臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第162號上 訴 人 蔡清義上 訴 人 蔡清救上 訴 人 蔡清安上 訴 人 蔡清心上 訴 人 蔡鴻澤上五人共同訴訟代理人 林玲珠律師被 上訴 人 吳碧津被 上訴 人 莊士勲被 上訴 人 莊士錡被 上訴 人 莊展川被 上訴 人 莊曜隆被 上訴 人 莊美鶴上六人共同訴訟代理人 陳惠伶律師上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國105年1月18日臺灣臺中地方法院103年度訴字第903號第一審判決提起上訴，本院於105年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人蔡清義、蔡清救、蔡清安、蔡清心、蔡鴻澤下項之訴部分及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人莊士勳、莊展川應再連帶給付上訴人蔡清義、蔡清救、蔡清安、蔡清心、蔡鴻澤每人新台幣五萬元及均自民國一百零三年六月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人蔡清義、蔡清救、蔡清安、蔡清心、蔡鴻澤其餘上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人莊士勳、莊展川連帶負擔二十三分之五，餘由上訴人蔡清義、蔡清救、蔡清安、蔡清心、蔡鴻澤負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又上開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第176條分別定有明文。
本件原審訴訟繫屬中「原審原告蔡吳○○(即原審原告蔡清義等人之母)」於民國（以下同）104年1月29日死亡，其繼承人為子女即原告蔡清義（長男）、蔡清救（次男）、蔡清安（三男）、蔡清心（四男）、蔡鴻澤（五男），有戶籍謄本、除戶謄本附卷可稽（見原審卷第14至18頁、第213頁）。該等繼承人並已於104年5月22日具狀聲明承受訴訟，核與上開規定尚無不符，自應予以准許，合先敘明。
貳、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款、第255條第2項分別定有明文。經查：
一、本件上訴人於原審起訴時，訴之聲明第一項所主張之事實係其前向莊○○購買與他人共有之坐落改制前臺中縣○○鄉○○○段○○○號土地（重測後臺中市○○區○○段○○○○號土地，下稱重測前○○○段00地號土地）其中面積11坪土地（下稱系爭土地），作為上訴人父親蔡○○之墓地使用，嗣因坐落臺中市○○區000地號土地再分割出同段000之0地號土地（下稱000之0地號土地），該系爭土地所在位置即在同段000之0地號土地上，然莊○○遲未依約履行移轉系爭土地所有權之義務。莊○○於97年間死亡，系爭土地所有權由被上訴人吳碧津、莊士勲、莊士錡共同繼承，惟因蔡○○之墳墓遭被上訴人莊士勲、莊展川擅自挖掘，而無法再使用，故依民法第254條之規定，以起訴狀繕本之送達向被上訴人吳碧津、莊士勲、莊士錡為解除買賣契約之意思表示，再依民法第259條、繼承之法律關係，請求被上訴人吳碧津、莊士勲、莊士錡返還買賣價金及自莊○○受領該價金時起算之利息。惟其此部分請求之訴訟標的，對莊○○之全體繼承人必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，應對莊○○全體繼承人一同起訴，被告當事人始為適格。而莊○○之繼承人除被上訴人吳碧津、莊士勲、莊士錡外，尚有被上訴人莊曜隆、莊美鶴，上訴人蔡清義於起訴時僅以吳碧津、莊士勲、莊士錡為被告，嗣於訴狀送達後，於103年6月25日以民事追加被告暨準備(三)狀追加莊曜隆、莊美鶴為被告，自合於民事訴訟法第255條第1項第5款之規定，應予准許。
二、本件上訴人訴之聲明第二項原為：「被告（即被上訴人，以下同）莊士勲、莊展川應連帶給付原告（即上訴人，以下同）各新臺幣（下同）100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」【見原審法院103年度中簡字第513號卷宗（下稱中簡卷）第2頁】；嗣於103年6月17日以民事準備(二)狀減縮該聲明為：「被告莊士勲、莊展川應連帶給付原告各50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」（見原審卷第48頁）；再於104年6月3日言詞辯論期日當庭減縮遲延利息起算日自102年12月31日起算（見原審卷第221頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，亦應准許。
