臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第179號上 訴 人 約瑟不動產經紀有限公司法定代理人 黃崐峰訴訟代理人 王晨瀚律師
沈炎平律師被上訴人 李宜陽訴訟代理人 陳進文律師上列當事人間請求給付退款事件，上訴人對於民國105年2月3日臺灣苗栗地方法院104年度訴字第370號第一審判決提起上訴，本院於105年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸拾萬元及自民國104年8月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）103年4月24日向上訴人購買坐落○○縣○○鎮中○○預售屋La MORE 2建案共計10戶，上訴人與其員工承諾與建商簽約完成後第二戶起，每戶給付傭金新臺幣（下同）10萬元，總計應給付金額為90萬元，然迄今完成簽約已逾11個月，上訴人仍不依約給付，爰依兩造間之約定居間契約，提起本件訴訟，聲明：上訴人應給付被上訴人90萬元，及自103年5月21日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之利息；願供擔保請准宣告假執行（原審僅准許被上訴人對於上訴人關於60萬元及自103年6月7日起之利息請求，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，不在本院審究範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則辯稱：被上訴人實際上係上訴人之兼職業務員，被上訴人違反上訴人「開價即底價」之規定，並因之造成上訴人損失，自不得向上訴人請領報酬；縱認被上訴人非上訴人公司之兼職業務員，被上訴人亦違反兩造居間契約之約定，且上訴人尚未自承銷之訴外人商喬企業有限公司（以下稱商喬公司）取得代銷報酬，依民法第568、571條規定，被上訴人亦無報酬請求權；證人葉昭松無權也無可能允諾被上訴人向上訴人購買第2戶起每戶可退款10萬元；又因被上訴人違反開價即底價之規定，將其中3戶加價賣給訴外人葉芷宜，導致葉芷宜事後發現，要求解約，上訴人不得不以被上訴人違反該拘束業務員之房屋銷售規則，而允諾代被上訴人之業務過失退款每戶10萬元共計30萬元予葉芷宜，造成上訴人公司30萬元損失，自得依法主張自被上訴人應得之介紹費中扣除等語，並於本院聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、被上訴人與上訴人公司間並非僱傭關係，而為仲介銷售關係。
（一）上訴人雖辯稱兩造間為僱傭關係，被上訴人為上訴人之兼職業務員，然為被上訴人所否認，並稱從未領過上訴人之薪水，亦未答應成為上訴人之員工等語（原審卷一第232頁）。按兩造間有無契約關係，是何契約關係，除以書面方式呈現外，除非是民法上規定之要式契約，否則雙方只要存在民法第153條所定訂立契約之合意，即成立民法上之契約。本件原審被告黃家進（被上訴人對黃家進之請求，業經原審判決被上訴人敗訴確定）具狀陳稱：其經營上訴人公司，為委託之建設公司代銷等語（原審卷一第223頁）、上訴人於原審所聲請之證人葉昭松於原審結證稱：伊之前為上訴人之員工，在跟被上訴人LINE當時，黃家進係上訴人之總經理，10萬元是公司的意思，伊只傳達這個意思，伊是把黃家進之意思，傳給被上訴人李宜陽，說第二戶以後每戶給傭金10萬元，這是上訴人公司明文規定，是總經理決定，是制式的，錢是公司出的，第二戶是被上訴人自己買或介紹均可以得到10萬元，黃家進有職權決定公司運作，當初上訴人公司決定權，全部在總經理黃家進身上，伊跟被上訴人講的話，是上訴人授權伊講的，LINE對話中所稱之「老師」即為黃家進，伊回答可讓被上訴人退5戶，因伊是有問過行銷主管，上訴人可以讓被上訴人退這5戶，渠是代表上訴人總經理跟被上訴人以LINE對話，上訴人黃家進授權伊去這樣宣傳，授權伊轉貼出去這個文案，伊跟被上訴人所為LINE的對話，都有經過上訴人總經理黃家進的同意，不是伊擅自作主對外講的話等語（原審卷二第13至19頁），另證人即上訴人所聲請之該公司員工吳聖文亦到庭結稱上訴人均是經由葉昭松跟被上訴人對話等語（原審卷二第33頁），是堪認葉昭松當時確經上訴人之總經理黃家進授權與被上訴人洽談兩造間之契約約定內容。而被上訴人所提其與證人葉昭松之通訊軟體LINE之對話內容，附於臺灣桃園地方法院104年度訴字第882號給付退款民事卷宗（以下簡稱：「桃院卷」）第9至19頁、原審卷一第24至35頁、第247至257頁，上訴人並不否認其確為上訴人當時職員葉昭松與被上訴人間之對話內容，及其形式上之真實性（本院卷第48頁背面），而兩造均未提出兩造間有何其他對話內容或書面契約，故上開LINE對話內容，應為兩造間權利義務法律關係之準據。
