臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第14號上 訴 人 洪煌添訴訟代理人 王有民律師複 代理人 陳瑾瑜律師被 上訴人 陳錫銘
陳錫輝共 同訴訟代理人 趙立偉律師被 上訴人 黃卯生上列當事人間請求履行合夥出資等事件，上訴人對於中華民國10
4 年10月23日臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1292號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105 年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人陳錫銘應給付新臺幣伍拾伍萬元、被上訴人陳錫輝應給付新臺幣壹佰零伍萬元、被上訴人黃卯生應給付新臺幣壹佰零伍萬元予兩造全體合夥人，並由被上訴人黃卯生代表受領。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。上訴人於原審請求被上訴人履行合夥出資，由其代位被上訴人黃卯生受領後，由上訴人依清算結果返還合夥出資予全體合夥人。上訴人於本院準備程序將上開聲明改列為先位聲明，並追加備位聲明，請求被上訴人履行合夥出資，由合夥清算人即被上訴人黃卯生代表受領。上訴人追加聲明所請求之基礎事實，均為請求被上訴人履行補足合夥出資，僅受領之人不相同，揆諸前揭說明，上訴人於本院所為訴之追加，毋庸得被上訴人之同意，應予准許。
二、被上訴人黃卯生經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人於民國87年間，與被上訴人陳錫銘、陳錫輝、黃卯生等四人，就經臺灣臺中地方法院公開拍賣之臺中縣太平市（嗣因縣市合併後改稱臺中市○○區○○○○段○○○○段0000000 地號、353 之187 地號土地及其上5344建號之建物等不動產之買賣投資成立合夥，約定每人各以25%比例出資，並以該比例分配利潤（下稱系爭合夥），而共同籌措新臺幣（下同）420 萬元，向臺灣臺中地方法院標購上開房地。上訴人即依合夥約定出資120 萬元供作投標金，其餘300 萬元則由被上訴人陳錫銘出資50萬元，外加訴外人蕭秀真向臺中市第三信用合作社（下稱三信商銀）貸得250 萬元，而總計共同籌措420 萬元，供被上訴人陳錫銘於87年7 月18日以其名義，對外代表合夥以420 萬元之價格自臺灣臺中地方法院標得系爭房地（下稱系爭合夥不動產）。事隔一年，系爭合夥不動產於88年8 月20日以
450 萬元之價格出售訴外人張建中，並由張建中將該買賣價金扣除其承擔之原有三信商銀貸款270 萬元後所餘之18
0 萬元，全數給付被上訴人陳錫銘完畢，是系爭合夥即因其事業目的完成而告解散，依法應進行清算程序。
（二）然因被上訴人陳錫銘及陳錫輝等二人一直無視於上訴人請求，一再藉故拖延清算事宜，故前由上訴人向臺灣臺中地方法院提起99年度訴字第1191號協同合夥清算事件而獲勝訴判決。兩造曾於101 年8 月13日進行會算，被上訴人對上訴人所提之帳目雖未爭執，卻依然爭執渠等業已完成出資並返還上訴人出資款，上訴人不得已遂向臺灣臺中地方法院提起101 年度訴字第2235號請求返還出資款之訴訟，經本院102 年度上易字第131 號民事判決，以上訴人依法應先向被上訴人請求履行其出資義務後，始能計算出合夥現有財產，以資確認合夥財產不足清償合夥債務之範圍，方符合清算完結之要件，而判決上訴人敗訴確定。
（三）系爭合夥之合夥人出資義務為每人105 萬元，被上訴人陳錫輝及黃卯生等二人並未實際出資，渠等二人自應給付10
