臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第75號上 訴 人 陳江祥
陳緒統共 同訴訟代理人 沈暐翔律師
林開福律師被 上訴人 祭祀公業陳合興法定代理人 陳甫文
陳元洲陳中西訴訟代理人 黃勃叡律師追加被告 吳俊賢上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於中華民國104年1月13日臺灣彰化地方法院103年度重訴字第110號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除減縮部分外廢棄。
確認上訴人就被上訴人於民國一０三年五月四日將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號（權利範圍全部）、五四八號（權利範圍三分之二）、五四九號（權利範圍全部）、五五０號（權利範圍全部）土地出賣予追加被告吳俊賢，有優先購買權存在。
被上訴人應將同前項地號及權利範圍之土地，按其與追加被告吳俊賢所訂買賣契約同一條件（價金部分同段五四七、五四九、五五０地號土地每坪新臺幣肆萬柒仟元，同段五四八地號土地每坪新臺幣參萬陸仟元），與上訴人訂立書面買賣契約，將上開土地所有權移轉登記予上訴人。
第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人及追加被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人主張其就被上訴人所有並出賣予追加被告吳俊賢之彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下分稱547、548、549、550地號土地，合稱系爭土地），基於祭祀公業派下員之公同共有人地位有優先承買權存在，惟為被上訴人所否認，是兩造就上訴人對系爭土地有無優先購買權存在有所爭執，致上訴人之優先購買權存否不明確，上訴人得否行使優先購買權之私法上地位即有不安之狀態，且上訴人此項不安狀態得以確認判決除去之，則上訴人有提起本件確認訴訟之法律上利益，先予敘明。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、及訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款、第5款分別定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為同法第463條準用第256條所明定。
(一)本件上訴人於原審係本於土地法第34條之1第5項準用同條第4項之規定，對被上訴人請求確認上訴人之優先購買權存在，並命被上訴人應按其與吳俊賢就系爭土地買賣契約之同一條件，與上訴人訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人等語。經原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴，嗣於本院審理中，主張被上訴人出售548地號土地予吳俊賢之範圍，應更正為應有部分3分之2（見本院卷第134、149頁），其性質乃屬減縮起訴聲明，依前揭規定，毋庸經被上訴人之同意即可為之。
(二)又上訴人就上開聲明第一項確認之訴部分，追加系爭買賣契約之買受人吳俊賢為共同被告，被上訴人雖表示不同意上訴人所為追加。惟查，吳俊賢對於本件訴之追加，並未表明其不爭執上訴人之優先購買權存在，堪信吳俊賢就上訴人主張其優先購買權存在一節應有所爭執，則上訴人此部分追加，亦應有確認之利益。又上訴人如僅對被上訴人請求確認優先購買權存在而獲勝訴判決確定，該確定判決之既判力不及於吳俊賢，吳俊賢仍得另訴爭執，上訴人追加吳俊賢為共同被告，其追加之新訴之基礎事實與原訴同一，且可避免日後發生裁判歧異；又查吳俊賢於準備程序及言詞辯論期日均未到庭，亦無新增新調查證據之事項，則上訴人此項追加應不影響吳俊賢之訴訟程序保障，且不甚礙被上訴人及吳俊賢之防禦及本件訴訟之終結，是本院認上訴人所為追加與首揭規定並無不合，應予准許。