（二）觀諸上開LINE對話內容：「（103年5月12日）李宜陽（22：23）：剛剛老師公佈了一個非常英明的介紹費方式，可以幫我確定一下是真的嗎？每介紹一戶獎勵10萬。葉昭松（22：51）：對。李宜陽（22：54）：那個…我是不是應該要先把5戶退掉再重買才能拿獎勵呢？幫我問問好嗎？…葉昭松（23：14）：可讓你退。李宜陽（23：26）：然後再介紹朋友買嗎？葉昭松（23：17）：只能專任一間」（原審卷一第26頁），「（103年5月18日）李宜陽（22：
57）：但是我每賣出一間都會跟買家收10萬，老師那邊要麻煩配合完銷，不然會很麻煩。葉昭松（23：01）：嗯，老師也會給你10萬，接下來賣的都有」等語（原審卷一第
28、38、39、214頁），而其時上訴人公司並無其他人與被上訴人洽談條件，足認上訴人係經由其當時職員葉昭松，以前述LINE對話內容所稱「可讓你退」等語（原審案卷一第26頁），於103年5月12日與被上訴人成立契約，約定於被上訴人簽立第二戶後之訂購單買賣預約，如被上訴人本身或轉讓他人，並由被上訴人或受讓者與委託上訴人代銷之商喬公司簽立買賣本約，即由上訴人給付被上訴人每戶10萬元之「獎勵」，即使被上訴人103年5月12日前所買的之訂購單買賣預約亦可經由「退」（即無條件解約），再介紹他人向上訴人所代銷公司購買之方式取得上訴人願付之每戶10萬元獎勵，而該「獎勵」之性質，上訴人已自承為居間仲介之報酬，即介紹傭金等語（原審案卷一第243頁），又上訴人所提出渠與買受人葉芷宜間所訂立之「買賣契約解約還款切結書」上明載「緣約瑟經紀股份有限公司透過中間人李宜陽之居間仲介，代理銷售商喬企業有限公司…」（本院卷第52頁）亦自陳兩造間為居間仲介無誤。況依兩造所談之條件須被上訴人介紹並成功簽約，上訴人始給付一戶10萬元之費用，並非被上訴人無論被介紹者簽約與否均可領取固定之報酬，洵與僱傭關係重在勞務之付出迥異。
（三）查被上訴人所提訂購單，其於「附帶約定」欄記載：「1、買方應於○年○月○日○時攜帶本訂購單及簽約金新臺幣○元正及預登記產權名義人之身分證及印章一枚，親洽賣方事務所或接待中心簽立正式買賣契約，逾期者視同違約，賣方另催告，本訂購單自動作廢。2、簽約手續完成後，本訂購單自動失效作廢」等語（桃院卷第6至8頁），是簽立該訂購單後，尚需「簽立正式買賣契約」，故該訂購單應為預約而非本約，所稱「正式買賣契約」始為買賣本約。
（四）再按：「上訴人鑒於近年日益增加之房地預售屋買賣套利行為之課稅問題，發布新聞稿略謂：『個人購買預售屋在尚未取得該預售屋（含土地）所有權前出售，其所有權仍屬建設公司所有，買方僅購得未來取得房屋及土地之權利，故個人於建案完工前進行預售屋、購屋預約單或預定房地買賣協議書（俗稱紅單）之買賣，係屬預定不動產權利移轉之買賣，如有所得，依規定應申報財產交易所得，為所得稅之課稅範疇。』『依所得稅法第14條第1項第7類規定（條文內容略）…個人預售屋、購屋預約單或預定房地買賣協議書買賣出售『權利』之所得，皆屬財產交易所得，其交易獲利所得均應依實際買賣價格計算，依規定課徵所得稅。』有財政部高雄國稅局103年10月13日所發布『個人出售預售屋、購屋預約單或預定房地買賣協議書（俗稱紅單）之獲利所得，應申報財產交易所得』，及財政部北區國稅局103年8月21日所發布『預售屋買賣賺取差價屬財產交易所得，應申報綜合所得稅』等2則新聞稿可參。由上開新聞稿可知，稅捐機關縱知此類出售預售屋、購屋預約單或預定房地買賣協議書（俗稱紅單）之交易型態，已被眾多投資客利用作為以較低成本炒作賺取高額利潤之投資工具，其屬以套利為目的之交易至為明顯，卻仍認為個人從事此類交易所取得之獲利，應列為個人財產交易申報所得稅」（高雄高等行政法院103年度訴字第479號判決意旨參照，最高行政法院以104年度裁字第702號裁定駁回上訴），是前述買賣預約之訂購單，法律並未禁止以高於原所繳訂金之價格，加價移轉予他人，僅讓與人因轉讓所獲之利潤，需依法申報並繳納所得稅而已。立法院議案關係文書，亦同此見解（原審卷二第61頁）。
（五）參酌被上訴人所提上開LINE對話內容、訂購單影本（見桃院卷第6至8頁）、買賣契約影本（原審卷一第40至204頁），及上訴人係為委託之建設公司代銷，足認被上訴人係以前述訂購單，向訴外人商喬公司成立房屋買賣預約，而上訴人為商喬公司之代銷公司，黃家進則為上訴人之實際經營者及總經理，又前述上訴人給付被上訴人每戶10萬元之「獎勵」之約定，上訴人自承為居間酬金等語（見本案卷一第243頁），故兩造間為居間法律關係，被上訴人如將前述訂購單之買賣預約轉讓他人，並由受讓人與商喬公司（此乃上訴人指定以商喬公司名義為之）簽立正式買賣本約，依前述約定，被上訴人即得向上訴人請求第二戶之後每戶10萬元之居間報酬，上訴人公司亦不否認有此約定（原審卷一第20頁），此際被上訴人係轉讓自己之買賣預約，而非上訴人之買賣預約，被上訴人係將自己為訂購人名義之第一手訂購單轉讓他人，亦即將自己業已「買斷」（被上訴人須給付上訴人一戶10萬元以取得權利）之訂購單買賣預約移轉予他人，而非居間仲介他人直接向上訴人接洽簽立第一手訂購單之買賣預約，故被上訴人係為自己之利益，而為自己服勞務，而非為上訴人服勞務，是兩造間尚無事實上之僱傭關係，從而即使兩造溝通過程曾出現「兼職業務員」之字句，亦僅形式上之民間用語，且縱被上訴人於上開LINE對話中曾詢問何時去簽約較好、是否確定可拿到10萬元傭金等情，僅係為確定給付傭金之各種條件，尚難因此而認兩造間有指揮命令及從屬關係，亦不可能因此使兩造間之居間關係因此轉換為僱傭關係，故上訴人片面宣稱被上訴人為上訴人之「兼職業務員」，尚非有據。
