臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第123號上訴人即附帶被上訴人 呂淑美訴訟代理人 陳姿君律師
參 加 人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 蔡宏圖訴訟代理人 許崑寶
邱德旻吳彥明被上訴人即附帶上訴人 徐陳雪梅訴訟代理人 吳皓偉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年1月25日臺灣彰化地方法院102年度訴字第468號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於105年9月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命呂淑美給付徐陳雪梅新臺幣一百四十九萬五千二百六十六元本息部分，及該部分假執行之宣告暨命呂淑美負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，徐陳雪梅在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（包括附帶上訴費用），均由徐陳雪梅負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人即附帶上訴人徐陳雪梅（下稱徐陳雪梅）主張：㈠上訴人即附帶被上訴人呂淑美（下稱呂淑美）為參加人公司
之保險經紀人，於民國80年間向徐陳雪梅招攬保險，徐陳雪梅陸續投保下列保險：⑴萬代福211終身壽險（保單編號：0000000000）、⑵保本111終身壽險 （保單編號0000000000）、⑶MJ金滿意養老保險（保單編號0000000000）、⑷開利年年終身保險（保單編號：0000000000）、⑸樂活年年終身保險（保單編號：0000000000）、⑹金鑽還本利率變動終身保險（保單編號：0000000000）、⑺添鑫終身壽險（保單編號：0000000000），因徐陳雪梅並不識字，呂淑美遂向徐陳雪梅稱「以轉帳方式繳交保險費，得享有1%之優惠為由，每期由其向徐陳雪梅收受保險費後，存入該帳戶，再以轉帳方式繳交保險費，較為方便」等語，藉以徵得徐陳雪梅開戶，並要求徐陳雪梅將存摺及印章交付其留存。呂淑美即以徐陳雪梅名義於第一商業銀行開立「戶名：徐陳雪梅，帳號：000-00-000000」之帳戶 （下稱系爭第一銀行帳戶），嗣並於國泰世華銀行開立「戶名：徐陳雪梅，帳號：000-00-0000000」之帳戶（下稱系爭國泰世華帳戶）。
㈡徐陳雪梅於投保後，均逐期將應繳保費交付予呂淑美。詎呂
淑美未經徐陳雪梅同意，即以系爭保單貸款，並將款項據為己用；且徐陳雪梅投保所應得之保險給付及交付之保險費，亦均遭呂淑美無權領用，茲分述如下：
⒈萬代福211終身壽險部分：本保險於95年1月14日期滿，得
領取滿期金額新台幣（下同）309,828元，於95年1月18日匯入系爭第一銀行帳戶，呂淑美竟分別於95年 1月23日、25日、26日各提領現金25萬元、1萬元、5萬元，共計提領31萬元。