三、本件上訴人於訴狀送達後，先於103年6月17日以民事準備(二)狀追加聲明：「被告莊士勲、莊展川應連帶給付原告300,000元，及自民事準備(二)狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見原審卷第48頁）；嗣於104年5月22日以民事請求擴張訴之聲明狀追加訴之聲明：「被告莊士勲、莊展川應連帶給付原告蔡清救、蔡鴻澤各200,000元，及自民事請求擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見原審卷第215頁），上訴人所為上開訴之追加，均係基於被上訴人莊士勲、莊展川共同擅自挖掘、破壞其父親蔡○○之墳墓等，侵害其等之財產權、身分權之同一侵權行為事實，請求之基礎事實同一，與首揭規定相符，應無不合。
參、上訴人已於原審最後訴之聲明第(二)項請求被上訴人莊士勲、莊展川應連帶給付上訴人300000元及遲延利息，此項即為墳墓建造費用、塔位費用、骨灰罈、擇日費用等財產上損害之總合，原審就此部分，僅判准墳墓建造費用73000元、塔位費用41200元、骨灰罈20000元、擇日費用6000元，合計142000元，駁回上訴人其餘之請求，上訴人於105年2月16日提起上訴，訴狀未具體指明對此部分上訴(見本院卷第7頁)，嗣於105年4月7日上訴理由狀，始於上訴理由狀上訴聲明增列第三項「被上訴人莊士勳、莊展川應再連帶給付上訴人新台幣壹拾萬玖仟捌佰元，及自民國103年6月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」（見本院卷第49頁正反面）。經核此係上訴聲明之追加，並非對原審起訴聲明以外金額之擴張，上訴理由狀載為「擴張」，似有誤會，應視為上訴聲明之追加，由本院一併予以審判。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人蔡清義於92年1月14日，以330,000元價格，向被上訴人吳碧津、莊士勲、莊士錡、莊曜隆、莊美鶴等五人（以下稱被上訴人吳碧津等5人）之父親莊○○購買系爭土地，作為上訴人父親蔡○○之墓地使用。上訴人蔡清義於購買系爭土地後，曾多次要求莊○○移轉系爭土地之所有權，惟莊○○始終未依約履行，嗣莊○○於97年間死亡，其繼承人為被上訴人吳碧津等5人，系爭墓地所坐落之000之0地號土地，於莊○○死亡後，係由被上訴人吳碧津、莊士勲、莊士錡3人共同繼承，且已以繼承為原因登記為該3人共有，而莊○○就上開買賣契約權利義務之法律關係，則應由其全體繼承人即被上訴人吳碧津等5人共同繼承，負履行義務，然被上訴人吳碧津等5人迄今仍未移轉系爭土地之所有權予上訴人。被上訴人莊士勲為使000之0地號土地得以順利出賣他人，竟唆使被上訴人莊展川，擅自挖掘上訴人蔡清義等5人所公同共有之蔡○○墳墓，並取出蔡○○之遺骸隨意棄置，上訴人發現後，隨即報警處理。而依傳統習俗，該墓地已無法再行使用，即便被上訴人吳碧津等5人現再將系爭土地之所有權移轉予上訴人蔡清義，亦無實益。是上訴人蔡清義等5人自得依據民法第254條規定解除系爭買賣契約，並分別以起訴狀繕本之送達、於103年9月12日言詞辯論期日當庭向被上訴人吳碧津、莊士勲、莊士錡，及被上訴人莊曜隆、莊美鶴之訴訟代理人為解除契約之意思表示，且依民法第259條第2項規定及繼承之法律關係，請求被上訴人吳碧津等5人返還買賣價金330,000元，及自莊○○受領買賣價金之日即92年1月14日起至返還之日止之利息。
二、被上訴人莊士勲唆使被上訴人莊展川擅自挖掘、破壞上訴人及蔡吳○○共有之蔡○○墳墓，並取出蔡○○之遺骸隨意棄置，致系爭墳墓遭毀損而無法再為使用，侵害上訴人、蔡吳○○之財產權，被上訴人莊士勲、莊展川為共同侵權行為人，且因系爭土地已無法再作為墓地使用，自無法以回復原狀之方法填補上訴人、蔡吳○○所受之損害，自應由被上訴人莊士勲、莊展川連帶以金錢賠償上訴人及蔡吳○○。而蔡○○墳墓係上訴人、蔡吳○○於92年間所出資建造，雖因時間久遠而無法提出建造費用之相關單據以證明該墳墓之實際造價，惟參以現今中部地區個人墓園每座之造價約為150,000元至500,000元，當時系爭墳墓建造之規格及材料均係採一般水準，懇請原審審酌市場行情，認定上訴人就系爭墳墓本體遭被上訴人莊士勲、莊展川挖掘、破壞而財產上損失232,800元。又上訴人、蔡吳○○因被上訴人莊士勲、莊展川上開侵權行為，而須將蔡○○之屍骨另行遷葬，因而支出塔位費用41,200元、骨灰罈20,000元、擇日費用6,000元，財產權受到侵害。是上訴人、蔡吳○○應可請求被上訴人莊士勲、莊展川應就其等破壞系爭墳墓所受之財產上損害及遷葬所生之必要費用連帶賠償300,000元。再查，蔡吳○、上訴人分別為蔡○○之配偶、直系血親卑親屬，被上訴人莊士勲、莊展川上開侵權行為，除侵害蔡吳○○及上訴人之財產權外，身分權亦受侵害，諸多不順遂之事接踵而來，讓上訴人內心均承受極大壓力及痛苦，久久無法回復，所受之痛苦不亞於當初喪夫、喪父之痛，尤其上訴人蔡清救因始終無法走出傷痛，罹患精神官能性憂鬱症、上訴人蔡鴻澤亦因終日惶惶不安而被迫自原先工作崗位離職，是被上訴人莊士勲、莊展川不法侵害上訴人之身分法益，上訴人、蔡吳○○自得依民法第195條第1項、第3項規定，請求被上訴人莊士勲、莊展川連帶賠償精神慰撫金各50,000元；另上訴人蔡清救、蔡鴻澤再請求被上訴人莊士勲、莊展川連帶賠償慰撫金200,000元等語。