(三)本件上訴人經前揭減縮及追加後之聲明如下：⑴確認上訴人就被上訴人於民國103年5月4日將547地號（權利範圍全部）、548地號（權利範圍3分之2）、549地號（權利範圍全部）、550地號（權利範圍全部）土地出售予追加被告吳俊賢，有優先購買權存在；⑵被上訴人應將同前項地號及權利範圍之土地，按其與追加被告吳俊賢所訂買賣契約同一條件（價金部分，547、549、550地號土地每坪新臺幣【下同】47,000元，548地號土地每坪36,000元），與上訴人訂立書面買賣契約，將上開土地所有權移轉登記予上訴人（見本院卷第20
4、229頁）。至於其補正被上訴人出售系爭土地予追加被告吳俊賢之日期，以及其等間所約定買賣價金之金額部分，核屬不變更訴訟標的而補充及更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
三、本件追加被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、上訴人於原審主張：系爭土地為被上訴人所有，而上訴人陳緒統為被上訴人之派下員，訴外人即被上訴人之另一派下員陳綿統於102年10月5日死亡，陳綿統之派下權由其三子即長男上訴人陳江祥、次男訴外人陳飛成、三男訴外人陳柏甫3人共同繼承，故上訴人均為被上訴人之派下員，而為系爭土地之公同共有人，依土地法第34條之1第5項準用第4項規定於系爭土地出賣時，有優先購買權存在。被上訴人三房派下現員前曾於103年4月11日在和美鎮王○○地政士事務所，就系爭土地召集共有人即陳緒統、陳江祥、訴外人陳甫文及陳甫堅等4人研商，而該次會議之結論為547、548地號土地由三大房兩大家族即陳緒統兄弟等人及陳甫文兄弟等人平均取得；549、550地號由陳緒統、陳江祥取得9分之5，陳緒統並應陳甫文之要求整理被證二號之該等之土地銷售明細後，由陳甫銘、陳甫文兄弟接續土地出售程序。詎被上訴人管理委員會於103年5月4日所召開之會議，竟決議將系爭土地出賣予吳俊賢，其買賣條件與前開三房派下現員之決議不符，陳緒統乃當場反對此買賣，並當場表示要行使優先購買權，始有103年5月8日和美郵局第63號存證信函（下稱系爭存證信函）之寄發。陳江祥則對此買賣全然不知情，被上訴人又未舉證其已通知上訴人行使優先購買權，自無所謂逾期失權之問題。上訴人並再以103年6月4日起訴狀之送達對被上訴人行使優先購買權。爰依土地法第34條之1第5項準用同條第4項之規定，提起本件訴訟。
二、上訴人於本院補稱：
(一)陳緒統於103年5月4日被上訴人管理委員會開會標售系爭土地，並多次降價以每坪47,000元出售時，即表示要以同一條件優先購買。另陳緒統因不懂法律，而不知上開優先購買之主張已生優先購買之效力，乃於陳甫文在103年5月4日會議拒絕其依出售予吳俊賢之同一條件優先購買系爭土地後，再於103年5月8日依103年4月11日三房派下員之決議，以系爭存證信函主張優先購買自己房內的持分。
(二)又系爭存證信函內固記載寄件人為陳緒統、陳江祥，惟該函實則僅係陳緒統一人所為，此由陳江祥係於103年4月30日出境、同年5月11日入境，系爭存證信函寄發時陳江祥係在國外，可證陳江祥對此事毫不知情，亦未曾於該函上用印及簽名。被上訴人雖責問陳江祥於二審所提出上開抗辯，係新攻擊防禦方法，應不得為之云云，惟陳江祥前開抗辯，核係對於第一審已提出陳江祥就被上訴人將系爭土地出售予吳俊賢一事，並不知情之攻擊或防禦方法為補充說明；且陳緒統寄發系爭存證信函時，確不在國內，客觀上無知悉之可能，若不許其為上開抗辯，亦屬顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款規定，自應允許陳江祥提出。另觀諸上訴人於原審103年10月1日所提出之準備書狀內（見原審卷第68-70頁），並未提及陳江祥於陳緒統寄送系爭存證信函當時，知悉且同意此事，併此敘明。