⒉保本111終身壽險部分：本保險於93年5月14日期滿，同年5月12日遭呂淑美無權領取參加人開立之支票122,498元。
⒊MJ金滿意養老保險部分：呂淑美於95年11月10日曾以保單
貸款217,000元， 於該日匯入系爭第一銀行帳戶，旋於95年11月13日遭呂淑美以現金方式領取；嗣97年7月7日期滿後，期滿金22,098元匯入系爭國泰世華帳戶，亦遭呂淑美領取。
⒋開利年年終身保險部分：本保險承保期間，參加人分別於
97年9月22日及99年9月20日匯入系爭第一銀行帳戶年金各2萬元，其中97年9月22日匯入之年金，遭呂淑美於97年 9月26日以現金提領，99年 9月20日匯入之年金，則遭呂淑美於99年10月25日以現金方式提領。嗣97年 9月26日呂淑美又以本保單貸款67,000元，亦遭其領取。後於99年10月4日解約時，解約金167,480元匯入系爭第一銀行帳戶，同遭呂淑美於99年10月25日領取。
⒌金鑽還本利率變動終身保險部分：本保險承保期間，呂淑
美於97年9月26日以保單貸款136,000元，匯入系爭第一銀行帳戶後，呂淑美分別於97年9月26日及97年10月2日分二次以現金方式提領。
⒍另呂淑美於92年 7月18日向徐陳雪梅收取保費，存入系爭
第一銀行帳戶47,000元， 除於92年7月21日繳交保費外，竟於92年7月24日無故領取現金35,000元；復於96年4月17日向徐陳雪梅收受保費，存入系爭第一銀行帳戶52,000元，而於96年4月24日又無故領取現金5萬元。
㈢又呂淑美以徐陳雪梅名義參與合會，會首為巫雅瑩，合會期
間自94年4月15日起至96年12月15日止，金額為2萬元，底標金額 1千元，嗣徐陳雪梅標得尾會，會款應為64萬元，呂淑美卻僅給付徐陳雪梅之媳婦20萬元，其餘款項則以會首已無資金為由而未交付。嗣經徐陳雪梅家人查證，始知悉呂淑美逕自領取標會所得會款64萬元，再將其中20萬元給付徐陳雪梅之媳婦，其餘44萬元則據為己有。
㈣徐陳雪梅與呂淑美間並無授權託管款項，亦無授權呂淑美得任意提領徐陳雪梅帳戶款項之約定：
⒈查徐陳雪梅並不識字，亦無金融交易之專業知識，故呂淑
美以轉帳方式繳交保險費，得享有1%之優惠為由，要求徐陳雪梅開立帳戶，徐陳雪梅即於87年 5月15日開立系爭第一銀行帳戶，並將存摺及印章交予呂淑美（當時徐陳雪梅為57歲，並非如其於原審陳稱之60幾歲，應予更正）。呂淑美亦自承87年5月15日至93年5月12日間之保費均係徐陳雪梅以現金委託呂淑美存入系爭第一銀行帳戶轉帳扣款一事，足認徐陳雪梅當初將系爭帳戶存摺及印章交由呂淑美保管，僅係在授權呂淑美於收受徐陳雪梅所交付之現金後代為存款，用以供轉帳繳交保險費而已。此即徐陳雪梅授權予呂淑美之目的及範圍，並非授權呂淑美得逕自提領保險金等款項，呂淑美擅自領取該帳戶內之款項供己使用，顯已逾越授權範圍。此參徐陳雪梅於原審證述：「（問：你是因為什麼原因才去開第一銀行的帳戶？）是為了要繳保險費所以才去辦，是呂淑梅去幫我辦開戶，我沒有去。……」、（問：你剛剛說呂淑梅有去幫你辦開戶，你第一銀行的錢是如何來的？）我有幫人撿韭菜、拔草還有在台糖會社工作，我也曾經有請呂淑美將錢存入帳戶裡面，準備以後可以繳保險費用」等語亦足證之。又交付存摺及印章，無法推認兩造有授權呂淑美提領款項並代為保管之約定，是以衡諸徐陳雪梅前後之供述、系爭帳戶存摺交易紀錄及呂淑美之陳述，足見徐陳雪梅並未自認「有拿存摺及印章授權呂淑美領錢出來繳保費」之事實。
