,500萬元執行債務及另筆500萬元本票借款債務之償還方法（亦即該分期償還債務申請書第2條所載分期償還辦法：該500萬元本票債務自88年1月1日起至93年12月31日止，按月繳息，且每年至少還本1成；3,500萬元執行債務自88年10月25日起至93年12月25日止，按月繳息，且每年至少還本一成），所抵充之情形，然寶恩公司並未依該分期償還債務申請書確實履行，故依該分期償還債務申請書第3條「如有1期未按時履行，應1次償還並應按原約定給付利息及違約金」之約定，同申請書第2條所示上開分期償還債務之優惠取消，而應1次償還，並應按原約定給付利息及違約金（見原審卷四第191頁），優惠取消後，按原約定給付利息及違約金，抵充情形如答證20表格（見原審卷四第192、210、211頁），歷次所提資料有不符者，均以答證20表格為準（見原審卷六第119頁）等語。查上訴人所主張清償3,500萬元債務之情形，係由金玉城公司自96年4月4日起至100年1月25日止，給付土銀4,822,586元（見原審卷六第171頁上訴人辯論意旨狀第11頁），同美公司則對答證20「繳納金額」部分表示無意見等語（見原審卷六第151頁），是同美公司自承係於100年5月9日至101年3月26日期間，合計匯入4,534,967元，顯未依上開分期償還債務申請書第2條所載分期償還辦法清償，依第3條「如有1期未按時履行，應1次償還並應按原約定給付利息及違約金」之約定，同申請書第2條所示上開分期償還債務之優惠取消，故寶恩公司應1次償還土銀3,500萬元及500萬元本票債務，並應按原約定給付利息及違約金，是3,500萬元及500萬元本票債務本息及違約金之清償情形，原本應依各項費用、違約金、利息、遲延利息、本金之約定順序抵充之，依民法第323條規定之費用、利息、原本、違約金之法定次序抵充，土銀提出之答證20表格為準無訛。雖上訴人及同美公司、蘇懷遠認其部分不實云云，卻始終未舉證以實其說，亦未對前開優惠取消之情形加以爭執，故所言尚不足採。是土銀所提答辯20表格所示本息及違約金，原本應依各項費用、違約金、利息、遲延利息、本金之約定順序抵充之，並提出與上開答證20表格互核相符之上訴人與同美公司繳款單據影本（均附於原審卷五）為憑，故答證20表格關於繳款人、繳入日期、繳入金額、出帳日期等欄位，及各該筆繳款放款繳納單所載之出帳帳號等，均應堪信為真實。而依該答證20表格所示，該3,500萬元執行債務之本金及違約金始終未曾清償，且利息僅清償至91年5月14日止（見原審卷四第214頁），則系爭分配表臚列土銀之債權原本3,500萬元，利息部分自91年8月6日始起算，則其違約金即無錯誤，上訴人請求予以剔除，並無理由。
⒊上訴人及同美公司爭執上開繳入金額，究係抵充寶恩公司積欠土銀之3,500萬元執行債務，或抑另筆500萬原本票債務。
按：「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」；「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充」，民法第321條、第322條分別定有明文。經查：
⑴上開答證20表格，係依上訴人及同美公司於清償時，各該筆
繳款放款繳納單所載出帳帳號所製，足見上訴人及同美公司指定各該筆繳款放款繳納單所載之出帳帳號繳款，以抵充何筆債務之意思，並分別經證人即土銀職員葉菊蘭到庭結證屬實（見原審卷四第227頁）。
⑵3,500萬元執行債務，經86年12月31日變更借據契約後（見
執行卷一第23頁變更借據契約原本），其清償期改為88年9月25日，而系爭500萬元本票債務係於86年12月31日發生，此由參加人之連帶保證書可知（見執行卷一第24頁連帶保證書原本），該本票上並未記載到期日（影本見執行卷二第192頁），故依票據法第120條第2項及民法第315條規定，視為見票即付，故應隨時清償。如答證20表格所示之各項繳款當時，系爭3,500萬元執行債務及系爭500本票債務，均已屆清償期，且系爭500萬元本票債務清償期到期在先。
⑶系爭執行標的物即○○縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○
○○○○號土地，均由余采緹設定第1順位最高限額抵押權予土銀，其存續期間，均為84年9月19日至134年9月18日（見執行卷一第31至38頁），而抵押債務人均包括寶恩公司，故均包括擔保系爭3,500萬元執行債務及系爭500萬元本票債務。
⑷參加人於93年2月11日簽署連帶保證書，保證該3,500萬元執
行債務及系爭500萬元本票債務，並提供同美公司所有○○縣○○鎮○○段○○○○號之系爭地上物設定第1順位抵押權予土銀，該第1順位抵押權登記日期為96年11月14日，擔保債權確定日期為126年11月12日（見執行卷一第39頁建物謄本），擔保範圍包括參加人對抵押權人即土銀於登記當時，過去所負現在尚未清償及將來所負債務（見執行卷一第14頁土地、建築改良物抵押權設定契約書原本），故其擔保範圍包括系爭3,500萬元執行債務及系爭500萬元本票債務。