(三)退而言之，縱認陳緒統於103年5月4日會議未行使優先購買權（上訴人否認之），且縱認系爭存證信函非以被上訴人出售予吳俊賢之同一條件承購，然依最高法院86年度台上字第3122號判決意旨可知，縱使未合法行使優先購買權，惟在出售土地共有人所定之期限內，其優先購買權並不因此消滅，仍得再行使。而被上訴人將土地出售予吳俊賢時，並未依土地法第34條之1第1項、第2項、第4項、5項及土地法第34條之1執行要點第10點第2項規定暨最高法院81年度台上字第690號判決意旨，以書面通知上訴人行使優先購買權，則其等之優先購買權並未逾期而消滅。從而，上訴人於103年6月4日起訴狀中表明願以同一條件購買系爭土地，係屬合法行使優先購買權等語。
貳、被上訴人抗辯：
一、被上訴人於原審則以：
(一)雖陳江祥另主張其為陳綿統之繼承人，惟其既未提出全體繼承人之分割遺產協議以證明派下權分歸予伊，依法派下權即應係歸全體繼承人所公同共有。如就公業財產行使優先承買權，自應得其他派下或繼承人全體之同意，或繼承人全體為原告之必要，故陳江祥僅為陳綿統繼承人中之一人，其提起本件訴訟訴請確認優先購買權存在，當事人適格自有欠缺。
(二)按祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約規定辦理。又依土地法第34條之1第1項及第5項規定之立法意旨，係在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第819條第2項、第828條第3項規定之適用，以便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益。故祭祀公業對於不動產處分，應先適用民法第828條第1項規定，依其公同共有關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；如未規定其他，則應依土地法第34條之1第1項之規定。準此，如祭祀公業已另訂有規約，因規約之訂定，乃係經由全體派下員決議形成，自有拘束全體派下員之效力。是系爭規約第11條既已約定「本公業財產之處分經由管理委員會三分之二以上書面同意授權管理人處分之。」可見其公同共有土地之處分，依該規約為之，業已排除土地法第34條之1第5項之適用。況各公同共有人於未分割共有物前，尚無所謂應有部分，其既無應有部分，自無法踐行土地法第34條之1第4項規定；且本件乃係祭祀公業處分其公同共有之土地，並非分別共有人處分其應有部分，亦無依土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定餘地，故公同共有人並無優先購買權可言。
(三)退步言之，縱認兩造間就系爭土地有優先購買權存在，惟依土地法第34條之1執行要點第10點第(二)項規定「徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第一百零四條第二項規定，即他共有人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。」且所謂出賣通知，不以書面為必要，只要以意思表示到達上訴人即可。陳緒統於103年5月4日管理委員會會議即知悉出賣土地事宜，並曾通知陳江祥，其等才會急於10日內之103年5月8日以系爭存證信函表明願意承買系爭550、549地號2筆土地面積之9分之5，及548、547地號2筆土地面積之2分之1，由此可推知陳江祥最遲於103年5月8日即得知土地買賣事宜；惟上訴人於103年5月8日以系爭存證信函表明願意承買之表示，並非以同一條件承買外，且未以被上訴人之3名管理人作為送達之對象，其送達顯不合法。上訴人雖又於103年6月4日本件起訴時表明願以同一條件購買，惟已逾10日，依土地法第104條第2項規定，其優先權視為放棄，亦無權主張優先購買權等語置辯，爰聲明求為駁回上訴人於原審之訴。
二、被上訴人於本院補稱：
(一)陳緒統雖主張於103年5月4日即曾主張優先購買權，然經證人陳明郎、陳飛成、陳炳成、陳甫銘於鈞院均證述陳緒統根本連購買之意思表示亦無表示（保證金未繳納），更何況係表示「優先承買」之意思，甚至陳江祥還利用證人陳明郎簽署不實之證明書，如真有表示「優先承買」之意思，又何必大費周章，製造不實之證明書，足證陳緒統並無於103年5月4日主張優先購買權。