⒉徐陳雪梅發現其保險給付、保險費及會款遭呂淑美無權領
用後，徐陳雪梅之孫女徐嫚娸打電話向參加人申訴，參加人遂請呂淑美及公司區主任分別於102年3月4日及同年3月
6 日至徐陳雪梅家中協商，協商時間及地點為雙方事前同意，徐陳雪梅兒子及孫女並未勉強呂淑美至徐陳雪梅住家，依錄音譯文所載協商內容，係針對徐陳雪梅投保保險之保險給付、會款等款項之資金流向，要求呂淑美提出說明，倘如呂淑美所稱徐陳雪梅有授權其託管款項之情事（徐陳雪梅仍否認之），則呂淑美當時既已承認提領徐陳雪梅帳戶內之款項，何以就提領款項之緣由隻字未提，直至徐陳雪梅提起本件訴訟後，始辯稱徐陳雪梅授權其託管款項，惟就如何授權迄未提出任何證明，足見託管授權一事，實係呂淑美臨訟編造，並不足採。至呂淑美於102年7月30日寄發之存證信函，僅係其單方宣稱之內容，其逕予主張兩造存有委任契約，與事實不符，並不足採。
⒊而徐陳雪梅郵局帳戶雖有固定匯入身障補助款項，惟該筆
補助與徐陳雪梅投保之保險無涉。蓋徐陳雪梅自92年起即領取身障補助，若徐陳雪梅授權呂淑美得提領款項，再繳交保費，依呂淑美所自承87年5月15日至93年5月12日，保費係徐陳雪梅以現金委託呂淑美存入系爭第一銀行帳戶轉帳扣款，此段期間呂淑美並無提領款項並託管之情事，且倘有因徐陳雪梅領取身障補助而須託管款項之情事，何以於上述協商過程中呂淑美均隻字未提，顯見徐陳雪梅領取身障補助，與呂淑美所稱託管約定一事無涉。況倘因徐陳雪梅領有身障補助，不敢把錢存入銀行云云，則呂淑美更應將帳戶內之款項及會款交給徐陳雪梅，而非由呂淑美提領後自行保有，且徐陳雪梅投保之目的係為儲蓄，過程中竟未領取任何款項，衡諸常情，徐陳雪梅豈有一直投保新保險、以現金給付保險費，而未領取任何保險給付之理，若徐陳雪梅確無資力繳交保費，大可將各該保險契約解除後，領取剩餘之保單價值，何以迄今徒支出大筆保費，而未獲得任何給付，益證呂淑美所稱與事實不符。
⒋又呂淑美逕自領取上述標會所得會款64萬元，再將20萬元
給付徐陳雪梅之媳婦，其餘44萬元則據為己有，於96年12月18日以現金404,000元 存入呂淑美台中商銀帳戶（參原審原證十五），此金額幾等同呂淑美應交付而未交付徐陳雪梅之合會會款，且呂淑美存入該筆款項後，旋即於同日將50萬元款項轉出該帳戶，該帳戶僅剩餘額85,613元，顯見該會款並非如呂淑美所辯係徐陳雪梅委託保管並用以繳交保費之用，而係供呂淑美資金周轉之用，足證呂淑美確有無權領取徐陳雪梅合會會款供己用之情事。徐陳雪梅事前並無授權呂淑美領用並託管該會款，亦不知悉呂淑美無權領用會款一事，而係事後知悉始請求呂淑美返還，呂淑美迄未舉證證明兩造間存有授權託管會款之約定，其主張並不足採。
⒌另徐陳雪梅之媳婦梁淑華雖於101年3月15日匯款至呂淑美