5 萬元出資款予系爭合夥；至於被上訴人陳錫銘因其先前曾出資50萬元，尚應給付之出資款為55萬元，以補足系爭合夥之出資。但因合夥清算人即被上訴人黃卯生怠於請求被上訴人補足上開合夥出資，爰依民法第242 條規定，代位被上訴人黃卯生執行上開職務。
（四）兩造補足合夥出資後，即應進行系爭合夥之清算。系爭合夥財產扣除代墊債務及相關費用債務後，尚餘4,012,109元，得返還各合夥人之出資款為1,003,027 元，故被上訴人黃卯生及陳錫輝得受領返還出資款金額為1,003,027 元。因上訴人及被上訴人陳錫銘均有代墊費用，故應給付上訴人之款項為1,262,172 元（即出資款1,003,027 元＋代墊款259,145 元＝1,262,172 元），給付被上訴人陳錫銘之款項為1,181,773 元（即出資款1,003,027 元＋代墊費用178,746 元＝1,181,773 元）。惟因合夥清算人即被上訴人黃卯生怠於依清算結果返還上開合夥出資，爰依民法第242 條規定，代位被上訴人黃卯生執行上開職務。
（五）若法院認系爭合夥未經清算完畢，且上訴人對於合夥清算人即被上訴人無代位求償之權利，則上訴人以備位聲明主張被上訴人應補足之合夥出資，由合夥清算人即被上訴人黃卯生代表全體合夥人受領。
（六）全體合夥人當時係共同以三信銀行所貸款之款項270 萬元而充作出資款，故在88年8 月20日將系爭合夥不動產出售前，並未發生出資款不足之情形，於出售後因被上訴人陳錫銘將買賣價金其中之270 萬元用以清償三信銀行之270萬元貸款後，始發生本件出資款420 萬元並未補足之情事，故上訴人應自系爭合夥不動產出售日即88年8 月20日起，始得請求被上訴人履行出資，本件上訴人係在103 年5月15日提起本訴訟，自未罹於時效。且上訴人所主張之履行合夥出資義務，被上訴人於其歷次訴訟過程中均承認渠等確實並未完全履行其105 萬元之合夥出資義務，時效自已中斷。又被上訴人故意忽視上訴人在長達4 年之訴訟過程中所提出之各項主張，早已傳達並請求被上訴人應履行各項在合夥關係中之出資及返還出資之義務，其等惡意以時效完成作為其抗辯之理由，亦已違反誠信原則。
（七）兩造就系爭合夥支出之各項盈虧費用並無異議，且與施文墩會計師所製作之合夥清算表協議程序執行報告相符，應足認系爭合夥業已將所有支出及收支等帳目均清算完成，非僅依強制執行程序始能完成清算。上訴人應得於同一訴訟同時請求履行合夥出資額及清算分配、返還出資額。
二、被上訴人陳錫銘、陳錫輝則以：
（一）兩造就系爭合夥應各出資105 萬元，本院100 年度上字第
315 號判決雖已認定上訴人出資120 萬元，被上訴人陳錫銘出資50萬元，被上訴人陳錫輝、黃卯生均未出資，但上訴人於本院102 年度上易字第131 號民事判決所示之案件審理時，又表示系爭合夥事業之出資款已依全體合夥人之同意而出資完成，上訴人於本件復請求被上訴人陳錫銘、陳錫輝給付出資額，顯違誠信。關於貸款270 萬元的部分，應屬被上訴人陳錫銘之出資。且清算人職務內容僅係處理合夥財產，出資額既未給付，即非合夥財產之一部分，請求履行出資額並非清算人之職務內容，上訴人更無代位被上訴人黃卯生之權利。
（二）系爭合夥於87年間成立，兩造於合夥成立時即有出資之義務，姑不論本件被上訴人是否有完成出資，然被上訴人於
103 年5 月15日始提起本件訴訟，已逾15年時效。
（三）上訴人於先位聲明後段請求返還出資額之部分，業經本院
102 年度上易字第131 號民事判決認定無理由而駁回，應為該判決既判力所及，上訴人不得再為主張。且上訴人於本院100 年度上字第315 號民事判決所示命被上訴人等人協同清算判決請求執行程序終結前，亦不得逕行訴請返還出資額。