又蔡吳○○嗣於104年1月29日死，上訴人均為其法定繼承人，則其對被上訴人莊士勲、莊展川之上開損害賠償請求權，自應由上訴人共同繼承。為此，爰依民法第259條第2項規定、繼承及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，求為：(一)被上訴人吳碧津、莊士勲、莊士錡、莊曜隆、莊美鶴應連帶給付上訴人蔡清義330,000元，及自92年1月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)被上訴人莊士勲、莊展川應連帶給付上訴人5人共300,000元，及自民事準備(二)狀繕本送達翌日即103年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(三)被上訴人莊士勲、莊展川應連帶給付上訴人50,000元，及自102年12月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(四)被上訴人莊士勲、莊展川應連帶給付上訴人各50,000元，及自102年12月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(五)被上訴人莊士勲、莊展川應連帶給付上訴人蔡清教、蔡鴻澤各200,000元，及自民事請求擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(六)願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：
一、就上訴人蔡清義主張解除契約，請求被上訴人返還買賣價金33萬元本息部分：
(一)、按民間向他人購買土地作為往生者之墓地使用，係購買墳
墓所坐落土地之使用權。又民眾向公所申請將往生者之屍體埋葬於公墓內，係向公所繳納墓地（墓基）之使用費，埋葬8年或10年，即必須進行遷葬，故民眾向公所購買墓地（墓基）作為埋葬往生者屍體之用，並不是向公所購買墓地（墓基）之所有權，而是向公所購買墓地（墓基）之使用權，使用期限為8年或10年。茲於92年間，系爭土地附近之公墓經公所公告「禁葬」，而系爭土地係重測前○○○段00地號土地（面積為8,979.25平方公尺，約2,716.22坪）之ㄧ部分，當時共有人除莊○○外，尚有莊○○等人，上訴人蔡清義透過他人向被上訴人莊展川表示擬將其父親蔡○○之屍體埋葬於系爭土地，被上訴人莊展川遂請該筆共有土地之最年長共有人莊○○代表與上訴人蔡清義洽談購買墓地之事宜，嗣莊○○代表系爭土地之全體共有人將系爭土地之使用權出賣予上訴人蔡清義，並代表系爭土地之全體共有人與上訴人蔡清義訂立土地買賣使用合約書，以作為收受上訴人蔡清義交付購買系爭土地使用權之價金330,000元之收據。此由上訴人蔡清義與莊○○訂立之土地買賣使用合約書之記載、上訴人蔡清義亦未曾訴請移轉系爭土地之所有權，及上訴人於起訴前係向法院聲請對被上訴人吳碧津、莊士勲、莊士錡之財產假扣押，而非聲請對系爭土地為假處分，禁止被上訴人處分等情觀之，益證上訴人蔡清義並非購買系爭土地之所有權，而是購買系爭土地之使用權。
(二)、上訴人蔡清義於莊○○死亡前，並未對代表全體共有人之
莊○○請求履行系爭土地之所有權移轉登記之義務，於莊○○死亡後，亦未對莊○○之全體繼承人及其他共有人請求給付，自無從依民法第254條規定行使解除權。因此，上訴人蔡清義主張依民法第254條規定及繼承之法律關係，對被上訴人請求，並無理由。又如認該土地買賣使用合約書之當事人為上訴人蔡清義與莊○○，且上訴人蔡清義有民法第254條規定之解除權，而得依民法第259條第2款規定請求被上訴人吳碧津等5人給付金錢，則被上訴人吳碧津等5人亦得為同時履行之抗辯，請求上訴人蔡清義於請求被上訴人吳碧津等5人返還買賣價金暨遲延利息之同時，應給付被上訴人吳碧津等5人自92年1月14日起至102年10月1日止關於使用系爭土地作為蔡○○墳墓對價330,000元。
(三)、被上訴人莊曜隆、莊美鶴並不知莊○○於92年1月14日與
上訴人蔡清義就系爭土地訂立土地買賣使用合約書之事，且其2人並未繼承系爭土地所在之000之0地號土地，故無論上開契約當事人、性質為何，要求其2人履行莊○○生前處理系爭土地所發生之債務（該債務是否存在尚有爭議），顯失公平，故其2人依民法繼承編施行法第1條之3第4項規定，應無庸負擔履行莊○○處理系爭土地所發生之債務。