郵局帳戶，惟該筆款項係因當時梁淑華並不知悉呂淑美有以上由，要求徐陳雪梅開立系爭第一銀行帳戶予呂淑美使用，以為呂淑美係以人工方式繳交保費，遂將款項匯至其帳戶，委由其代為繳交，足證徐陳雪梅及其家人均按期繳交保費予呂淑美，並無呂淑美所指稱以託管款項代繳保費之事實甚明。再若如呂淑美所稱交付存摺及印章，即謂授權提領款項云云，則87年至93年這段期間，呂淑美怎不提領款項，再用以繳交保費？而93年 5月13日之後，徐陳雪梅又係如何授權呂淑美得提領款項，迄今尚未見呂淑美提出任何授權證明，故呂淑美徒以存摺及印章之交付，逕自主張有概括授權提款之約定存在，顯不可採。
㈤徐陳雪梅確有如期交付現金予呂淑美，委由呂淑美存入系爭
帳戶轉帳繳納保險費，此有徐陳雪梅於原審103年3月14日審理時之證述、呂淑美於原審102年7月12日審理時之陳述、徐嫚娸於原審 102年8月2日審理時所述：「我小時候也常常看到被告來家裡收保費，……」等語，及於 102年3月4日及同年3月6日在徐陳雪梅家中協商錄音檔之節錄內容等可稽。呂淑美雖辯稱於93年 5月13日以後，保費是其以託管之款項存入系爭第一銀行帳戶轉帳扣款云云。惟查：
⒈依呂淑美所稱，伊以託管款項開始扣款之時間，適為徐陳
雪梅所投保保險開始滿期得以領取保險金之日。且依呂淑美提出之託管收支明細表及其名下各帳戶資料，呂淑美之款項均為現金提領，各款項提領日期及金額與匯入徐陳雪梅帳戶者不符，如何推認該些款項即為呂淑美匯入徐陳雪梅帳戶之款項，且倘確有授權提領之事實（徐陳雪梅仍否認之），呂淑美何不依每期應繳保費金額，以匯款方式至徐陳雪梅帳戶，供參加人扣款，而係自不同帳戶，以多筆小額現金方式提領，顯與常情有違，足見呂淑美根本係無權領用徐陳雪梅之保險費，遭發覺並提起本件訴訟後，為自圓其說，徒以銀行帳戶之進出金額為計算，將呂淑美向徐陳雪梅收取之現金保費刻意置之不論，以求免責。
⒉徐陳雪梅自20幾歲起至退休時，均於台糖公司擔任臨時工
，後來則為他人打掃家屋，並作資源回收、家庭手工，賺取收入，並非無資力。徐陳雪梅因不識字，遂將賺得收入放在身邊，待呂淑美要求徐陳雪梅繳交保費時，再將現金交由呂淑美代為存入系爭第一銀行帳戶扣款。倘如呂淑美所稱徐陳雪梅於93年 5月13日後已無資力再負擔保費云云，何以94年 4月間，呂淑美仍邀約徐陳雪梅跟每期合會金額為 2萬元、合會期間為32個月之合會？徐陳雪梅如何得繳交每期會款，並於95年 9月間在呂淑美介紹下投保開利年年保險？呂淑美又何以於97年 3月間介紹徐陳雪梅投保樂活年年保險，甚接續於98年間介紹徐陳雪梅投保添鑫終身壽險？上揭事實，均足證徐陳雪梅確有資力繳納合會會款及保險費，並以現金交付呂淑美，惟呂淑美一再利用徐陳雪梅之信任，向徐陳雪梅收取現金，卻未依約存入徐陳雪梅之系爭帳戶，復又無權領取徐陳雪梅之保險滿期金、合會會款等款項，致徐陳雪梅受有損害，顯有侵權行為存在甚明。況依參加人函覆之徐陳雪梅保險費繳納狀況一覽表，於93年5月後徐陳雪梅繳納之保險費共計1,925,248元，而呂淑美無權領取之款項為1,607,076元， 衡情呂淑美應無以自己之資金為徐陳雪梅代繳保險費之理，益見徐陳雪梅確有資力繳納合會會款及保險費，並以現金交付呂淑美甚明。
⒊再者，呂淑美並不否認徐陳雪梅帳戶內之保險滿期金、保