(二)陳江祥雖以103年5月8日其人不在國內為由，否認其於有系爭存證信函上用印，然其於原審審理中均親自到場開庭，對於被上訴人主張其最遲於103年5月8日得知系爭土地出賣事宜，亦親自見聞，均未提出任何書面及口頭之異議，卻於鈞院審理時改稱其不知情，顯係於二審時始提出新的攻擊方法，更違背禁反言原則，應駁回陳江祥之上開主張。況觀之陳江祥所主張之出國期間均為短期，其與陳緒統間有無代理權之授與，被上訴人不得而知（縱無，被上訴人亦可主張表現代理），且陳江祥於原審時，從未主張陳緒統有無權代理或涉犯偽造文書等情，顯見系爭存證信函乃係陳江祥之真意無訛。
(三)退步言之，原審卷第52頁所附陳明郎出具之證明書，其書寫日期為103年5月19日，再參以陳江祥所提上證一之回國日期為103年5月11日，另依證人陳明郎之於本院104年11月2日準備程序期日證稱上開文書係陳江祥要求其簽名等情可知，陳江祥最遲應於103年5月19日即應知悉系爭土地買賣事實，然陳江祥卻於103年6月4日起訴時始表明願以同一條件購買，顯亦已逾10日，其優先權視為放棄，自無權主張優先購買權等語。
參、追加被告吳俊賢未到場或提出書狀為任何陳述。
肆、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，嗣於本院為訴之減縮及追加後，其上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，⑴確認上訴人就被上訴人於103年5月4日將547地號（權利範圍全部）、548地號（權利範圍3分之2）、549地號（權利範圍全部）、550地號（權利範圍全部）土地出售予吳俊賢，上訴人有優先購買權存在；⑵被上訴人應將同前項地號、權利範圍之土地，按其與吳俊賢所訂買賣契約同一條件（價金部分，系爭547、549、550地號土地每坪47,000元，系爭548地號土地每坪36,000元），與上訴人訂立書面買賣契約，將上開土地所有權移轉登記予上訴人。㈢第一審訴訟費用由被上訴人負擔，第二審訴訟費用由被上訴人及追加被告吳俊賢負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡上訴及追加之訴訴訟費用由上訴人共同負擔。追加被告吳俊賢未為任何聲明。
伍、本件整理及簡化爭點結果如下（見本院卷第150-151頁）：
一、兩造不爭執事實：
(一)系爭祭祀公業之規約第11條規定「本公業財產之處分經由管理委員會三分之二以上書面同意授權管理人處分之。」。
(二)547、548、549、550地號土地為被上訴人所有，被上訴人於103年5月4日將547、549、550地號土地全部及548號地號土地之應有部分3分之2出賣予吳俊賢。548地號土地部分為每坪36,000元，547、549、550地號土地為每坪47,000元。
(三)陳緒統有在103年5月4日會議紀錄上簽名。
(四)陳綿統及陳緒統為被上訴人之派下員。
(五)陳綿統於102年10月5日死亡。其對被上訴人之派下權，由其長男即陳江祥、次男即訴外人陳飛成、三男陳柏甫三人共同繼承。
(六)被上訴人並未對上訴人二人以書面定期通知行使優先承買權。
(七)上訴人於本院陳述：（見104年12月10日書狀）捨棄於原審所主張：「爾後，陳緒統、陳江祥二人至陳中西辦事處表達依同一條件優先承買，有錄音佐證」（見103年10月1日準備書狀）。
(八)被上訴人捨棄原審下列抗辯：「就系爭被上訴人與吳俊賢間之買賣契約而言，上訴人陳緒統居於出賣人之地位而無權行使優先承買權。」
二、本件爭執事項：
(一)程序上爭點：上訴人於二審主張陳江祥就陳緒統寄發系爭存證信函一事不知情一節，並主張依民事訴訟法第447條第1項第3、6款規定，得於二審提出該項攻擊防禦方法，是否可採？
(二)實體上爭點：⒈上訴人就系爭土地有無優先購買權？
⑴祭祀公業之派下員就祭祀公業之財產為公同共有，有無土
地法第34條之1第5項準用第4項規定之優先購買權？⑵系爭祭祀公業之規約第11條規定有無排除被上訴人之派下
員依土地法第34條之1第5項準用第4項規定之優先購買權？⑶陳綿統之男系直系血親卑親屬有陳江祥等三人，均取得派
下權，陳江祥可否單獨行使優先承買權？其提起本訴，有無當事人不適格？⒉上訴人如有優先承買權，渠等有無合法行使優先承買權？
⑴以陳江祥及陳緒統名義發出之系爭存證信函是否經陳江祥
同意？⑵陳緒統於103年5月4日有無對被上訴人行使優先承買權？