⑸系爭分配表之3,500萬元執行債務及另筆系爭500萬元本票債
務，均已屆清償期，且擔保相同，已如前述，然系爭500萬元本票債務之利息（百分之9.45，見執行卷二第192頁系爭本票影本）較系爭3,500萬元執行債務之利息（百分之9.2，見執行卷一第23頁變更借據契約原本）較高，依民法第322條規定，土銀予以儘先抵充，使得寶恩公司獲益較多，並無不合。上情分別經證人即土銀職員莊英元、葉菊蘭、何智明、楊顯智、林麗菁於原審到庭結證屬實，上訴人主張即不足取。
㈢同美公司與蘇懷遠、金玉城公司及參加人於98年7月22日簽
署合作協議書（見原審卷一第56至58頁），合作經營嗣後移轉為同美公司所有坐落○○縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地及其上同段第00建號之寶恩塔（納骨塔），而上開土地既設定第一順位最高限額抵押權予土銀，用以擔保寶恩公司對土銀之3,500萬元執行債務及500萬元本票債務（見執行卷一第35至38頁土地登記謄本），並由同美公司取得之上開第00建號納骨塔建物，設定第一順位抵押權予土銀，以擔保包括上開3,500萬元執行債務及500萬元本票債務之參加人對抵押權人即土銀於登記當時，過去所負現在尚未清償及將來所負債務（見執行卷一第14頁土地、建築改良物抵押權設定契約書原本），則同美公司若不清償寶恩公司積欠土銀之500萬元本票債務，則其當時所有之上開兩筆土地與其上同段第00建號納骨塔建物，勢將遭土銀拍賣，同美公司欲透過上開多方合作協議書取得納骨塔園區所有權以經營牟利，或轉賣他人獲利之目的，勢將落空；是同美公司確有代償系爭500萬元本票債務之目的及事實，尚難謂為無故代償。另上開合作協議書第2條第4項約定：「寶恩塔上之土地銀行所設定之抵押權及其所擔保之債權，及國稅局之債權，由同美公司董事會決定其處理方式」，而同美公司原有上開土地及寶恩塔建物，既設定第一順位最高限額抵押權予土銀，用以擔保包括寶恩公司對土銀500萬元本票債務在內及參加人，於登記當時，過去所負尚未清償及將來所負之連帶保證債務，則該條項所稱之「寶恩塔上之土地銀行所設定之抵押權及其所擔保之債權」，當然包括500萬元本票債務無誤。而寶恩公司對土銀之500萬元本票債務，經金玉城公司及同美公司清償後，依上開答證20表格所示，本金部分共清償4,482,925元（金玉城公司清償本金3,151,397元，同美公司清償本金1,331,528元），因此500萬元本票債務清償時，本金確如臺灣新竹地方法院民事判決88年度訴字第589號民事判決（見原審卷六第55頁正面、背面）所示之4,994,563元，該500萬元本票債務仍未清償完畢，而利息及違約金亦僅清償至100年1月31日，亦未清償完畢，並無因部分清償致繳付金額溢出用以抵充3,500萬元執行債務之情事。是可知寶恩公司對土銀之3,500萬元執行債務及500萬元本票借款債務本息、違約金清償情形，依民法第323條規定之費用、利息、原本、違約金之法定次序，亦詳如土銀之答證20表格所示，3,500萬元執行債務之本金及違約金始終未曾清償，且利息僅清償至91年5月14日止，則系爭分配表臚列土銀之債權原本3,500萬元，利息部分自91年8月6日始起算，另臚列違約金，即無任何錯誤可言，上訴人請求予以剔除，並無理由。
㈣寶恩公司對同美公司之起訴，無非要求剔除同美公司系爭分配表2順序6之系爭法定抵押權42,599,522元；惟：
⒈按民法修正前之法定抵押權，固不待登記即生效力，但法定
抵押權係屬物權，其拋棄依據民法第758條規定非經登記不生效力，惟權利之行使，不得以損害他人為主要目的，應依誠實信用方法，民法第148條定有明文，法定抵押權既係以保護承攬人對定作人之工程款債權為主要目的，核與公益無涉，則就此項私有權利，非不得由承攬人拋棄之，倘承攬人明知有此項權利，但為確保其對於定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。是法定抵押權縱因未經登記而未能移轉，亦非不得在相關當事人間成立債權契約，而相對性地存在於同意其存在之當事人間。查同美公司與蘇懷遠、金玉城公司及參加人簽署合作協議書，合作經營嗣後移轉為同美公司所有上開第000、000地號土地及其上第00建號之寶恩塔建物，該合作協議書第2條「合作條件」第1項業已明定：「丙方（指同美公司）同意允諾提供新臺幣不超過七千兩百萬元，完成洽購購買寶恩塔上互利營造公司之法定抵押權及其所擔保之債權」（見原審卷一第56頁），該合作協議書既由寶恩公司、金玉城公司及參加人朕園簽署，則該2公司及參加人，至少默示承認同美公司取得寶恩塔之系爭法定抵押權價值約為7,200萬元，則系爭法定抵押權由同美公司取得之事實，雖未經登記而未必具有公示效力，然應在寶恩公司、金玉城公司、參加人及同美公司間，業已發生相對效力，且系爭法定抵押權之部分，係屬系爭分配表2，與余采緹並無關係，故同美公司以遠低於7,200萬元之42,599,522元，以系爭法定抵押權於系爭分配表2參與分配，核無不合，則寶恩公司、金玉城公司及參加人朕園公司要求予以剔除，並無理由。且上開合作協議書亦有默示承認同美公司之系爭法定抵押權，依民法第129條第1項第2款規定，自應中斷時效，同美公司據此參與分配，自無罹於請求權消滅時效可言。