單貸款均由其領取，而徐陳雪梅帳戶內之款項，所有權人為徐陳雪梅，是就該等款項，呂淑美既無權領用，依法本有返還之義務。事實上，呂淑美所指匯入徐陳雪梅帳戶之現金，為呂淑美另外向徐陳雪梅收取之現金保費，並非源於呂淑美無權領取之款項。呂淑美主張伊領取之款項，已全數存入徐陳雪梅帳戶，供扣繳保費之用，性質上應屬抵銷抗辯，應由呂淑美就分批繳交保費之資金來源，負舉證責任，若其無法舉證該等嗣後匯入資金之來源，此一舉證不明之不利益，自應由呂淑美負擔，始為公平。
⒋另依參加人保險費繳納一覽表所示，於97年10月23日之保
險費是以現金方式繳納，原審並將之列為兩造不爭執事項，該現金應為徐陳雪梅另外支付予呂淑美用於繳納保費；詎原審判決認定該筆保險費係呂淑美以票據方式繳納，得與徐陳雪梅所請求債權抵銷，與參加人提出之資料不符，徐陳雪梅爰就此提起附帶上訴。
㈥徐陳雪梅對於參加人函覆本院之保單借款借據之形式真正並
無意見，惟徐陳雪梅不識字，簽名時並不知悉該書面資料係作為貸款之用，此依徐陳雪梅於103年3月14日原審審理時之陳述，稱其從未以保單向參加人借款，亦未因沒有錢繳保費而向參加人借款等語即足證之。且依參加人函覆本院之保險狀況一覽表所載，該些保單借款借據係透過呂淑美親晤轉送，並將該些借據送至服務中心辦理云云，全無任何保單借款覆核之紀錄，況依上述，徐陳雪梅確有資力繳納合會會款及保險費，並以現金交付呂淑美，實無另以保單貸款之必要。
而參加人辦理保單借款業務時，復無對保手續，呂淑美又未依參加人之保單作業須知，由兩名具行為能力之見證人簽名證明，足見該些保單借款均係呂淑美未經徐陳雪梅之同意，佯以其他事由取得徐陳雪梅之簽名後，擅自所為之，事後又無權領用該些貸款款項，徐陳雪梅自得請求呂淑美賠償之。
㈦基上，系爭保險給付、保險費、以保單借貸之款項及標會所
得會款均為徐陳雪梅所有，竟遭呂淑美無權領用，致徐陳雪梅受有共計1,607,076元之損害 ，呂淑美又無法證明分批繳交保費之資金來源，係源於伊無權領用之款項，徐陳雪梅自得依民法第184條第1條前段、後段及同條第 2項規定，請求呂淑美賠償1,607,076元。 又徐陳雪梅並不識字，呂淑美要求徐陳雪梅將存摺及印章交付其留存後，徐陳雪梅係於 102年 2月底要求呂淑美交還存摺及印章時，始發現呂淑美無權領用徐陳雪梅上開各款項之事實，致徐陳雪梅受有損害，則依民法第197條第1項規定，徐陳雪梅主張之侵權行為時效應自102年2月間起算，並無罹於消滅時效之情事。
㈧再依呂淑美提出之託管收支明細表內容所載，呂淑美已自承
領取徐陳雪梅起訴狀附表所列款項，受有利益，因呂淑美無權領用之行為，致使徐陳雪梅受有保險給付、保險費及會款之損害，呂淑美因而取得依權益內容應歸屬於徐陳雪梅之利益，顯已違反法秩序所定權益歸屬而取得利益，應屬欠缺法律上原因，成立不當得利，徐陳雪梅自亦得依民法第 179條規定，請求呂淑美返還上開無權領用之款項。又參最高法院100年度台上字第899號判決意旨，呂淑美無權領取款項行為所獲致之利益，屬「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，應由受益人呂淑美就其有受益之「法律上之原因」負舉證責任，惟呂淑美迄未提出授權領取該些款項之證據，徒以印章之交付逕主張有概括授權提款約定存在，顯不可採。另徐陳雪梅依民法第 179條規定請求呂淑美返還者，係自92年 7月間起呂淑美因無權領用行為所受之利益，並未逾民法第125條所定之15年，亦無罹於消滅時效之情事。