如有，是否合法發生效力？⑶上訴人主張以103年6月4日起訴狀之送達行使優先承買權
，有無合法發生效力？
陸、得心證之理由：
一、按祭祀公業條例公布施行前成立之祭祀公業為依台灣習慣所成立，祭祀公業財產為派下員全體所公同共有，依98年1月23日修正公布民法第828條第1項規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或法律行為或習慣定之」之意旨，公業之規約自為祭祀公業派下公同關係之權利義務判斷之準據（最高法院102年度台上字第518號裁判要旨可參）。又依民法第828條第3項規定：「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」是祭祀公業祀產之處分及其他權利之行為，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意，其祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項有特別規定，準用同條第1項之結果，應以該公業派下員以派下員過半數及其潛在應有部分合計過半數為之，但其潛在應有部分合計超過3分之2者，其人數不予計算（最高法院84年度台上字第238號判決意旨可參）。查被上訴人規約第11條規定：「本公業財產之處分經由管理委員會三分之二以上書面同意授權管理人處分之。」（見原審卷第73頁）。揆諸前揭說明，被上訴人得依上開規約之規定處分土地而排除土地法第34條之1第5項準用第1項規定之適用。又被上訴人於103年5月4日依其規約第11條規定，經由其管理委員會3分之2以上書面同意授權管理人處分，而將被上訴人之547、549、550地號土地全部及548號地號土地之應有部分3分之2出賣予吳俊賢，548地號土地部分為每坪36,000元，547、549、550地號土地為每坪47,000元（下稱系爭買賣），該處分行為符合上開規約第11條所定規定，此為兩造不爭執之事實（見本院卷第123頁反面、第150頁）。雖被上訴人自承迄未與買受人吳俊賢訂定書面之買賣契約，其間僅有系爭會議紀錄及口頭契約等語，有本院104年12月17日、105年3月3日準備程序筆錄可憑（見本院卷第149頁反面、195頁）。惟按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。被上訴人經由符合規約第11條之處分程序，與吳俊賢就標的物及價金以口頭成立契約，即已成立買賣契約，並已合法有效。
二、上訴人就被上訴人處分上開土地應有優先購買權：
(一)按土地法第34條之1第4、5項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。」是公同共有人，於共有人出賣其應有部分時，得以同一價格共同或單獨優先承購。次按祭祀公業派下員對於祭祀公業之不動產，係屬公同共有，依土地法第34條之1第5項、第4項之規定，共有人之優先承購權，於公同共有準用之。則祭祀公業之不動產出賣時，公同共有人（即派下員）即有優先承購權，自應事先以書面通知之，始為正辦；法律並無共有人（即派下員）事先知悉即不須書面通知之例外規定（最高法院81年度台上字第690號裁判要旨可參）。是祭祀公業出賣土地時，其派下員既為土地之公同共有人，依土地法第34條之1第5項、第4項之規定，派下員應有優先購買權。
(二)被上訴人雖抗辯其公同共有土地之處分，依上開規約第11條規定，已排除土地法第34條之1第5項之適用，故其派下員無優先購買權云云。惟查，依系爭規約第11條規定之文義，僅係規範財產之處分應經由「由管理委員會三分之二以上書面同意」而授權管理人為處分，僅就處分公業財產之方法之約定，即排除前引土地法第34條之1第1、2項規定之處分方式，至關於派下員於祭祀公業處分土地時，有無相當於土地法第34條之1第4項規定之優先承買權等，並無隻字片語提及，是該規約第11條規定自無排除土地法所定上開公同共有人優先購買權規定之適用。被上訴人前揭抗辯，尚屬無據。