二、按改制前臺中縣殯葬管理自治條例第23條規定及依民間習俗，往生者之屍體經埋葬8年至10年，即會進行撿骨儀式，且公墓之墓地（墓基）之使用期限為8年或10年，民眾向他人購買土地作為墓地使用，其使用期限為8年至10年。因此，縱上訴人蔡清義與莊○○所訂立之土地買賣合約書未約定使用期限，惟民間習慣，其使用期限應為8年至10年。茲因有他人擬購買系爭土地所在之000之0地號土地，全體共有人均同意出售，而有關出賣該筆土地之事宜由被上訴人莊士勲負責處理，該土地上包括蔡○○之墳墓均須進行遷移手續。被上訴人莊展川受被上訴人莊士勲之拜託，於102年9月27日晚上8時許以電話聯絡上訴人蔡清義，表示系爭土地要出賣予他人，請其對系爭墳墓進行遷葬，上訴人蔡清義以其弟弟在大陸作生意，3日後會回來，其無法作主遷葬之事，予以推託。被上訴人莊展川向上訴人蔡清義表示將會等待3天，如其等仍不處理系爭墳墓遷葬之事，將會請專人為其等處理。
之後，除系爭墳墓外，系爭土地上之其餘墳墓均已遷葬完竣，被上訴人莊士勲遂委請風水師劉○○擇對蔡○○進行撿骨儀式之良辰吉日，經其選定於同年10月1日進行撿骨儀式，當日，被上訴人莊士勲準備水果、發糕、紅龜糕、五味碗、冥紙、飲料、餅乾、湯圓、糖果等物品進行祭拜，祭拜後，由撿骨師吳○○進行撿骨，撿骨師將骨骸清潔後，依照傳統風俗收納整齊，將之擺放於其所搭設於臺中市○○區○○路○○號之○○高分子化工公司後方空地之帳棚內。上訴人蔡清義、蔡清救、蔡清安、蔡清心、蔡鴻澤於102年10月2日至臺中市○○區○○路○○號之○○高分子化工公司之後方空地，由撿骨師從其所搭設之帳棚內取出蔡○○之骨骸，被上訴人莊士當時有準備大、小二個金斗甕，要讓上訴人選擇使用哪個金斗甕，惟上訴人並未使用之，即以紅布將蔡○○之骨骸及其所掛之戒指取走。嗣上訴人蔡清義於同年月4日至警局對被上訴人莊展川提出發掘墳墓罪之告訴。按被上訴人莊士於蔡○○埋葬逾10年後，委請地理師、撿骨師對蔡○○進行撿骨儀式，並依傳統風俗習慣進行祭拜，該儀式對蔡○○及上訴人均屬有利益之事務（無因管理行為），被上訴人莊士、莊展川並無上訴人所稱侵害蔡○○之墳墓、骨骸之主觀犯意，亦無將蔡○○之遺骸隨意棄置之行為，被上訴人莊士、莊展川所為應不該當於刑法第248條規定之發掘墳墓罪，故上訴人依侵權行為、繼承之法律關係，請求被上訴人莊士勲、莊展川連帶賠償其損害，自無理由。
三、就上訴人請求被上訴人莊士勲、莊展川連帶賠償財產上之損害及非財產上之慰撫金部分：
(一)、對上訴人主張其等及蔡吳○○支出塔位使用費41,200元、
骨灰罈20,000元、擇日費用6,000元不爭執，被上訴人同意給付。但否認上訴人及蔡吳○○因蔡○○墳墓本體所受損害為232,800元，上訴人並未提出證據資料以證明確有支付前開墳墓之造價費用，故上訴人請求被上訴人莊士勲、莊展川連帶賠償300,000元，並無理由。
(二)、蔡○○於92年1月14日前已死亡，上訴人與蔡○○間之身
分法益關係，於蔡○○死亡時即消滅，故上訴人基於與蔡○○間之身分法益，對被上訴人莊士勲、莊展川請求賠償精神慰撫金各50,000元，並無理由。又上訴人蔡清救於104年1月29日經醫師診斷為精神官能性憂鬱症，惟此與被上訴人莊士委託風水師、撿骨師於102年10月1日對蔡○○之墳墓進行撿骨儀式，間隔已近1年4月，故兩者間並無任何因果關係。另上訴人蔡鴻澤於103年9月15日起未任職，此與被上訴人莊士委對蔡○○之墳墓進行撿骨儀式，亦相距近1年，故二者間亦無任何因果關係。因此，上訴人蔡清救、蔡鴻澤各對被上訴人莊士勲、莊展川請求慰撫金200,000元，並無理由等語資為抗辯。
參、原審審酌兩造所提之攻擊防禦方法及舉證以後，認上訴人之訴為一部有理由一部無理由，判命：被上訴人莊士勳、莊展川應連帶給付上訴人蔡清義等５人14萬200元及自民國92年1月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人蔡清義等５人其餘之請求。上訴人蔡清義等５人提起上訴，上訴聲明求為判決：
１、原判決關於駁回上訴人後開第二項至第六項之訴部分，暨該部分假執行之聲請及訴訟費用之裁判，均廢棄。
２、被上訴人吳碧津、莊士勳、莊士錡、莊曜隆、莊美鶴應連帶給付上訴人蔡清義新臺幣參拾參萬元，及自民國92年1月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、被上訴人莊士勳、莊展川應再連帶給付上訴人新台幣壹拾萬玖仟捌佰元，及自民國103年6月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
４、被上訴人莊士勳、莊展川應再連帶給付上訴人新台幣伍萬元，及自民國102年12月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
５、被上訴人莊士勳、莊展川應再連帶給付上訴人各新台幣伍萬元，及自民國102年12月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
６、被上訴人莊士勳、莊展川應再連帶給付上訴人蔡清救、蔡鴻澤各新台幣貳拾萬元，及自民國104年5月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人吳碧津等5人之答辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴及擴張之訴 。