㈨綜上所述，爰依民法第184條侵權行為及民法第179條不當得
利法律關係，提起本訴，並於原審聲明：呂淑美應給付徐陳雪梅1,607,076元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之 5計算之利息；徐陳雪梅願供擔保，請准宣告假執行。
二、呂淑美及參加人則以：㈠呂淑美於80年10月間進入參加人公司服務，因收取保費而認
識徐陳雪梅，徐陳雪梅因家中遭過小偷，保費想改為半年繳，呂淑美告知如透過金融機構轉帳繳費可優惠1%，詢問徐陳雪梅是否有存摺，徐陳雪梅說郵局有存摺供領取殘障津貼用，但該存摺及印章均存放他處，且不希望被家人知悉其有錢，也想替家人守住這些錢，遂於87年 5月15日開立系爭第一銀行帳戶，並認呂淑美可以信任，而將系爭第一銀行帳戶之存摺及印章交給呂淑美保管。又徐陳雪梅因領有殘障津貼，擔心錢若存入銀行過久，帳戶有利息收入被查到，將被取消領取補助之資格，故徐陳雪梅不敢將錢存入帳戶扣繳，皆由呂淑美先將徐陳雪梅之系爭帳戶現金領出，保管於自己的帳戶，於應繳付保險費時再從自己帳戶提領款項，存入徐陳雪梅系爭帳戶中轉帳扣款繳付保險費或以臨櫃之方式繳付保險費，此有呂淑美於原審提出之託管收支明細表及呂淑美銀行帳戶明細可勾稽比對。徐陳雪梅於本院亦自認其自92年起即領取身障補助，該時間點與呂淑美開始代徐陳雪梅保管保險金之時間相符，益證呂淑美所言非虛。是呂淑美乃基於徐陳雪梅之委任，處理徐陳雪梅所交付資金作為投資理財之用，已盡善良管理人之注意義務，將受託資金為徐陳雪梅繳納保險費，從無徐陳雪梅所指侵占情事。兩造間雖未簽訂書面之委託契約，僅有口頭授權，惟由徐陳雪梅將系爭第一銀行帳戶之存摺及印章交付呂淑美保管即可證已有授權；且呂淑美處理徐陳雪梅保險事務時間甚久，兩造委任事務之進行一直十分流暢，毫無爭執，徐陳雪梅亦不必煩心繳納保費事宜，呂淑美本於服務客戶初衷，從無收取報酬情事，且徐陳雪梅所繳交之保險費皆化成其保險利益，若要取回現金，須向參加人解除保險契約才能取回。
㈡徐陳雪梅於87年5月14日投保保本111終身壽險時之見證人係
其孫女徐嫚娸，94年 4月27日投保金鑽還本利率變動終身壽險時之見證人是其親戚徐棟梁，97年 3月18日投保樂活年年終身壽險時，因徐陳雪梅要求改為「密戶」件，故由徐陳雪梅親自簽名（保險公司亦曾派契調人員到場見證），98年 2月26日投保添鑫終身壽險時見證人亦係其孫女徐嫚娸（故此件保險受益人即是徐嫚娸）。呂淑美定期均會向徐陳雪梅報告繳費相關事宜及相關資金流向及結存，使徐陳雪梅知悉，若不夠款項時，徐陳雪梅會交代其媳婦梁淑華拿錢回來繳納，此由梁淑華曾於 101年3月5日將款項匯入呂淑美帳戶內繳交保費可為證。由上可知，徐陳雪梅、長媳及孫女等人自87年間迄今，對於徐陳雪梅投保、繳費、貸款等情均非常清楚明瞭，徐陳雪梅卻於庭訊時說不知道有以保單貸款，並非事實；且徐陳雪梅家人一直迴避徐陳雪梅本人到法院陳述，即是怕徐陳雪梅單獨到庭會說出事實真相，此觀徐陳雪梅孫女於原審庭訊時一直制止徐陳雪梅發言即可證。況徐陳雪梅所提錄音光碟亦是違法竊錄，呂淑美當時係基於徐陳雪梅親屬間之關心及澄清之立場，並以服務顧客之原則，才到徐陳雪梅孫女家中說明原委，詎徐陳雪梅兒子及孫女以誘導陷阱式竊錄，侵害呂淑美權益，並無證據能力可言。徐陳雪梅訴訟代理人因無其他有利證據，竟以該錄音檔斷章取義，實無法盡其舉證之責。