（六）上訴人雖辯稱葉昭松僅係擔任土地開發，實際上為兼職業務員，無權代表公司與被上訴人成立契約云云，然查依前述LINE對話內容：「（103年5月22日）李宜陽（16：50）：○○重劃區大樓潛銷，開放紅單客四十名，額滿為止：
1、不需押金，可以退件。2、開價底價一樣，利潤十萬。完全為投資客著想，儘量配合。帥過頭團隊有五年售後服務，我們在○○○○區○○路○○○號成立中信房屋及竹南聯合代銷中心為各位服務五年，帥過頭就是服務保證，有意者請回覆，意者請洽昭松。李宜陽（16：50）這是什麼案子？葉昭松（16：52）：一樣不管何建案都1戶10萬。
…李宜陽（18：59）：紅單客ok算我一份。葉昭松：ok」（原審卷一第32頁），所稱：「意者請洽昭松」，葉昭松並以「ok」同意被上訴人加入；據此，關於被上訴人訂購單之轉讓，以及所稱「利潤十萬」之前述每戶10萬元居間報酬傭金等事宜，上訴人公司係以葉昭松為與被上訴人對口之聯絡人，無論葉昭松與上訴人間是否正式訂立僱傭契約，葉昭松事實上已然屬於為上訴人公司服勞務之人，況葉昭松更到庭結證稱：伊為上訴人公司前員工；伊於上訴人公司做土地開發等語（原審卷二第11、14頁），足認葉昭松與被上訴人為前述LINE對話當時，係上訴人公司職員，並負責擔任上訴人公司對外聯繫之窗口無誤。證人葉昭松雖另結證稱：李宜陽哪一戶可去賣，提出某戶別後，直接詢問可否賣，伊還要再跟吳聖文確認，這件事情上，伊無權代表公司決定等語（原審卷二第19、20頁），經核與證人吳聖文到庭所證：要賣哪幾戶，要先透過伊，那時伊在做銷控表等語（原審卷二第36頁）相符，故葉昭松之所以需向吳聖文確認何戶可由被上訴人居間仲介他人購買，僅僅係因吳聖文負責統籌「銷控表」，亦即記載何戶尚未出賣之總表，在確認尚未賣出之情形下，始可由被上訴人居間他人購買，此尚與被上訴人是否受上訴人之指揮監督無涉；除此之外，上訴人公司之其他意思表示，均係以葉昭松為意思表示及受意思表示之機關，此由被上訴人與葉昭松前述LINE對話：「（103年5月16日）李宜陽（21：11）：Ａ34Ｆ替我保留…（103年5月17日）李宜陽：4樓我確定賣掉了」（原審卷一第27頁），「（103年5月22日）李宜陽：我這邊客戶要了，請幫我保留」（原審卷一第32頁），亦可知所有買賣之確認，均僅由被上訴人通知葉昭松即可，明顯可證。
（七）上訴人雖另以證人吳聖文到庭結證稱：被上訴人有經上訴人公司之黃家進錄取通過（原審卷二第32頁），及證人葉昭松證稱被上訴人係經上訴人認定的人等語（原審卷二第17頁），而辯稱兩造為僱傭關係云云，然依上開卷證可知被上訴人經上訴人「錄取」，並非成為上訴人之受僱人而受上訴人之指揮監督，而係上訴人同意委由被上訴人居間仲介，願意依兩造間之居間約定給付酬金予被上訴人之意，故被上訴人為上訴人所稱其「認可」之人，蓋非任何人均得為上訴人居間仲介，兩造間勢必有成立居間契約之約定，此應為上訴人公司宣稱之「潛銷」，亦不能據此即認兩造間為僱傭關係。
（八）依證人吳聖文到庭結證稱：那時是自己先購買一戶之後，第二戶會有獎金10萬元，所謂紅單，不需要先付訂金10萬元，被上訴人把這5戶退掉，又再買，也有個案是沒有先簽紅單，但是轉讓紅單，就可以得到第二戶之後，每戶傭金10萬元等語（原審卷二第32至38頁）。是被上訴人雖不爭執如原審卷二第5頁表格（以下稱原審卷表格）所示編號7、10部分未各支付10萬元訂金即簽立訂購單買賣預約（購買紅單）（本院卷第48頁背面），然依上開證人吳聖文所證，亦非當然不適用前述每戶10萬元傭金之約定，僅係上訴人何時向被上訴人請求給付訂金之問題。
二、兩造間並無「開價即底價」之約定，被上訴人與葉芷宜間就原審卷表格所示編號7、8、9部分各向葉芷宜收取10萬元之行為並無違反民法第571條規定之情形。上訴人雖辯稱兩造間有「開價即底價」之約定，被上訴人就葉芷宜部分已違反上開約定，違反僱傭人之指示或違反居間契約民法第571條規定，均不得向上訴人請求本件酬金云云，然查：
