臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第165號上 訴 人 林秀雲訴訟代理人 吳金棟律師
丁福順被 上訴人 黃玉蓮訴訟代理人 陳泰源律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國104年12月28日臺灣苗栗地方法院104年度訴字第464號第一審判決提起上訴，本院於105年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：附表所示之土地（下稱系爭土地）原為伊父黃炳松所有，黃炳松死亡後，由伊繼承取得系爭土地之所有權，詎料日前收受原審104年度司拍字第46號拍賣抵押物裁定（附表編號1之土地），始查悉系爭土地由上訴人設定有最高限額抵押權新臺幣（下同）300萬元，然黃炳松並未積欠上訴人任何借款，因此系爭抵押權所擔保之債權並不存在，縱有債權亦已因罹於時效而消滅，為此爰依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟等語，起訴聲明求為判決：㈠確認上訴人如附表所示之不動產，經苗栗縣銅鑼地政事務所以民國84年銅鑼地所字第002927號收件所設定擔保債權總金額為最高限額300萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在；㈡上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。上訴聲明求為判決：㈠上訴駁回，㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：黃炳松於84年7月8日前後分二次，親自前往戶政機關申請印鑑證明，向伊借款300萬元，並由丁福順代表上訴人交付予黃炳松，再由黃炳松提供其與○○○所共同簽發面額200萬元、100萬元之本票兩紙，作為金錢借貸之證據，並提供系爭土地設定最高限額300萬元抵押權予上訴人。
上訴人已就金錢借貸之交付借款、簽發系爭本票兩張代替借據、設定系爭抵押權作為擔保等事實，盡其舉證責任，依舉證責任轉換法則，應由被上訴人就上開事實負反證之舉證責任，證明系爭抵押權及所擔保債權均不存在等語資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回，㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為被上訴人之父黃炳松所有，於84年7月8日設定
本金最高限額300萬元抵押權予上訴人，存續期間為不定期限，清償日期為依照各個契約約定，黃炳松為設定義務人兼債務人。
㈡黃炳松於93年10月8日死亡，系爭土地所有權由被上訴人單獨繼承。
㈢上訴人向原審法院聲請拍賣附表編號1之系爭土地，由原審
法院以104年度司拍字第46號裁定准予拍賣，系爭抵押權所擔保之債權已因黃炳松死亡，及上訴人實行抵押權而告確定。
㈣系爭200萬元、100萬元本票上黃柏舜之簽名，確由○○○所親簽。
四、得心證之理由：㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因最高
限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881之12條第1項第5款定有明文，此項規定依據民法物權編施行法第17之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，又最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同（最高法院95年度台上字第596號判決要旨參照）。本件系爭土地上所設定之最高限額抵押權，雖於84年7月8日設定登記，然亦有民法物權編所增修上開修正條文之適用。上訴人既已向原審法院聲請拍賣系爭土地，系爭土地之最高限額抵押權所擔保之債權自因上訴人實行抵押權而確定。上訴人主張系爭土地所設定之最高限額抵押，實際上所擔保之債權即為黃炳松向其借款300萬元之債權，別無其他借款債權（見本院卷第173頁言詞辯論筆錄），被上訴人則否認有上開借款債權，是本件所應審究者厥為：系爭土地設定之最高限額抵押權所擔保之300萬元借款債權是否存在？（即黃炳松是否有向上訴人借款300萬元？）㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事裁判意旨參照）。本件被上訴人起訴主張系爭土地之抵押權所擔保之債權並不存在，上訴人辯稱系爭抵押權擔保之債權，為黃炳松向其所借款之300萬元債權等語，依照前開判例說明，應由上訴人就抵押權擔保之300萬元借款債權存在負舉證責任。
㈢經查，上訴人抗辯黃炳松於84年7月8日提供系爭土地作為擔