㈢呂淑美並未保管徐陳雪梅保單，而參加人規定貸款須提供保
單質押，故除非徐陳雪梅本人同意借款，呂淑美根本無法取得其保單再擅自貸款。本件保單貸款係呂淑美親晤徐陳雪梅後，再將其親自簽名之借據送交服務中心辦理，且參加人服務中心經辦人員必須再以電話連絡徐陳雪梅本人確認後，參加人始可能撥款。而MJ金滿意養老保險因不是終身險，徐陳雪梅同意先貸款217,000元， 然後再辦理繳清，故滿期再領回22,098元，該保險徐陳雪梅共繳納217,000元， 領回239,098元， 徐陳雪梅並無損失可言，且滿期金係徐陳雪梅與參加人間之保險契約約定，非呂淑美所能決定。況從參加人提供徐陳雪梅保險契約狀況表可證明其投保之萬代福 211終身壽險、金鑽還本利率變動終身保險及添鑫終身壽險等，皆有借款及還款紀錄可證，此非徐陳雪梅以「忘記了」等語可以磨滅，依民事訴訟法第 280條規定應視同自認。再者，徐陳雪梅雖曾於台糖公司擔任臨時工，然其於90年12月31日退休後後，並無固定收入，只靠撿拾廢棄物及幫人家撿韭菜等賺取微薄收入，根本無法應付其每月平均應繳之保費，此觀徐陳雪梅本人於原審已自認：「後來因為我沒有工作，我有跟呂淑美說我無力再繳，就停止再繳」、「我後來沒有工作就曾經沒有錢繳保費，我跟呂淑美說我沒有錢所以要停掉不要繳納了」等語，即足證徐陳雪梅確有無力繳交保費之情形，故徐陳雪梅嗣以保單借款情形並非不可能。又徐陳雪梅雖一再否認知悉有借款之事實，惟依卷內證據，系爭保單借款已全部清償完畢，徐陳雪梅並無負有債務，除非其能舉證證明有另外拿出現金予呂淑美清償前開貸款，否則就該保單借款部分，為呂淑美為徐陳雪梅所清償（徐陳雪梅於原審亦自認有的還款是呂淑美還的），實難認徐陳雪梅受有何損害或呂淑美受取得該借款金額之利益。而徐陳雪梅既否認知悉有系爭保單借款情形存在，當無可能另外拿錢給呂淑美清償借款，此為事理之然；於此情形下，原審認定貸款金額為呂淑美不當得利之金額，顯有違誤。
㈣至於合會部分，係呂淑美以徐陳雪梅名義跟會，徐陳雪梅持
有會單，知道自己有跟會及合會內容。而徐陳雪梅於96年11月間標得尾會後，除通知其媳婦梁淑華取回其中20萬元外，剩餘會款則委託呂淑美保管用以繳交保險費，故會首巫雅瑩分別於96年11月20日及96年12月3日將剩餘合會金187,000元及250,000元 匯入呂淑美之台中銀行帳戶，有該帳戶明細在卷可稽。 至該帳戶於96年12月18日存入之現金404,000元，與本件全然不相關，徐陳雪梅逕指該筆款項為系爭合會金，顯係張冠李戴。徐陳雪梅既知悉得標會款為64萬元，則若前揭剩餘之44萬元會款非經徐陳雪梅授權由呂淑美保管，徐陳雪梅及其媳婦豈會坐視不理？任由呂淑美取走剩餘合會金而不提告？顯見，徐陳雪梅所述並非實在。
㈤徐陳雪梅雖主張自93年 5月13日起遭呂淑美無權領取保險滿