（一）按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1項定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（最高法院58年臺上字第715號判例），又對話人為意思表示者，以相對人了解時發生效力，非對話者，以通知達到相對人時發生效力，民法第94條及第95條定有明文。…所謂表示反對之意思是否發生效力，自亦應分別對話或非對話，以相對人已否了解或通知已否達到相對人為斷（最高法院57年臺上字第3647號判例）。上訴人所稱兩造間有「開價即底價」之約定，既為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責。然遍查被上訴人與葉昭松前述LINE對話內容，上訴人公司從未明確告知被上訴人：「如被上訴人將紅單（訂購單）加價出賣轉讓，即不為給付被上訴人每戶10萬元之傭金」等情，故未曾將此部分之意思表示達到被上訴人之支配範圍，而置被上訴人隨時可了解其內容之客觀狀態，上訴人公司亦未就此部分舉證以實其說，自難因被上訴人將此部分訂購單加價轉讓出售，上訴人即得任意拒絕給付被上訴人此部分每戶10萬元之傭金。
（二）況依被上訴人與上訴人職員葉昭松之前述LINE對話：「（103年5月18日）李宜陽（22：57）：但是我每賣出一間都會跟買家收10萬，老師那邊要麻煩配合完銷，不然會很麻煩。葉昭松（23：01）：嗯，老師也會給你10萬，接下來賣的都有」（原審卷一第28頁），可知：被上訴人業已向葉昭松明確表示會加價10萬元將訂購單轉讓予買家後，上訴人非但不禁止亦不反對被上訴人之加價，反而鼓勵被上訴人：「老師也會給你10萬」。對此，證人葉昭松雖到庭陳稱：當初有看到10萬元這個數字，「嗯」的意思是有看到，會重申簽約完成，老師第二戶會給被上訴人10萬，那時沒有瞭解這段話的意思，只看到10萬，就重申開價就是底價，第二戶有10萬元傭金等語（原審卷二第22、23頁）。然依此部分對話內容可知：葉昭松非但未重申「開價即底價」，反而明確使用「也」字，表示在被上訴人每戶向買家收取10萬元以外，上訴人公司亦會經由黃家進交付被上訴人每戶10萬元之傭金。若證人葉昭松並未會意並理解被上訴人此部分對話意旨，而僅單純確認每戶傭金10萬元之約定，當無可能於此部分對話中，明確使用「也」字，並再度承諾被上訴人「接下來賣的都有」，用以消除被上訴人關於加價轉讓是否仍能請求傭金之疑慮，並鼓勵或至少同意被上訴人勇於加價轉讓其訂購單，以達其促銷目的，足認證人葉昭松此部分證述不實。且檢視前述全部LINE之對話內容，自此之後，直至103年5月22日16時50分，始出現「開價即底價」之對話（原審卷一第32頁），上訴人公司亦未舉證證明在此之前，已將「開價即底價」、「不得加價轉讓訂購單」之給付傭金條件，以意思表示通知達到被上訴人之支配範圍，而置被上訴人於隨時可了解其內容之客觀之狀態，此外證人吳聖文更到庭結證稱：沒有證據證明何人曾在何時告知被上訴人開價即底價，不能加價出售等語（原審卷二第33頁），且上訴人縱以網路直播方式，向公眾佈達宣傳「開價即底價」，亦非向被上訴人所為之意思表示，自難認兩造間，就前述第二戶以後每戶傭金10萬元之約定，曾附加任何限制條件。從而，依此部分LINE對話，上訴人公司既已經由證人葉昭松，向被上訴人意思表示同意被上訴人得加價轉讓訂購單，並同意除此之外，上訴人將另行給付被上訴人每戶10萬元傭金，希冀以雙重獎勵，激勵被上訴人積極居間仲介，上訴人自不能出爾反爾而任意以被上訴人加價轉讓訂購單為由拒絕給付被上訴人此部分傭金。
（三）依被上訴人與葉昭松前述LINE對話，直至於103年5月22日16時50分，始出現「開價即底價」內容，且係針對系爭建案以外之○○重劃區大樓而為之潛銷條件：「（103年5月22日）李宜陽（16：50）：○○重劃區大樓潛銷，開放紅單客四十名，額滿為止：1、不需押金，可以退件。2、開價底價一樣，利潤十萬。完全為投資客著想，儘量配合。帥過頭團隊有五年售後服務，我們在○○○○區○○路○○○號成立中信房屋及竹南聯合代銷中心為各位服務五年，帥過頭就是服務保證，有意者請回覆，意者請洽昭松。李宜陽（16：50）這是什麼案子？葉昭松（16：52）：一樣不管何建案都1戶10萬。…李宜陽（18：59）：紅單客ok算我一份。葉昭松：ok」（原審卷一第32頁，原始畫面見原審卷一第39頁），依該對話內容，係被上訴人主動將該文宣廣告內容提出，並詢問葉昭松：「這是什麼案子？」，顯示被上訴人並不知悉其中「開價即底價」之文句，是否適用於其本件請求之La More 2建案，此與葉昭松證稱：李宜陽看到向伊求證，伊說對等語（原審卷二第17、18頁），及證人吳聖文到庭結證稱：這個訊息未說明賣哪個房子等語（原審卷二第36頁），互核相符，足認被上訴人當時，根本尚未認知「開價即底價」之條件，更不知此一夾帶有「開價即底價」字句之廣告文宣，究竟是否適用於被上訴人本件請求之La More 2建案。葉昭松在被上訴人主動詢問下，亦未向被上訴人說明先前約定每戶10萬元傭金，係以「開價即底價」為條件，另證人葉昭松雖證稱：剛才說開價就是底價，利潤10萬，這樣代銷條件，是伊跟李宜陽在LINE對話中之基本認識等語（原審卷二第20頁），然既查無任何前述LINE之對話內容可資佐證，此部分當非證人葉昭松之見聞內容，而屬證人葉昭松之個人意見或推測之詞，不得作為證據。況上訴人公司亦無權將前述103年5月12日每戶10萬元傭金之約定，在未經被上訴人同意之情形下，自行片面增加「開價即底價」之條件限制。