(三)查陳綿統為被上訴人之派下員，於102年10月5日死亡，其遺產應由其長男即陳江祥、次男即訴外人陳飛成、三男陳柏甫3人（下稱陳江祥等兄弟3人）共同繼承之事實，為兩造所不爭執之事實。被上訴人於本院104年12月17日準備程序期日已不爭執陳江祥繼承而為派下員之事實（見本院卷第151頁），嗣仍以書狀爭執陳江祥未經列入派下員名冊並經彰化縣和美鎮公所核備，故非派下員云云（見本院卷第176頁）。
惟查，陳綿統既係於97年7月1日祭祀公業條例施行後之102年10月5日死亡發生繼承之事實，則關於其繼承人得繼承該派下資格之認定，自應適用祭祀公業條例第5條之規定。上訴人主張陳江祥等兄弟3人，均有參加被上訴人每年定期舉行之祭祖，該祭祀之經費則係由公基金予以支應，且係自各房土地出售價金提撥5%累積而成，應認陳江祥已符合祭祀公業該例第5條規定之共同承擔祭祀之要件，此為被上訴人所不爭執，則陳江祥等兄弟3人均因繼承其父陳綿統而為被上訴人之派下員。又陳緒統亦為被上訴人之派下員，此為被上訴人所不爭執。堪信屬實。上訴人2人既均為被上訴人之派下員，即為系爭土地之公同共有人，依前揭說明，於被上訴人處分祭祀公業祀產即全體派下員公同共有之土地時，即應有土地法第34條之1第5項準用第4項規定之優先購買權。
(四)被上訴人雖抗辯陳江祥未提出伊兄弟3人之全體繼承人之分割遺產協議以證明派下權分歸予伊，依法派下權即應係歸全體繼承人所公同共有，本件優先承買權之行使，應得其他派下或繼承人全體之同意，或繼承人全體為原告之必要，故陳江祥僅為繼承人中之一人，其單獨訴請確認優先購買權存在，當事人適格自有欠缺云云。惟陳江祥等兄弟3人均因繼承其父陳綿統而取得派下權，僅係分量有等差而已，此與設立人以下各房子孫之派下員，就被上訴人祀產均屬公同共有，並無不同，是陳江祥自得本於公同共有人之地位依土地法第34條之1第5項準用第4項規定，單獨行使優先承買權，並無應與陳飛成、陳柏甫共同行使及共同起訴，否則為當事人不適格之問題。被上訴人抗辯陳江祥未與陳飛成、陳柏甫共同訴請確認優先購買權存在，其當事人適格有欠缺云云，即不可採。
(五)被上訴人雖又抗辯：各公同共有人於未分割共有物前，尚無所謂應有部分，其既無應有部分，自無法踐行土地法第34條之1第4項規定；且本件乃係祭祀公業處分其公同共有之土地，並非分別共有人處分其應有部分，亦無依土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定餘地，故公同共有人並無優先購買權可言云云。惟土地法第34條之1第5項已明定公同共有人準用第4項之優先購買權，且參照最高法院78年度第12次民事庭會議㈠決議之見解：「共有人甲、乙二人依土地法第三十四條之一第一項，將共有土地之全部，出賣於丁，他共有人丙得依同條第四項規定，對之主張優先承購權。蓋共有人
甲、乙二人依同條第一項出賣共有土地之全部，然就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，不過對於丙之應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪丙優先承購之權利。」則系爭買賣仍應有土地法第34條之1第5項準用第4項規定之優先購買權之適用。被上訴人上開抗辯，亦屬無據。
(六)綜上，陳緒統及陳江祥既均為被上訴人之派下員，為系爭土地之公同共有人之一，於被上訴人處分系爭土地時，均應有優先購買權。
三、陳緒統主張伊於103年5月4日被上訴人管理委員會開會標售系爭土地，並降價至以每坪47,000元出售時，即表示要以同一條件優先承購系爭土地云云，並聲請訊問證人陳明郎、陳飛成、陳炳成為證。惟被上訴人否認陳緒統當日有行使優先購買權之事實。惟行使優先購買權應依買賣之同一條件行使，則本件應審酌者係陳緒統當日有無依同一條件行使優先購買權？經查：