三、被上訴人黃卯生未於言詞辯論期日到場，據其之前到庭陳述以：兩造合夥時約定由何人標得房屋，就以何人的名字登記，代墊款、包括銀行貸款就由該人處理，自備款的部分其他合夥人會補貼利息，系爭合夥標房屋的人是被上訴人陳錫銘，被上訴人陳錫銘有出資現金50萬元，貸款270 萬元亦為被上訴人陳錫銘之出資。伊進行清算時，雙方對於損益報告沒有爭議，最後計算出來的虧損是18萬多，惟系爭合夥之房子已出售，只剩下100 多萬元可以分配，伊身為清算人亦無權要求被上訴人拿出105 萬元，再將出資額返還上訴人。
四、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人請求被上訴人補足合夥出資，由其代位被上訴人黃卯生受領後，由上訴人依清算結果返還合夥出資予全體合夥人，為無理由，因而駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：原判決廢棄，被上訴人陳錫銘應給付55萬元、被上訴人陳錫輝應給付105 萬元、被上訴人黃卯生應給付105 萬元予兩造全體合夥人，由上訴人代位受領，並依原審判決附表一之清算結果給付上訴人1,262,172 元、被上訴人陳錫銘1,181,773 元、被上訴人陳錫輝1,003,027 元、被上訴人黃卯生1,003,027 元。並追加備位聲明，請求被上訴人陳錫銘應給付55萬元、被上訴人陳錫輝應給付105 萬元、被上訴人黃卯生應給付105 萬元予兩造全體合夥人，由被上訴人黃卯生代表受領。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）兩造於87年間就系爭合夥不動產之買賣事宜，約定就損益部分以每人25% 比例成立合夥關係。
（二）上訴人於87年7 月9 日提領其臺中市第三信用合作社、帳號為0000000000帳戶內計120 萬元，作為本件買賣之押標金；被上訴人陳錫銘則出資50萬元；餘款250 萬元係經全體合夥人同意以蕭秀真名義，向三信商銀貸得250 萬元，並由全體合夥人共同負擔貸款利息，總計籌措420 萬元，而以被上訴人陳錫銘名義向臺灣臺中地方法院標得系爭合夥不動產。
（三）購入系爭合夥不動產後，以被上訴人陳錫銘名義，抵押系爭合夥不動產而向三信商銀貸款270 萬元，其中250 萬元清償上開蕭秀真貸款250 萬元，其餘20萬元則供為270 萬元貸款期間之利息扣款之用。
（四）上訴人在購入系爭合夥不動產後，代墊契稅、代書費、保費及不足利息等費用共計259,145 元；賣出時，被上訴人陳錫銘代墊之契約、代書費、仲介費、修理費及水電費、利息等費用共計178,746 元；另尚欠費用債務5 萬元，總計合夥期間所有費用支出為487,891 元。
（五）系爭合夥不動產在88年8 月20日以450 萬元出售予第三人張建中，扣除張建中承受原本三信商銀由被上訴人陳錫銘名義借貸之貸款債務270 萬元後，所餘180 萬元均交付被上訴人陳錫銘。
（六）全體合夥人於103 年11月17日選任被上訴人黃卯生為清算人，清算人黃卯生於000 年0 月00日提出清算報告，系爭合夥期間所有費用支出為487,891 元，扣除本件買賣所賺價差30萬元，系爭合夥之清算結果為虧損187,891 元，故全體四名合夥人中，每人應負擔之系爭合夥虧損為46,972.75 元。
六、得心證之理由：
（一）兩造當事人洪煌添、黃卯生、陳錫輝、陳錫銘共計四人，係於87年間就系爭合夥不動產之買賣事宜，約定就損益部分以每人25% 比例成立合夥關係等情，為兩造所不爭執。