（四）上訴人雖另辯稱上訴人「開價即底價」之行銷策略，係公司行之有年且與市場上其他代銷公司有所區隔之主打策略，短期內既不可能變更，更不可能僅因一銷售員所述而有所異動，再就被上訴人於103年5月12日之對話Line紀錄中表示：「我們只是不希望買得比別人貴，可以幫我們問一下老師嗎？這樣後面大家才能繼續一起賺錢。」、「（葉昭松：新建案均價19.5）10萬元獎金制度一旦實施，我們的成本就可能比別人貴10萬了，這次為了老師的案子，我直接把剛整理完工的透天降100萬出清。」（詳原審卷一第26-27頁）顯示被上訴人應知上訴人所開之價碼皆係底價之規定，因此才會跟葉昭松說不希望買得比別人貴，並認為10萬元獎金制度實施，會影響出售建案之成本，也正係因獎金10萬元之制度，上訴人更不能讓銷售員再私自加價，否則勢必影響公司出售建物之速度及營運，被上訴人必然清楚這一點，才會提及前開兩段對話，且被上訴人自己亦向上訴人買兩間，當知「開價即底價」之規定云云（本院卷第71、72頁、第65頁背面），然查被上訴人係於103年5月12日始與上訴人約定系爭居間契約如上述，並非長久之來即有居間契約之約定，此由原審卷表格所示編號2至6號本係103年4月24日購買訂購單買賣預約，嗣為符合系爭居間契約約定而解約再行購買一情至明，苟無上訴人特別告知，當無從知悉上訴人公司一向以來之行銷策略，且被上訴人為確認渠可加價出賣訂購單買賣預約，尚向葉昭松表明自己會向買家收10萬元，經葉昭松確認無誤已如上述，則上訴人以其「開價即底價」是一貫之行銷策略而辯稱被上訴人必知情，已屬無據，況被上訴人曾向上訴人買受二戶一情，實不足以推認被上訴人必知悉有「開價即底價」之規定；再以上訴人所稱「開價即底價」應係指其業務員售出房屋之成交價應與建設公司委託上訴人代銷之價格相同之意，本件原審卷表格編號7至10號之簽約價即係商喬公司之底價，難認被上訴人有違反「開價即底價」，至訂購單受讓人願以多少價格向轉讓人買受該訂購單之權利，純屬訂購單受讓人與被上訴人間之約定，亦憑被上訴人之個人能力，實與兩造間之約定無涉。
（五）按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。民法第571條固定有明文。本件被上訴人係轉讓訂購單之權利而向受讓人收取每戶10萬元之價差，倘被上訴人無法找到受讓人承接訂購單，即須自己與商喬公司成立買賣本約或接受10萬元遭違約沒收之風險，被上訴人賺取轉讓訂購單差價，衡情係屬財產買賣交易行為，並無違反誠實及信用方法，縱又自上訴人處取得每戶10萬元居間傭金，亦係因另與上訴人有居間契約，況上訴人亦自陳倘葉芷宜部分（此即被上訴人賺取訂購單差價部分）未解約，被上訴人仍可拿每戶10萬元傭金等語（原審卷二第55頁），足認被上訴人是否有10萬元傭金，實與是否賺取轉讓價差無涉，是本件並無民法第571條所規定之情形。
（六）綜上，上訴人未能證明兩造間有「開價即底價」之約定，被上訴人賺取訂購單轉讓之差額，乃被上訴人與受讓人間之約定，並不影響正式買賣本約之簽約價，是上訴人以被上訴人就葉芷宜部分違反「開價即底價」之約定及民法第571條規定，不得向上訴人請求本件酬金云云，亦非可採。
三、本件並無上訴人所指民法第568條第2項規定之情形。上訴人另以渠與商喬公司係簽包銷合約，若有買家解約，上訴人即須繼續銷售或自行買下該戶，系爭建案尚未完銷，故尚未自商喬公司取得代銷費用，依民法第568條規定，尚無須給付系爭傭金予被上訴人云云，按民法第568條第2項固規定契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬。然觀諸上開LINE對話內容，並無任何以上訴人公司自商喬公司取得代銷費用為被上訴人取得居間報酬請求權之停止條件之約定，兩造僅係約定被上訴人或訂購單受讓人與商喬公司簽立買賣本約時，被上訴人即有每戶10萬元之居間報酬，是以上訴人辯稱依民法第568條第2項規定，被上訴人不得請求報酬云云，容有誤會。又上訴人就此部分之舉證僅係LINE對話中曾有「（103年6月6日）李宜陽（16：59）：李宜陽：昭松午安，喔想請問關於紅單退款的90萬元我需要準備領款人的什麼資料嗎？葉昭松：要等老師跟建商領到錢再給你」（原審卷一第255頁），當時被上訴人並未反對云云，然被上訴人未立即為反對之表示並非即能證明兩造間曾約定待上訴人向建商領到錢後始有報酬請求權，況兩造係於103年5月12日成立系爭居間契約，當時所洽談之契約內容既無附加此等停止條件，上訴人尚無嗣後單方任意附加條件之理，縱上開「跟建商領到錢」為關於清償期之約定，業經被上訴人所否認，況上訴人之訴訟代理人陳稱：代銷報酬通常照工程進度來領約定比例的報酬，代銷成功的報酬並非馬上或整個建案完成才一次領報酬等語（本院卷第48頁），是上訴人究與建設公司如何約定代銷報酬之給付條件，可能性甚多，被上訴人實無從得知，衡諸常情，被上訴人當無同意此清償期約定之可能。