肆、兩造不爭執之事實：
一、莊○○曾於92年1月14日，與上訴人蔡清義簽立「土地買賣使用合約書」，內容記載「茲因土地座落大甲東段61番地面積拾壹坪賣給蔡清義父親蔡○○埋葬用墓地，每坪新台幣參萬元正，共合計新台幣參拾參萬元正，實收無誤」。
二、莊○○將「特定位置」之11坪土地點交與上訴人蔡清義之後，上訴人等人即在該「特定位置」之11坪土地上，建造往生者蔡○○之墳墓。
三、前開「土地買賣使用合約書」上所記載「座落大甲○段00番地」之總面積8979.25平方公尺，由莊○○與他人分別共有。
四、往生者蔡○○之墳墓設置於本件系爭土地上，迄至102年10月2日對往生者蔡○○進行「撿骨」儀式為止，前後已有10年以上之時間。
五、被上訴人吳碧津、莊士勳、莊士錡、莊曜隆、莊美鶴等五人均為莊○○之繼承人。
六、台中市○○區○○段○○○○號土地，於101年間分割出同段000-0地號，被上訴人吳碧津、莊士勳、莊士錡分得000-0地號土地、蔡○○之墳墓亦坐落於000-0地號土地上。
七、被上訴人吳碧津、莊士勳、莊士錡於102年間，將000-0地號土地出售給○○高分子化工公司，並移轉所有權登記與訴外人陳○○。
伍、得心證之理由：
一、上訴人蔡清義與莊○○所訂立之「土地買賣使用合約書」，其買賣之標的僅為系爭土地之使用權，而非買賣土地所有權，理由如下：
(一)、按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之
同意，民法第819條第2項定有明文。又按共有人固得自由讓與其應有部分，惟讓與應有部分時，受讓人仍按其應有部分與他共有人繼續共有關係，若將共有特定之一部分讓與他人，使受讓人就該一部分取得單獨所有權，則非民法第819條第1項所謂應有部分之處分，而為同條第2項所謂共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，不生效力（最高法院40年台上字第1479號民事判例意旨參照）。惟按當事人基於契約自由原則，於不違反強制規定及公序良俗之範圍內，既得自由訂定各種不同內容之契約，則即使物之使用價值，除違反強制規定及公序良俗外，自亦得為買賣之標的。又永久使用權如係特定人間相互約定之法律關係，具有相對性，即係以債權為標的，自得為買賣契約之客體（最高法院92年度臺上字第510號判決意旨參照）。
(二)、被上訴人吳碧津等5人為莊○○之繼承人等情，有莊○○
除戶謄本、被上訴人吳碧津等5人戶籍謄本在卷可參（見原審卷第20至22頁、第151、152頁），且為兩造所不爭執。又上訴人蔡清義與莊○○於92年1月14日所訂立之契約名稱為「土地買賣使用合約書」，其約定內容為：「茲因土地座落大甲東段61番地面積拾壹坪賣給蔡清義父親蔡○○埋葬用目的每坪新台幣參萬元正，合計新台幣參拾參萬元正實收無誤」等情，有該合約書附卷可稽（見中簡卷第7頁）。上訴人蔡清義雖主張其依上開契約向莊○○買受者乃系爭土地之所有權，故莊○○負有移轉系爭土地所有權之義務，然觀諸系爭土地為共有土地，有土地登記第二類謄本在卷可參（見中簡卷第8至10頁），且莊○○於上開契約中之簽名處亦有註明「代表」二字，由此可認系爭土地於上訴人蔡清義與莊○○訂立土地買賣使用合約書時，乃為共有土地，且此應為上訴人蔡清義於訂約時所知悉。而上訴人蔡清義與莊○○訂立上開契約之目的，既為作為墓地埋葬其父之用，顯見其係欲使用重測前○○○段00地號土地之特定部分土地，應堪認定。而系爭土地既屬共有土地之一部分，則依前揭說明，莊○○如欲將系爭土地所有權讓與上訴人蔡清義，則此處分行為非經全體共有人之同意，不生效力。倘若上訴人蔡清義僅係買受系爭土地之使用權，則因屬債權契約，縱莊○○未得其他共有人之同意，亦不影響其買賣契約之成立。是以上訴人蔡清義於訂立土地買賣使用合約書時，如係要取得系爭土地之所有權，約定之買賣價金330,000元亦係取得系爭土地所有權之對價，則其理當會先行確認莊○○是否有取得其他共有人之同意，以保障自身權益。然莊○○雖於上開契約簽名時註明「代表」2字，惟其訂立該買賣契約時，究竟哪些共有人同意莊○○處分系爭土地，並不明確，在此情形下，上訴人蔡清義顯然無法評估莊○○是否有依法處分系爭土地所有權之權利，及其日後取得系爭土地所有權之可能性，自無貿然訂立以系爭土地所有權為買賣標的之契約之可能。其次，依交易常情以觀，以土地所有權為標的之買賣契約，因出賣人所負義務為移轉土地所有權予買受人，且與買賣價金之支付具有對價性，故就買賣價金之支付，通常約定分期為之，且最後一期買賣價金之支付，多在辦理所有權移轉登記之同時；買賣雙方亦會就所有權移轉之重要事項，諸如交付所有權狀或約定所有權移轉登記之日期及稅捐、費用分擔情形，於契約中明確約定，然上開買賣契約，卻就辦理系爭土地所有權移轉登記事宜，隻字未提，就相關稅捐、費用之分擔，亦付之闕如；況該契約約定買賣之標的若為系爭土地之所有權，自無須於契約名稱處贅載「使用」2字，是由該契約名稱已經明確表示係「土地買賣『使用』合約書」等情，亦堪認上開契約僅係買賣系爭土地之使用權，而非以系爭土地之所有權為買賣之標的無誤。綜上，上訴人蔡清義主張其與莊○○所訂定者乃為系爭土地所有權之買賣契約，顯與該契約之名稱、一般不動產所有權買賣契約訂立之經驗法則不符，是其主張，尚難憑採。被上訴人吳碧津等5人抗辯上訴人蔡清義與莊○○所訂立之契約，買賣之標的僅為系爭土地之使用權乙節，應屬有據。