(一)證人即陳江祥之弟陳飛成於本院104年6月29日準備程序期日之證述略以：103年5月4日會議中被上訴人管理人代表陳甫文喊價，降價至每坪47,000元時，伊與叔叔陳緒統出去到伊家裡討論要不要以47,000元購買。因陳緒統沒有帶100萬元的支票，因為伊家裡本來就有伊的支票簿，伊要開支票，但還沒有去拿支票簿時，也還沒有決定要不要買前，陳甫銘就來告知已經決議賣給訴外人，嗣伊知悉以47,000元出售後，伊當時有爭執程序有問題，但管理委員陳滄山說伊不是委員，沒有資格管，後來伊就沒有插手，往後的事情伊也不清楚。當時伊不知道買受人是何人，也不知道買受人的資格、身分等語（見本院卷第91-94頁）。依證人陳飛成之證述並不能證明陳緒統於系爭買賣成立後已合法行使優先購買權。另被上訴人聲請之證人即被上訴人之管理委員陳甫銘證稱：陳緒統有去外面討論，但會議過程中他沒有說要買。伊有跟陳緒統出去外面講，叫他趕快拿支票來競標，陳緒統有考慮支票兌現的問題，但他說沒有帶支票，所以他沒有參加競標，也沒有得標。中間過程也沒有說他要買語（見本院卷第94-95頁）。則由其證詞亦難認陳緒統已當場合法行使優先購買權。另證人即陳緒統之子陳炳成固證稱：當日喊價過程中陳滄山說有人要買，但伊不知道是何人要買。知道有人要得標時，伊就跟委員說伊跟陳緒統要討論一下，伊跟陳緒統到隔壁房間討論的時候，陳甫銘就有說我們已經決定了，叫對方趕快決標。伊當場就要陳飛成開100萬的支票買全部的土地。（法官問：當時是表示要以47,000元買祭祀公業系爭土地
547、548、549、550四筆土地的全部或部分土地？如為部分土地，是指哪一部分？）伊站在門口，陳緒統在公廳裡面跟主席表示要以47,000元買4筆土地全部。後又稱是在會議還沒結束在公廳跟主席表示要買全部四筆土地。陳甫文就說已經決標，不能賣給陳緒統。當下不知道買受人是誰，當下不知道，但是陳緒統到會議廳的時候就知道是建商要買。建商不是管理委員。建商本人未到，是委託陳滄山以47,000元購買系爭土地。陳緒統說要用47,000元購買全部土地，而被主席拒絕後，陳緒統有說為什麼他不能買等語（見本院卷第94-95頁）。被上訴人已否認證人陳炳成證述之真正，且兩造既不爭執系爭買賣其中關於548地號土地部分僅出賣3分之2，而非出賣全部之事實，是縱依陳炳成之證述，至多亦僅能證明系爭買賣成立後，陳緒統有跟主席表示要以（每坪）47,000元買4筆土地全部，而遭拒絕而已，是陳炳成所證述陳緒統要求優先購買之條件內容，並非系爭買賣之同一條件，仍無從認定陳緒統當日已合法行使優先承買權。
(二)另上訴人雖提出證人即被上訴人大房委員陳明郎於103年5月19日書寫內容載有103年5月4日陳緒統當場表示有優先買回自己房內持分祖產，但被陳甫文拒絕云云之書面文件一紙，及載有陳緒統對103年5月4日之決議當場表示有優先買回之權利，陳江祥對此決議事前不知情等語經陳明郎蓋章之證明書、及陳明郎103年12月1日書寫之文件各一件（見原審卷第
52、128-129頁）為證。惟上開書證之內容並未載明陳緒統於103年5月4日是否當場表明依被上訴人與吳俊賢間成立之買賣契約之「同一條件」主張優先購買系爭買賣標的之土地，且證人陳明郎於本院到庭係證稱：伊於103年5月4日沒聽到陳緒統表示伊有優先購買權，因為那時人多，沒有注意聽，該書面文件係陳江祥寫好內容請伊照抄，希望給其他委員看，藉此表示伊支持陳江祥，讓他們可以去協商，伊出於希望紛爭得私下解決之用意而同意書寫上開文件，伊在證明書上蓋章亦是出於相同之用意云云（見本院卷第122-123頁），而否認所書寫前揭書面文件及證明書內容之實質真正，亦不能證明前揭書證所載內容確為陳明郎所親自見聞之事實。是上開書證及證人陳明郎之當庭證述均不能證明陳緒統於103年5月4日當日已合法行使優先購買權。
(三)上訴人雖再主張陳緒統於103年5月4日原本有先在同意書上蓋章，嗣因當日會議主席陳甫文不同意由伊優先購買，故陳緒統於開會結束後憤而劃掉該印文一節，可證伊當日確有行使優先購買權而遭拒絕云云，並以被上證六之同意書為證（見本院卷第174頁）。然被上訴人抗辯陳緒統並無行使優先購買權，該同意書上印文非陳緒統於同日會後劃掉，係會議後一個月左右才劃掉等語。經查，上訴人於原審曾主張陳緒統於103年5月4日管理委員會決定出售系爭4筆土地時，係當場反對此買賣，蓋此買賣契約之價金每坪僅47,000元，與前開103年4月11日三房派下現員研商之出售結論不符等語（見原審卷第68頁），則可知陳緒統就上開事由亦有所不滿。另兩造未再提出其他證據以為各自主張之佐證。綜上，本院認：不論陳緒統何時劃掉上開同意書上印文，由該印文遭伊劃掉一節僅足以證明其以此舉表達其對103年5月4日會議過程或結果之不滿，然陳緒統縱於當日有行使優先購買權，由證人陳炳成所證情節觀之，仍非依同一條件行使優先購買權，不生已合法行使之效力。