又系爭合夥每人出資額為105 萬元，上訴人已出資120 萬元，被上訴人陳錫銘已出資50萬元，被上訴人陳錫輝、黃卯生則未出資等情，為上訴人與被上訴人陳錫輝、陳錫銘所不爭執，亦為被告黃卯生於本院100 年度上字第315 號協同合夥清算事件中所不爭執（見該判決第10頁倒數第5行至最後一行，原審卷第28頁反面），應堪採信。被上訴人陳錫銘雖於本院準備程序中辯稱以系爭合夥不動產設定抵押向三信商銀貸款之270 萬元，亦屬伊之出資云云，惟兩造均不否認系爭合夥不動產為合夥財產，則以該不動產設定抵押並向銀行貸款，性質上亦屬合夥財產及合夥債務，顯非被上訴人陳錫銘個人之出資。是上訴人主張系爭合夥，被上訴人陳錫銘僅出資50萬元，尚有55萬元出資額未履行，以及被上訴人陳錫輝、黃卯生均未出資，均各有
105 萬元出資額未履行等情，洵屬可取。
（二）系爭合夥於87年間成立，系爭合夥不動產業於88年8 月20日出售予張建中，扣除張建中承受原本三信商銀由被上訴人陳錫銘名義借貸之貸款債務270 萬元後，所餘180 萬元均交付被上訴人陳錫銘，系爭合夥已因其目的事業完成而告解散，應進行清算程序，詎被上訴人陳錫銘、陳錫輝迭經上訴人及被上訴人黃卯生催促，均拒不進行系爭合夥之清算，上訴人與被上訴人黃卯生乃向臺灣臺中地方法院起訴請求被上訴人陳錫銘、陳錫輝應協同清算系爭合夥事業之財產，俾利計算日後合夥剩餘財產之分配事宜。案經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1191號判決被上訴人陳錫銘、陳錫輝應協同上訴人及被上訴人黃卯生就系爭合夥進行清算，復經本院於101 年4 月17日100 年度上字第315號判決駁回被上訴人陳錫銘、陳錫輝之上訴而確定等情，有臺灣臺中地方法院99年度訴字第1191號判決及本院100年度上字第315 號判決在卷足憑（見原審卷第16-32 頁）。足見上訴人提起上開訴訟，係請求各合夥人就合夥財產進行清算程序，始得依據清算之結果，請求返還合夥出資額。又被上訴人陳錫銘向三信商銀借得之270 萬元抵押貸款，兼已全數用於清償系爭合夥之債務（含部分上訴人代墊之押標金等）而無賸餘，故系爭合夥事業在出售系爭合夥不動產後取得之財產，扣除該270 萬元後，即為張建中給付之買賣價金180 萬元。該180 萬元再扣除被上訴人陳錫銘已代墊之費用178,746 元及上訴人已代墊之其餘款項，已少於上訴人與上訴人陳錫銘已分別出資之120 萬元及50萬元（合計170 萬元），除非各合夥人確實補足出資額，否則依系爭合夥之現有財產，顯不足以進行返還合夥出資之手續，進而完結清算程序。上訴人既於99年間向臺灣臺中地方法院提起99年度訴字第1191號協同合夥清算之訴訟，請求各合夥人協同進行清算程序，而被上訴人等補足合夥出資又係清算程序中必須進行之事務，是上訴人提起上開訴訟，請求清算系爭合夥財產，應認為已寓有向被上訴人請求履行補足合夥出資之意思表示，始符實際。故上訴人對被上訴人履行合夥出資之請求權時效，於99年因起訴而中斷，並於101 年間因本院100 年度上字第315 號判決確定時重行起算。準此，上訴人於103 年5 月15日提起本件訴訟，自未罹於15年時效。是被上訴人辯稱上訴人之履行合夥出資請求權已罹於時效云云，尚無可採。
（三）系爭合夥前經上訴人以臺灣臺中地方法院99年度訴字第1191號判決為執行名義，向同院聲請強制執行，目前由同院
103 年度司執字未第115203號協同合夥清算強制執行程序進行中，兩造並於103 年11月17日選任被上訴人黃卯生為系爭合夥清算人等情，為被上訴人所不爭執，並據上訴人提出執行命令及合夥人會議紀錄等在卷可憑（見原審卷第
110 頁、第118-120 頁）。按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結，最高法院18年上字第2536號判例可資參照。被上訴人將尚未履行之出資額向合夥補足，屬於了結合夥事務及收取合夥債權之一環，是受領被上訴人應補足之合夥出資，自屬合夥清算人即被上訴人黃卯生之職務。被上訴人辯稱被上訴人黃卯生並無受領之權利云云，委無足取。