四、被上訴人所居間訂立之買賣契約嗣雖經解除，被上訴人仍得請求酬金。
（一）被上訴人固不爭執原審卷表格編號7至10號之買賣本約嗣後業已解除契約（本院卷第65頁），惟按居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響（最高法院49年臺上字第1646號民事判例）。雖當事人間若另行約定以某一事實之發生，即應為報酬返還之條件，法律既無禁止之規定，本於契約自由原則，自不能謂其不發生法律上之效力（最高法院70年度台上字第787號判決參照）。然遍查被上訴人與葉昭松前述LINE對話內容，並無任何解除契約即無傭金之約定，證人吳聖文更到庭結證稱：不清楚何人曾在何時告知被上訴人說簽約後解約即無傭金等語（原審卷二第33頁），是上訴人公司從未向被上訴人表示訂購單之受讓人如解除買賣本約，即無傭金等情。而上訴人既不爭執被上訴人本件所訴求者，為居間酬金之傭金等語（見本案卷一第243頁），則原審卷表格編號7至10部分之訂購單受讓人，縱嗣與商喬公司解除正式買賣本約，依上述說明，上訴人仍不得拒絕給付被上訴人此部分每戶10萬元之居間報酬傭金。
（二）按證人何某之證言非親自見聞，係個人的意見與推測之詞，均難以採信（最高法院104年度臺上字第2131號民事裁定意旨參照），是於民事案件，證人僅係就其所見聞之事實，而為陳述作證，其個人意見或推測之詞，不得作為證據。查證人吳聖文固到庭陳稱：大家有認知如果被上訴人介紹之客戶解約，上訴人公司即毋庸支付被上訴人每戶10萬元傭金，上訴人公司對此部分「可能」有講，不知道總經理有跟誰講過這部分，此部分係伊的認知，忘記有無聽到上訴人公司誰跟誰講，解除契約就不能請求每戶10萬元傭金，忘記有聽過還是沒有聽過等語（原審卷二第38、39頁），然證人吳聖文並未曾見聞上訴人公司何人曾向被上訴人表示解除契約即不得請求每戶10萬元傭金，故此部分僅係證人吳聖文個人意見或推測之詞，依上述說明，不得作為證據。
（三）上訴人另主張被上訴人與葉芷宜恐有通謀虛偽意思表示之合意，使上訴人為報酬之交付，嗣後再向上訴人主張遭被上訴人加價出售而解約云云（本院卷第75頁），然查上訴人於原審係主張葉芷宜當時向被上訴人買時尚不知公司有「開價即底價」之政策，而向被上訴人買到加價之訂購單受有損害云云（原審卷二第50、51頁），前後主張已有矛盾，且主張他人為通謀虛偽意思表示者應負舉證之責，上訴人徒以葉芷宜亦有直接向上訴人買兩戶，應早已知悉「開價即底價」之保證為其依據（本院卷第75頁），然倘葉芷宜早知上訴人有「開價即底價」之政策，為使被上訴人賺取傭金10萬元而與被上訴人通謀虛偽意思表示受讓訂購單，何以尚確實給付被上訴人每戶各10萬元之轉讓利潤而造成上訴人所謂之損失？是上訴人主張通謀虛偽意思表示不可採已屬至明。
五、被上訴人得向上訴人請求之居間報酬共計60萬元。上訴人不爭執原審卷表格編號2、4、5、6、7、10六間為被上訴人所介紹客戶向商喬公司訂立買賣本約（本院卷第48頁背面）。
（一）原審卷表格所示編號2至6部分：
１、此部分之訂購單，雖最初或係於103年4月24日所簽立，但兩造於103年5月12日成立每戶10萬元傭金之約定後，上訴人經由葉昭松以前述「可讓你退」之通話，同意被上訴人退掉（解除契約）（原審卷一第26頁，及原審卷二第55、56頁上訴人之自認），證人吳聖文亦到庭結證稱：被上訴人把這5戶退掉，又再買等語（原審卷二第38頁）。其後就此編號2至5之部分，均分別於103年5月21日及5月26日，由被上訴人本人或被上訴人介紹之呂藶桓、呂除好、陳力維，分別與商喬公司簽立正式買賣本約（正式買賣本約影本之日期，分別見原審卷一第66、82、112、132、183頁），自應適用前述103年5月12日每戶10萬元傭金之約定。
２、上訴人自承：翁逸峰為被上訴人指定之人等語（原審卷二第56頁），另證人葉昭松到庭結證稱：「（法官問：第二戶之後每戶給10萬是要自己成為紅單的名義人，還是說只要介紹就可以？答：介紹也可以，第二戶是他自己買或介紹也可以」等語（原審卷二第13頁），故編號2至6部分，既係由被上訴人出資簽立訂購單，並指定翁逸峰為訂購單之名義人，自應適用前述103年5月12日每戶10萬元傭金之約定。上訴人亦自認：被上訴人得請求此部分每戶10萬元之傭金等語（原審卷二第49頁）。是被上訴人就原審卷表格所示編號2至6部分，確能向上訴人公司請求給付第二戶之後每戶10萬元之居間報酬傭金，而除去被上訴人自己與商喬公司間成立正式買賣本約之第一戶外，其餘第二戶以後者，共計為4戶，故被上訴人就此部分，依前述103年5月12日每戶10萬元傭金之約定，自得向上訴人公司請求給付40萬元之居間報酬傭金。