二、上訴人蔡清義主張被上訴人吳碧津等5人給付遲延，而依民法第254條給付遲延之規定，解除土地買賣使用合約書，以及同法第259條回復原狀之法律關係，請求被上訴人吳碧津等5人返還買賣價金330,000元及遲延利息，暨依同法第226條給付不能規定，請求被上訴人吳碧津等5人賠償損害，均非有據，理由如下：
按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。又按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年度台上字第42號判決意旨參照）。查上訴人蔡清義以被上訴人吳碧津等5人之被繼承人莊○○並未依土地買賣使用合約書之約定，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人蔡清義，而有給付遲延之情事，而以起訴狀繕本送達予被上訴人吳碧津、莊士勲、莊士錡、當庭向被上訴人訴訟代理人為解除契約之意思表示，並主張被上訴人吳碧津等5人應依民法第259條規定返還受領之買賣價金及自受領時起之利息等情，惟被上訴人否認之。查上訴人蔡清義與莊○○所訂立之土地賣買使用合約書所約定買賣之標的既為系爭土地之使用權，而非其所有權，則莊○○或被上訴人吳碧津等5人依土地買賣使用合約書當不負有移轉系爭土地所有權予上訴人蔡清義之義務。從而，上訴人蔡清義主張莊○○或被上訴人吳碧津等5人未將系爭土地所有權移轉登記予上訴人蔡清義，而有給付遲延情事，並無可採。又上訴人雖另主張於莊○○將系爭土地交付上訴人蔡清義作為蔡○○之墓地使用後，被上訴人莊士勲、莊展川擅自將蔡○○之遺骸挖掘取出，因系爭土地依習俗已不能再作為墓地使用，故形同上訴人喪失系爭土地之使用權，被上訴人吳碧津等5人已陷於給付不能，應依民法第226條第1項規定，負損害賠償責任等情，然上訴人蔡清義並未能舉證證明有墓地不能重複使用之習俗存在，是縱蔡○○之墳墓遭被上訴人莊士勲、莊展川挖掘，上訴人仍非不得於請求被上訴人吳碧津等5人履行土地買賣使用合約書之義務後，再將蔡○○之遺骸重新安葬在系爭土地上，故上訴人蔡清義主張被上訴人吳碧津等5人依土地買賣使用合約書所應為之給付已陷於不能之狀態，亦無可採。準此，上訴人蔡清義主張被上訴人吳碧津等5人給付遲延，而依民法第254條規定關於給付遲延之規定，解除土地買賣使用合約書，而請求依同法第259條規定請求被上訴人吳碧津等5人返還買賣價金330,000元，及自受領時起之利息，及依民法第226條之規定，請求被上訴人吳碧津等5人依給付不能之規定，賠償其損害，均無理由。
三、被上訴人莊士勲、莊展川未經上訴人、蔡吳○○同意，擅自挖掘上訴人及蔡吳○○公同共有之蔡○○墳墓，自屬故意不法侵害上訴人權利之行為，且此非屬無因管理之行為，理由如下：
(一)、被上訴人莊士勲、莊展川二人辯稱：伊未經上訴人、蔡吳
○○同意而挖掘上訴人及蔡吳○○公同共有之蔡○○墳墓，此乃有利上訴人之無因管理行為，並非故意不法侵害上訴人之行為等語。惟上訴人等人所否認。
(二)、被上訴人莊士勲因系爭土地所坐落之000之0地號土地已出
賣予第三人，而與被上訴人莊展川共同於102年9月27日，先由被上訴人莊展川告知上訴人蔡清義應於近日將蔡○○墳墓遷葬，否則將代為處理後，未徵得上訴人、蔡吳○○之同意，即由劉○○擇定日期，於同年10月1日進行祭拜儀式後，委託撿骨師吳○○破土開棺而發掘蔡○○之墳墓，繼而將墳墓內之蔡○○骨骸移出，放置於臺中市○○區○○路○○號之○○高分子化工公司廠房後方空地上等情，為兩造所不爭執，且有臺中市政府警察局大甲分局外埔分駐所受理刑事案件報案三聯單、現場照片附卷可稽（見中簡卷第12、66、67頁、原審卷第173至175頁、第186、187頁），而堪認定。又被上訴人莊士勲、莊展川因上開行為，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，認涉有刑法第248條發掘墳墓罪嫌，而以103年度偵字第2793號提起公訴，嗣經原審法院以103年度訴字第1044號刑事判決各判處有期徒刑6月，被上訴人莊士勲、莊展川不服，提起上訴後，分別經本院以104年度上訴字第412號刑事判決、最高法院以104年度臺上字第2450號刑事判決駁回其上訴，並確定在案等情，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書、原審法院及最高法院上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第96、97頁、第202至205頁、第278頁），並經原審調取上開刑事卷宗查閱屬實。