(四)綜上各節，本件不能證明陳緒統於103年5月4日已合法行使優先購買權。
四、上訴人復以本件104年6月4日起訴狀之送達表示欲依同一買賣條件行使優先購買權，有起訴狀在卷可憑。雖該起訴狀訴之聲明關於確認及行使優先購買權之內容關於548地號土地之範圍係記載全部，而超過系爭買賣僅就548地號土地應有部分3分之2成立買賣之範圍，惟上訴人於本審已減縮其上訴聲明，則在上開減縮聲明後，仍應認上訴人已於本件訴訟就系爭買賣其目前已知之口頭買賣契約內容之土地地號、權利範圍及價金部分之買賣條件已依同一條件向被上訴人行使其優先購買權。被上訴人雖抗辯：陳緒統於103年5月4日即知悉系爭土地出賣事宜，並曾通知陳江祥，渠等才會急於10日內之103年5月8日以系爭存證信函表明願意承買系爭550、549地號2筆土地面積之9分之5土地，及548、547地號2筆土地面積之2分之1，可推知陳江祥最遲於103年5月8日即得知土地買賣事宜，惟上訴人以系爭存證信函表明願意承買之表示，並非以同一條件承買外，且未以被上訴人之3名管理人作為送達之對象，其送達顯不合法，上訴人卻遲於103年6月4日本件起訴時，始表明願以同一條件購買，顯已逾10日，其等之優先購買權視為放棄，自無權主張優先購買權云云。經查系爭存證信函之行使內容固與系爭買賣之土地範圍不符，所為優先購買權之行使為不適法，然本件被上訴人與吳俊賢於103年5月4日成立系爭買賣契約後，竟迄未與買受人吳俊賢訂定書面之買賣契約，其間僅有系爭會議紀錄及口頭契約等語，且亦未曾以書面通知上訴人行使優先購買權等情，有本院104年12月17日、105年3月3日準備程序筆錄可佐（見本院卷第149頁反面、151頁、195頁）。被上訴人既尚未與買受人吳俊賢訂立書面買賣契約，則系爭買賣除兩造所不爭執事實所載有關買賣標的之土地地號、權利範圍及價金之主要買賣條件之外，該買賣契約之其餘條件，例如履行方法、付款條件、危險負擔、瑕疵擔保責任等內容均屬未明，且被上訴人並未通知上訴人行使優先購買權，在上訴人受通知該買賣條件之完整內容前，自無所謂上訴人之優先購買權逾10日視為放棄之情事。被上訴人抗辯上訴人之優先購買權已喪失云云，自非可採。
五、至於本件爭點所列上訴人於二審始爭執陳江祥就寄發103年5月8日存證信函一事並不知情云云，是否已不得在二審提出新攻擊防禦方法之程序爭執事項，及系爭存證信函是否經上訴人陳江祥同意之實體爭執事項，因當時上訴人均未受合法通知系爭買賣條件，自無上訴人之優先購買權逾10日視為放棄之問題，是不論陳江祥就寄發系爭存證信函是否知悉、同意，均不影響本件判決認定上訴人優先購買權存在之認定結果，故本院認前述爭執事項並無再予審究之必要，併此敘明。
六、綜上，上訴人為系爭土地之公同共有人之地位，依土地法第34條之1第5項準用同條第4項之規定，主張就被上訴人處分系爭買賣之土地權利範圍有優先購買權，並請求判決如主文第二、三項所示，即有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。又上訴人對吳俊賢為訴之追加，亦有理由，應予准許，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二、三項所示。
柒、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、本件訴訟標的價額經原審核定為29,443,260元，經核原審係按系爭買賣交易價格，就547、549、550號（權利範圍全部）土地每坪47,000元、548號（權利範圍3分之2）土地每坪36,000元之計算結果（計算式見原審卷第102頁），併據以裁定命上訴人補繳第一審裁判費及繳納第二審裁判費，有原法院104年2月16日裁定附卷可憑（見本院卷12頁），經核原審所核定之訴訟標的價額與上訴人於本院減縮上訴聲明後聲明範圍所應核定之訴訟標的價額相同，故上訴人減縮其上訴聲明，不影響本件就訴訟費用負擔之裁判，併此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 105 年 6 月 7 日