（二）原審卷表格所示編號7、10部分之每戶10萬元傭金：編號7部分，上訴人公司自承：編號7之紅單（訂購單），有退掉再重新簽約，編號7、10正式買賣契約簽約日期為103年5月30日，上訴人公司同意退訂購單，但不用辦退款手續，即可推銷這戶，等到簽約當天，就會退給被上訴人之前所付之10萬元，傭金部分是事後再給等語（原審卷二第45、46、54、55頁），而上訴人對編號10部分買賣本約簽訂日期並無意見。是編號7之部分，既係於103年5月12日前述每戶10萬元傭金之約定後，由被上訴人退訂解除契約並重新簽立訂購單，編號10之部分，則係於103年5月12日後第一次簽立訂購書，並均於103年5月12日後之103年5月30日，由被上訴人居間仲介之人與商喬公司簽立正式買賣本約，自均應適用前述103年5月12日每戶10萬元傭金之約定。故就此部分，被上訴人自得向上訴人請求給付20萬元之居間報酬傭金。
六、上訴人主張以其30萬元損失抵銷被上訴人之居間報酬請求權部分，為無理由。
（一）上訴人主張被上訴人所提原審卷表格所示編號7至9部分，因被上訴人轉讓訂購單買賣預約予葉芷宜時，每戶向葉芷宜多收10萬元，致嗣後葉芷宜解約時，上訴人賠償葉芷宜共計30萬元之差額損失，被上訴人與葉芷宜恐有通謀虛偽意思表示之合意，使上訴人為違約款項之交付，縱非通謀，上訴人因可歸責於被上訴人之錯誤告知，致賠償葉芷宜30萬元，造成上訴人之損失，爰依民法第184條第1項、第544條向被上訴人請求賠償，並與被上訴人得請求之居間報酬抵銷云云（本院卷第75、94頁），然被上訴人辯稱上訴人係自行任意給付葉芷宜，與被上訴人無關，非可認係上訴人之損失等語，上訴人即應負舉證之責。
（二）上訴人雖提出渠與葉芷宜103年10月17日所簽立之「買賣契約解約還款切結書」（本院卷第52頁），以證明其確已因被上訴人所仲介之葉芷宜所買受之不動產有差價，而於葉芷宜與商喬公司解約後退還價差共30萬元予葉芷宜，然按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」民法第184條第1項定有明文。是依侵權行為之法律關係請求損害賠償，需行為人主觀上有故意、過失，客觀上有不法侵害行為，並請求權人受有損害、且其所受損害與行為人之不法侵害行為間，有相當因果關係，為其前提要件。上訴人主張被上訴人與葉芷宜通謀，是因被上訴人自陳有告知葉芷宜加價出售訂購單，並向葉芷宜表示解約以後可向上訴人請求損害賠償，其等二人通謀，對上訴人構成侵權行為云云（本院卷第91頁背面），然按通謀虛偽意思表示係互為意思表示之二人均無為其意思表示拘束之意，依被上訴人雖已陳明渠有跟葉芷宜說，紅單渠10萬元買進，此紅單賣葉芷宜20萬元等語（原審卷二第宗第48頁），但未曾陳稱曾向葉芷宜表示解約以後可向上訴人請求損害賠償，而被上訴人嗣確已向葉芷宜收取每戶10萬元之價差，如何能謂被上訴人是通謀虛偽意思表示？又被上訴人出售自己之訂購單權利，亦難謂為「不法行為」，況上訴人嗣後亦相信葉芷宜確有給付該30萬元價差，而給予葉芷宜30萬元，則堪認葉芷宜確曾支付30萬元加價購入訂購單權利，益見葉芷宜亦無不受其意思表示拘束之意，亦即被上訴人與葉芷宜間就以1戶20萬元（3戶共60萬元）購買訂購單權利一事確有合意，是以上訴人主張被上訴人與葉芷宜有通謀虛偽意思表示，對渠構成侵權行為，依民法第184條第1項請求損害賠償云云，自屬無據。
（三）按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，為民法第544條所明定，而兩造間為居間之法律關係，屬特別之委任關係，在居間條文中無居間人損害賠償規定之情形，固可透過法律之補充規定來解決，然依民法第544條之規定，亦必須被上訴人因處理居間事務有過失，或因逾越權限之行為，並因之造成上訴人所生之損害，被上訴人始應負賠償之責。本件被上訴人之訂購單，既為被上訴人與商喬公司之買賣預約，而非兩造間之契約，被上訴人亦非上訴人公司之受僱人或代理人，則基於私法自治、當事人意思自主及契約自由原則，被上訴人即得自由處分該訂購單，並得自行決定以何價格轉讓予何人，上訴人公司無權拘束、干預、要求、過問被上訴人「開價即底價」而必須以每戶10萬元訂金之「原價」轉讓予他人，更無權制定所謂「開價即底價之統一規則」，是被上訴人以每戶20萬元之代價或以其他加價方式，將原審卷表格編號7至9之訂購單分別移轉予葉芷宜，自與上訴人無關，尤以上訴人未能證明其確有將「開價即底價」之給付仲介傭金之條件告知被上訴人如上述，亦即被上訴人之加價轉讓其訂購單買賣預約，並無過失，或逾越上訴人約定之權限。上訴人公司若未經訂購單簽立人即被上訴人之同意，自行對外宣稱前述紅單（訂購單）「開價即底價」，即屬對外承諾自己無權承諾之事，並對外要求自己無權要求之事，即應自行負責，對於信其承諾而主張受損害之訂購單受讓人葉芷宜，是否應負擔損害賠償責任，即與被上訴人無涉。