(三)、殯葬管理條例第28條規定：「直轄市、縣（市）或鄉（鎮
、市）主管機關得經同級立法機關議決，規定公墓墓基及骨灰（骸）存放設施之使用年限。前項埋葬屍體之墓基使用年限屆滿時，應通知遺族撿骨存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理之。埋藏骨灰之墓基及骨灰（骸）存放設施使用年限屆滿時，應通知遺族依規定之骨灰拋灑、植存或其他方式處理。無遺族或遺族不處理者，由經營者存放於骨灰（骸）存放設施或以其他方式處理之。」、第71條規定：「本條例施行前依法設置之私人墳墓及墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關經依第28條規定公墓墓基及骨灰（骸）存放設施之使用年限者，其轄區內私人墳墓之使用年限及使用年限屆滿之處理，準用同條規定。」；又101年6月12日制定之臺中市殯葬管理自治條例第16條第1項至第3項規定：「公立公墓墓基使用年限為10年；公立骨灰（骸）存放設施使用年限為30年。前項使用期限屆滿前，得依殯葬管理條例第25條第2項規定方式處理之。但有特殊情形需延長使用年限者，應於期限屆滿前向生命禮儀管理所或區公所申請延長，延長以一次並以1年為限。墓基使用年限屆滿時，經營者應通知墓主於3個月內撿骨存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理之。無墓主或墓主不處理者，由生命禮儀管理所或區公所代為存放於骨灰（骸）存放設施或以其他方式處理之，其所需費用得由墓主負擔。」。準此，蔡○○之私人墳墓使用年限應為10年，但有特殊情形需延長使用年限者，得申請延長1年，若期限屆滿，上訴人不依法處理時，始得依前揭規定由生命禮儀管理所或區公所依法處理。是縱蔡○○之墳墓已逾臺中市政府所訂之使用期限，上訴人經通知又不處理時，亦僅能由生命禮儀管理所或區公所代為處理，並非因而即得容許第三人任意挖掘、遷葬，是被上訴人莊士勲、莊展川以蔡○○之墳墓業已屆至使用年限，而抗辯其挖掘蔡○○墳墓之行為並無不法，自無可採。
(四)、民法第176條規定：「按管理事務，利於本人，並不違反
本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害」。故未受委任，並無義務而為他人管理事務，且不違反本人明示或可得推知之意思，方為適法之無因管理。而撿骨、遷葬，乃對祖先慎終追遠之重要儀式，且一般人認為此儀式關係子孫後代的興旺與健康，故通常須要先人及後代子孫之生辰以擇定吉日，無不慎重為之，然被上訴人莊士勲、莊展川在未經上訴人同意之情形下，枉顧社會重視屍體與撿骨之習慣，而逕行就蔡○○之骨骸為撿骨、遷葬事宜，自難認此舉符合上訴人之利益。再者，被上訴人莊士勲、莊展川自陳曾於102年9月27日就蔡○○墳墓遷葬等事宜，由被上訴人莊展川以電話聯繫上訴人蔡清義，上訴人蔡清義則以其無法作主為由推託等情，由此可知上訴人蔡清義於斯時並無立即就蔡○○骨骸進行撿骨、遷葬事宜，是被上訴人莊士勲、莊展川挖掘蔡○○墳墓之行為，顯違反上訴人可得而知之意思，亦難認係適法之無因管理甚明。
(五)、綜上所述，被上訴人莊士勲、莊展川既未經上訴人、蔡吳
○○同意，而擅自挖掘上訴人及蔡吳○○公同共有之蔡○○墳墓，自屬故意不法侵害上訴人等人權利之行為。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第196條分別定有明文。被上訴人莊士勲、莊展川未經上訴人、蔡吳○○之同意，擅自共同挖掘上訴人、蔡吳○○公同共有之蔡○○墳墓，則被上訴人莊士勲、莊展川顯然故意不法侵害上訴人、蔡吳○○之財產權，揆之上開規定，被上訴人莊士勲、莊展川自應負侵權行為連帶損害賠償責任。茲就上訴人之請求，分項審酌如下：
(一)、上訴人主張彼等及蔡吳○○因被上訴人莊士勲、莊展川之
不法挖掘墳墓行為，致受有支出骨灰罈20,000元、擇日費用6,000元、塔位費用41,200元之遷葬費用等情，並提出臺中市生命禮儀管理所自行收納款項統一收據收據聯、臺中市外埔區公所自行收納統一收據為證（見原審卷第51頁），且為被上訴人莊士勲、莊展川所不爭執，被上訴人莊士勲、莊展川並於原審103年9月12日、103年11月20日言詞辯論期日表示同意給付上開金額（見原審卷第160頁背面、第183頁），是上訴人請求被上訴人莊士勲、莊展川連帶賠償上開金額，共計67,200元（計算方式：20000＋6000＋41200＝67200），為有理由，應予准許。
(二)、上訴人主張彼等及蔡吳○○因蔡○○墳墓本體毀損所受損害為232,800元，然為被上訴人莊士勲、莊展川所否認。