⒉系爭法定抵押權係訴外人互利公司以其與寶恩公司86年11月
5日訂立之承攬契約所取得（見執行卷二第43頁），嗣寶恩公司之定作人地位，由參加人承受（見原審卷四第42至45頁），並由互利公司於96年7月11日，以9,380萬元將之出賣予寶恩公司及金玉城公司之法定代理人余釧榮（見原審卷四第69至72頁法定抵押權及所擔保債權之買賣協議書），嗣余釧榮於98年7月22日簽署「確認同意書」（見執行卷一第278頁），同意終止前開買賣協議書，並同意互利公司將該法定抵押權出賣於同美公司，互利公司亦於98年7月22日與同美公司簽署「債權轉讓協議書」（見執行卷一第274至277頁），以6,400萬元之代價出賣於同美公司。寶恩公司及金玉城公司之法定代理人余釧榮既曾以9,380萬元之代價購買系爭法定抵押權，並簽署上開確認同意書，即已認該法定抵押權確實存在，且超過同美公司所獲分配之42,599,522元，且同意同美公司業已取得該法定抵押權，故依上開說明，被上訴人同美公司取得系爭法定抵押權及其分配金額為42,599,522元乙事，對寶恩公司及金玉城公司之法定代理人余釧榮（亦為余采緹之父，見原審卷一第132頁）應屬有效，則余釧榮以寶恩公司、金玉城公司法定代理人身分提起本件分配表異議之訴，並以參加人法定代理人身分提起異議，均爭執同美公司取得系爭法定抵押權，顯屬權利濫用並違背誠信原則，自難謂有理由。故同美公司以系爭法定抵押權所生之分配請求權參與分配，並無違誤，上訴人請求將系爭分配表2順序6同美公司應分配之42,599,522元予以剔除，並無理由。
㈤寶恩公司固主張蘇懷遠取得債權出於背信、詐欺云云，惟為
蘇懷遠否認，寶恩公司復未能舉證以實其說，自難為採；且系爭分配表2順序8蘇懷遠係以第二順位抵押權參與分配，其抵押債務人為參加人，而非上訴人，要與上訴人無關；況金玉城公司及參加人告訴蘇懷遠背信、詐欺事件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第7116號不起訴處分（見原審卷六第52至54頁），並經臺灣高等法院檢察署以103年度上聲議字第8336號處分書（見原審卷六第195、196頁）駁回再議確定，經本院調取上開偵查卷宗核閱無訛，益徵上訴人主張蘇懷遠就系爭分配表2應受分配部分應予剔除云云，並無理由。
㈥上訴人及同美公司另主張：土銀分配額超過其最高限額抵押
權之6,600萬元數額部分，不得優先分配云云，然寶恩塔建物部分，土銀所設定6,600萬元之第一順位最高限額抵押權（系爭分配表2），其設定義務人為參加人，且無共同擔保地號或建號之登記（見執行卷一第39、40頁），此與同段第
000、000、000、3000地號由土銀所設定6,600萬元之第一順位最高限額抵押權（系爭分配表1），其設定義務人均為寶恩公司及訴外人鍾萬嵩，且互為登記共同擔保地號（見執行卷一第31至38頁），有所不同，是土銀就寶恩塔建物所設定之6,600萬元之第一順位最高限額抵押權，與上開第000、00
0、000、000地號所設定6,600萬元之第一順位最高限額抵押權，係不同之抵押權，其他項權利證明書亦區分為不同之兩張（見執行卷一第25、26頁），故土銀總計具有13,200萬元數額之第一順位最高限額抵押權擔保，自得就此範圍內優先受償，上訴人及同美公司此部分主張容有誤會。
七、從而，上訴人訴請剔除被上訴人之債權，更正為如其聲明所示，其中余采緹與金玉城公司就蘇懷遠及同美公司分配、寶恩公司主張代位參加人提出異議部分，為不合法，本應以裁定駁回，但既經原審判決駁回，本院仍以判決駁回；其餘部分則為無理由，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、上訴人於準備程序終結後，以言詞辯論狀聲請向苗栗地院民事執行處函詢：參加人對103年3月5日所做分配表未合法送達，乃對於執行程序在103年6月16日所提之聲明異議狀是否已做出裁決云云，惟其未釋明有如何符合民事訴訟法第276條規定之情事，尚難為取；況本院已經認定如前所述，其聲請並不合法，亦無必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項、第86條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 104 年 10 月 13 日