況上訴人自陳葉芷宜與商喬公司係合意解除契約（原審卷二第47頁），而依「買賣契約解約還款切結書」上所載，葉芷宜總共買了六戶（其中一戶即編號10，為葉芷宜以曹先生名義購買），其中四戶係經由被上訴人居間介紹，而其中僅三戶有各多收10萬元轉讓訂購單差價，然商喬公司竟同意葉芷宜解除全部六戶房屋，則葉芷宜是否有法定或約定之解除事由？解除契約事由是否與被上訴人有關？實有未明，更甚者，倘葉芷宜無端要求解除買賣本約，是否應依正式買賣契約第10條負違約責任？亦非無疑，商喬公司率爾同意葉芷宜解約，並同意給付所謂「差價」予葉芷宜，實與被上訴人無關，益證被上訴人之加價轉讓其訂購單買賣預約，與上訴人所謂之30萬元損害並無因果關係。被上訴人與葉芷宜間要以多少價格成立訂購單權利買賣，不論買受預購單當時葉芷宜是否知悉上訴人有「開價即底價」之規定，均係葉芷宜自願承受，基於契約自由原則，是否為葉芷宜之損失？亦非無疑；尤以「買賣契約解約還款切結書」上明載「上訴人『代理』商喬公司返還買賣契約價差予葉芷宜」，收款明細確認表上「案名」亦載「商喬代墊（葉ｓ款）」，堪認上訴人係代理商喬公司返還價差，則不論上訴人或商喬公司是否應返還30萬元予葉芷宜既已有未明如上述，而上訴人於代理返還後能否及是否願向商喬公司請求返還，乃涉及上訴人與商喬公司間之關係，尤難以上訴人未向商喬公司請求返還而認係上訴人之損失。綜上，上訴人既無法證明被上訴人有過失或逾越權限，並因而造成上訴人之「損失」，則其依民法第544條請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。上訴人於本院第1次言詞辯論後始具狀聲請傳喚商喬公司人員、上訴人公司會計及葉芷宜，確認系爭30萬元款項確實由上訴人負擔，並無嗣後再向商喬公司請款，或代理商喬公司退款，及葉芷宜是否錯誤認知被上訴人有代理上訴人銷售房屋之表示外觀云云（本院卷第81、95頁），因上訴人無法證明此30萬元確為葉芷宜之損失而為上訴人或商喬公司所應賠償者，則事實上最終負擔者為何人，即與本院判決結果不生影響，自無傳喚上開人員之必要。
七、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」，民法第229條第2項前段定有明文。次按：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5」，民法第203條定有明文。查被上訴人前述得向上訴人請求之居間報酬傭金60萬元，兩造均未舉證證明其給付期限為何，自屬給付無確定期限者。而被上訴人於介紹他人與商喬公司簽立正式買賣本約時起，即得向上訴人公司請求前述應得之傭金。查前述原審卷表格編號2至5之買賣本約簽約時間，均為103年5月21日（原審卷一第66、82、132、183頁買賣契約書影本），而被上訴人主張：編號6之買賣本約係簽立於103年5月26日等語，為上訴人公司所不爭執（原審卷二第45頁），另上訴人公司自承：編號7、10部分，買賣本約簽約日，均為103年5月30日等語（原審卷二第45、54、55頁），嗣被上訴人雖於103年6月6日，第一次以「具體數額」詢問葉昭松：「（103年6月6日）李宜陽（16：59）：昭松午安：喔想請問關於紅單退款的90萬元我需要準備領款人的什麼資料呢？」（原審卷一第33頁），依被上訴人之意思僅係詢問葉昭松報酬之請領方式，難認有向葉昭松請求報酬之意思，於後續的對話記錄中亦未見被上訴人有再向上訴人請款之表示，更遑論有催告請求之意，故應以原審起訴狀繕本送達為催告之意思表示，遲延利息依民法第229條第2項之規定，應以自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即104年8月27日，送達證書見原審卷一第13頁）起算，方屬正當。被上訴人逾此部分之利息主張，即無理由，應予駁回。
肆、綜上：被上訴人依103年5月12日與上訴人成立之居間報酬傭金契約，得向上訴人公司請求原審卷表格所示編號2、4、5、6、7、10部分每戶10萬元共計60萬元之傭金，而上訴人公司拒絕支付編號7、10部分之傭金，並主張以支付訴外人葉芷宜之30萬元主張抵銷，並無理由。從而，本件被上訴人之訴，在60萬元及自104年8月27日起至清償日止依年息百分之五計算之遲延利息範圍內，為有理由，逾此部分之利息主張，即無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保後，准、免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為供擔保後，准、免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先法 官 張恩賜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳文琴中 華 民 國 105 年 6 月 29 日