而上訴人固提出之墓園價格網路列印資料為證（見原審卷第50頁），惟墳墓之造價多寡，因其面積大小、所用材料而異，且上開資料並未說明計算結果之依據；其所載中部地區個人墓園每座約150,000元至500,000元，其區間範圍亦屬過大，尚無從以此證明上訴人、蔡吳○○因蔡○○墳墓遭挖掘而受損害之金額為232,800元。上訴人所舉證人趙○○於本院雖到庭證稱伊為地理師兼風水師，92年間，確有受上訴人蔡清義之委託建造系爭墳墓，總造價為15萬元，建好後15萬元有付清等語(見本院卷第74頁、第75頁)。被上訴人則稱證人所稱價格過高等語。查證人趙○○所稱之15萬元係92年間建造系爭墳墓之造價，並非被上訴人莊士勲、莊展川二人挖掘墳墓時之價格。自難逕以92年間之造價作為上訴人所受損害之金額。而原審依上訴人之聲請，囑託正心不動產估價師聯合事務所鑑定結果，該鑑定報告係依據系爭墳墓面積約11坪、材料、碑文雕刻、護手及石雕裝飾、施工費用、等資料，而推算系爭墳墓於92年間之價格為10萬3千元，於102年10月（即被上訴人莊士勲、莊展川二人挖掘墳墓時）之價格為７萬３千元，該鑑定結果詳細計算各項成本並扣除折舊後所得系爭墳墓被挖掘時之價格數額，自較可採，上訴人主張系爭墳墓價值應為18萬2800元，扣除原審判命賠償之7萬3千元後，被上訴人莊士勲、莊展川二人應再賠償10萬9800元及利息，爰對此提起上訴，請求被上訴人莊士勲、莊展川二人應再給付10萬9800元及遲延利息等語（見本院卷第53頁），並非可採，應駁回此部分之上訴。
(三)、又上訴人主張系爭墳墓為其等與蔡吳○○公同共有，而蔡
吳○○業已死亡，上訴人均為其繼承人等情，已如前述，是依民法第1148條第1項前段規定，蔡吳○○對被上訴人莊士勲、莊展川之侵權行為損害賠償請求權，亦應由上訴人共同繼承。是上訴人依據繼承及共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人莊士勲、莊展川連帶賠償蔡○○墳墓遭挖掘所受損害共計140,200元（計算方式：67200＋73000＝140200），於法即屬有據，逾此數額之請求，為無理由。
五、另按人格權受侵害時，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。
其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第18條第2項、第195條定有明文。查上訴人主張彼等與蔡吳○○，均因系爭墳墓遭被上訴人莊士勲、莊展川二人挖掘，事先未由上訴人等人同意、擇日到場祭拜，即行挖掘，有悖風俗，使上訴人等人之身分權、上訴人與蔡○○間之父子關係之身分法益受侵害，精神上均感受痛苦，是上訴人等人依據民法第195條第1項、第3項規定請求被上訴人莊士勲、莊展川二人連帶賠償非財產上損害，自屬有據，爰審酌上開被上訴人莊士勲、莊展川二人擅自挖掘系爭墳墓，事先未由上訴人等人同意、擇日到場祭拜，即行挖掘，有悖風俗，使上訴人等人精神上感受痛苦等一切情狀，認被上訴人莊士勲、莊展川二人應連帶賠償上訴人5人之數額，以每人5萬元為適當。上訴人等人其餘關於非財產上損害，逾此數額之請求，均非有據。
六、綜上所述，①、上訴人依侵權行為、繼承之法律關係，請求被上訴人莊士勲、莊展川連帶給付上訴人財產上損害140,200元，及自103年6月19日起（被上訴人就此利息起算日並無意見，見原審卷第281頁正反面）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬正當，原審就此部分，為上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨，就其中10萬9800元本息部分，提起上訴(即上訴聲明第三點之聲明)，指摘原判決關於此部分失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。②、上訴人依據民法第195條，請求被上訴人莊士勲、莊展川二人擅自挖掘系爭墳墓，使上訴人5人每人均受有非財產上損害5萬元部分，上訴人5人此部分之訴均屬有據，原審就此部分，為上訴人5人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決關於此部分失當，求予廢棄，非無理由，應由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。③、其餘上訴部分，原審認上訴人之訴均無足採，而為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨，指摘原判決關於此等部分失當，求予廢棄，非有理由，均應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部無理由一部有理由，，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 陳 賢 慧
法 官 盧 江 陽法 官 邱 森 樟以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 105 年 6 月 30 日