保，向伊借款300萬元，由丁福順代表上訴人，分2次各以200萬元及100萬元交付黃炳松，並由黃炳松提供其與○○○所共同簽發面額200萬元、100萬元之本票兩紙作為金錢借貸之證據外，並設定最高限額300萬元抵押權予伊等語，惟查，黃炳松係於84年7月8日提供系爭土地，設定最高限額300萬元抵押，權利人為上訴人，權利人及義務人均為黃炳松，約定存續期間為不定期，清償日期則就各個債務契約規定其清償日期，利息為無，違約金則每萬元，每逾一日加罰25元，此有上訴人於原審提出之他項權利證明書影本在卷可稽（見原審卷第54頁），是依設定時之資料觀之，並無任何已發生之借貸關係可循。上訴人雖提出面額200萬元及100萬元之本票為證，欲證明其與黃炳松間確實有300萬元借款債權存在，然本票為無因證券，不能僅以面票之簽發及交付，證明有借貸之事實（最高法院82年度台上字第1061號民事裁判意旨參照），更何況，證人即黃炳松之子○○○（共同於上開本票簽名及按指印）於原審審理時證稱：本票上之國字、姓名、身分證號碼及地址均為其字體，但伊不知道黃炳松曾是否向上訴人或丁福順借款300萬元，二紙本票上面之簽名均非黃炳松親自書寫，伊不認識丁福順等語（見原審卷第73、74頁），更難認該上開二紙本票係黃炳松向上訴人借貸之證明文件。至於上訴人所提出之苗栗縣西湖鄉戶政事務所開立之二紙印鑑證明，其開立之時間為84年7月8日，與設定系爭土地抵押權之登記時間相同，充其量可認為與設定抵押權有關，至於黃炳松是否有向上訴人借貸乙節，尚難據此認定。更何況，黃炳松確實提供系爭土地設定抵押權為最高限額抵押權予上訴人，此固為兩造所不爭執，惟最高限額抵押權所擔保之債權本具有不特定性，且於設定時通常並無債權發生，故設定抵押權後，是否會發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時本具有某種程度之不可預測性，此即最高限額抵押權與一般抵押權不同之特質，是尚難以有設定最高限額抵押乙節推認借貸關係成立。
㈣次查，證人○○○到庭證稱：「（問：你是否認識黃炳松？
）有見過那個人（即黃炳松），但是我不認識，我是後來問丁福順，才知道見過的那個人是黃炳松。」、「（上訴人訴訟代理人問：84年你見過丁福順、黃炳松，他們二人有無常在一起？）以前不曾看過那個人（即黃炳松），大約八十幾年只看過那個人（即黃炳松）一次，他與丁福順在交易，是在○○市○○區○○路○○巷○○號房屋，詳細時間不記得了。
」、「（上訴人訴訟代理人問：你剛剛說看到他們二人在交易意思為何？）我有聽到他們二人在說借錢、抵押房屋的事情，詳細情形我都不曉得。」、「（上訴人訴訟代理人問：你有無看到交錢的經過？）我有看到丁福順交錢，是用報紙包裝二層，確定金額我不知道，都是千元鈔一疊一疊，大約
七、八十萬元至一百萬元左右。（證人○○○當庭以手勢比出約不到一台尺的距離）」等語，是依照證人○○○所述，其曾於84年間目睹丁福順將一疊約70萬元至100萬元之現金交付予其所見之人，而該人乃據丁福順事後所述為黃炳松，至於該人實際上是否為黃炳松，則不得而知，況依照證人○○○所述，其所目睹丁福順交付予黃炳松之金額至多為100萬元，此與上訴人所述：丁福順曾代表上訴人將200萬元借款交付與黃炳松，正巧有○○○經過乙節（見本院卷第10頁之民事上訴理由狀所載），明顯不符，實難認定上訴人確有有委由丁福順交付200萬元予黃炳松。更何況，上訴人所述前後交付二次款項予黃炳松借款之事實，除無法提出另有交付之證明外，況就與黃炳松間之借貸情形，先後陳稱為：
⑴債務人（黃炳松）於84年7月8日向其借款300萬元（見原審卷第42頁狀紙所載），交付地點為○○市○○路○○○○○○隔壁，並稱有證人○○○可以作證，因○○○在苗栗曾載陳順福找尋黃炳松索債未果（見原審卷第46頁言詞辯論筆錄）；⑵於證人○○○於原審出庭作證之後，則改稱：交付地點為○○市○○○段○○○○隔壁部分，係指100萬元部分，第二次在土城住處是200萬元部分（見原審卷第62頁）；300萬元借款，係84年7月7日前後由丁福順分二次，分別將200萬元及100萬元，在台北市土城區親交黃炳松收下（見本院卷第9頁上訴及理由書所載），對於交付借款時間、次數、地點說法出現前後不一之情形，更難認為其所述之借貸事實確實存在。此外，上訴人對於其與黃炳松之間確有300萬元借貸關係存在乙節，復未能提出其他有利證據，自難認為其辯屬實，則上訴人辯稱應由被上訴人應負反證之舉證責任，證明系爭抵押權及所擔保債權均不存在云云，即無可採。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭土地上所設定之最高限額抵押權於確定時，其所擔保之300萬元借款債權不存在，為屬可採，上訴人所辯均無可取，是被上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，及確認所擔保之債權不存在，應予准許，原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光法 官 許石慶以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖昭容中 華 民 國 105 年 11 月 4 日附表：
┌──┬────────────────┬──────┐│編號│土地、建物標示 │設定權利範圍│├──┼────────────────┼──────┤│ 1 │苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地 │1分之1 │├──┼────────────────┼──────┤│ 2 │苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地 │1分之1 │├──┼────────────────┼──────┤│ 3 │苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地 │36分之1 │├──┼────────────────┼──────┤│ 4 │苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地 │36分之1 │└──┴────────────────┴──────┘