（四）合夥人之出資為合夥之創始財產，系爭合夥之合夥人即被上訴人陳錫銘、陳錫輝、黃卯生既未按合夥約定實際完全出資，自應於合夥清算程序中，先請求被上訴人履行出資義務，以實現合夥之債權，始能為合夥清算程序完結，若被上訴人未先確實履行補足合夥出資，自難謂合夥債權已收取完畢。又依系爭合夥之現有財產，顯不足以分應返還各合夥人之出資，已如前述，自不能僅以有結算帳目，即認清算程序已經完結。系爭合夥之清算程序，既尚待被上訴人確實履行補足合夥出資，始能續行，則上訴人主張系爭合夥已清算完結云云，尚無可取。
（五）再按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，最高法院53年台上字第203 號判例可資參照。系爭合夥清算既未完結，要難認上訴人已取得返還合夥出資之請求權。故上訴人先位聲明以其對系爭合夥有返還出資請求權，而主張依民法第242 條規定，代位合夥清算人黃卯生受領被上訴人應補足之出資（即請求被上訴人陳錫銘應給付55萬元、被上訴人陳錫輝應給付105 萬元、被上訴人黃卯生應給付105 萬元予兩造全體合夥人，由上訴人代位受領）；並進而主張代位合夥清算人黃卯生返還合夥出資予各合夥人（即請求依原審判決附表一之清算結果給付上訴人1,262,172 元、被上訴人陳錫銘1,181,773 元、被上訴人陳錫輝1,003,027 元、被上訴人黃卯生1,003,027 元），皆屬無據。上訴人先位聲明，不應准許。
（六）被上訴人陳錫銘僅出資50萬元，尚有55萬元出資額未履行，以及被上訴人陳錫輝、黃卯生均未出資，均各有105 萬元出資額未履行，而受領被上訴人上開應補足之合夥出資，係合夥清算人即被上訴人黃卯生之職務，已如前述。是上訴人備位聲明，請求被上訴人履行應補足之合夥出資，由合夥清算人即被上訴人黃卯生代表受領（即請求被上訴人陳錫銘應給付55萬元、被上訴人陳錫輝應給付105 萬元、被上訴人黃卯生應給付105 萬元予兩造全體合夥人，由被上訴人黃卯生代表受領），自屬正當，應予准許。
（七）被上訴人黃卯生於受領被上訴人陳錫銘、陳錫輝、黃卯生補足之合夥出資後，即應於臺灣臺中地方法院103 年度司執字未第115203號協同合夥清算強制執行程序，依合夥清算人之身分續行合夥清算之職責，清算結果如有虧損，應依民法第697 條規定，於清償債務後，始得將合夥出資返還各合夥人，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人先位聲明請求被上訴人陳錫銘應給付55萬元、被上訴人陳錫輝應給付105 萬元、被上訴人黃卯生應給付105 萬元予兩造全體合夥人，由上訴人代位受領，並依原審判決附表一之清算結果給付上訴人1,262,172 元、被上訴人陳錫銘1,181,773 元、被上訴人陳錫輝1,003,027 元、被上訴人黃卯生1,003,027 元，為無理由，不應准許。原判決駁回上訴人先位聲明及假執行聲請，並無不合，應駁回其上訴。惟其追加備位聲明，請求被上訴人陳錫銘應給付55萬元、被上訴人陳錫輝應給付105 萬元、被上訴人黃卯生應給付
105 萬元予兩造全體合夥人，由被上訴人黃卯生代表受領，為有理由，應予准許，爰判決如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段、第
463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人得合併上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳雅菁中 華 民 國 105 年 5 月 31 日