期金、保單借款及合會會款等， 計受有1,607,076元之損害；惟呂淑美於原審及歷次書狀、陳述中即一再主張前開款項已全部用於為徐陳雪梅繳交保費，徐陳雪梅本人於原審亦已自認有拿存摺及印章授權呂淑美領錢出來繳保費等語，徐陳雪梅之保費確均呂淑美所代繳，此諒為徐陳雪梅所不爭執。
而自93年5月13日起至 101年4月30日止，徐陳雪梅所有保單應繳納之保費總金額為1,925,248元， 該金額遠大於呂淑美自徐陳雪梅帳戶所領取之1,607,076元， 所領款項不足繳納保費部分，呂淑美有要求徐陳雪梅給付之，此由徐陳雪梅媳婦梁淑華曾於101年3月15日匯款14萬元至呂淑美郵局帳戶即可證。則呂淑美為徐陳雪梅繳交保險費後，由徐陳雪梅享受保險利益，徐陳雪梅並無任何權利受損，此觀原審向參加人函查徐陳雪梅所有投保之保單利益，徐陳雪梅就其所投保之保單利益尚存可以確知。徐陳雪梅固主張所有保費均係由徐陳雪梅以現金交付呂淑美繳納，然徐陳雪梅有交付現金一節，既為呂淑美所否認，自應由徐陳雪梅舉證證明；惟徐陳雪梅始終無法就託管於呂淑美之款項外，有相當資力另外再拿現金繳交100多萬元保險費之主張提出證明，更可顯示， 呂淑美為徐陳雪梅所繳交之保費確實都是從呂淑美代管之保險金及會款所繳交，且徐陳雪梅保單都有貸款、解約及繳清之事實，益徵徐陳雪梅不可能再拿現金給呂淑美代繳保費。至就呂淑美有代徐陳雪梅繳納保費之事實，徐陳雪梅均已自認，呂淑美無庸舉證。又前開款項既經呂淑美全部用以繳交徐陳雪梅之保險費或為其償還保單貸款，呂淑美自無受有保險滿期金、保單貸款及合會會款等款項之利益，徐陳雪梅欲主張呂淑美無法律上原因受有利益，亦應先舉證證明呂淑美受有利益。
㈥由兩造之主張及自認之事項，本件主要爭點應在於除上開保
險滿期金、保單貸款及會款外，徐陳雪梅有無另外拿現金給呂淑美繳納保費？徐陳雪梅如否認呂淑美有將各該保險滿期金、保單貸款及會款用於為徐陳雪梅繳納保費，則應先由徐陳雪梅舉證證明有另外拿現金給呂淑美繳納保費之事實後，始有呂淑美將徐陳雪梅之前揭款項侵吞入己之事實，此時，呂淑美才應有舉證責任證明自己有取款之法律上原因而免去返還款項之義務，此乃邏輯推演之理。徐陳雪梅顯然混淆事實之邏輯排列，錯誤引用前揭判決為舉證責任之主張，顯不可採。
㈦退步言之，縱認徐陳雪梅主張有理由，呂淑美於原審亦已為
時效抗辯。即就系爭會款部分，徐陳雪梅既通知其媳婦取回20萬元，當時即應已知悉尚有餘款委託呂淑美代管，又該44萬元餘款係由會首直接交付給呂淑美，呂淑美並非由徐陳雪梅之系爭帳戶所領出，徐陳雪梅當無於102年2月拿回銀行存摺後才知悉有44萬元會款被領走之事；則如徐陳雪梅主張呂淑美取走餘款未歸還或未將之用以繳付保險費，而主張有侵權行為損害賠償請求權，依民法第197條規定 ，此部分請求權已罹於時效。至其餘保險滿期金、保單借款部分，徐陳雪梅所投保之各項保險保單均由其自己保管，且各項保險之相關通知均會寄達於徐陳雪梅，故徐陳雪梅於前開各項保險滿期得領取滿期金或為保單借款時，均已知悉有該款項之存在，且徐陳雪梅於原審主張呂淑美提領當時伊即受有損害，復於原審自認有拿存摺及印章授權呂淑美領錢出來繳保費等語，則於呂淑美每次領款時，徐陳雪梅即已知悉，徐陳雪梅直至102年3月27日始起訴請求，時效業已消滅。
㈧綜上所述，呂淑美確實是依徐陳雪梅委託授權辦理保費代繳
等相關事務，上開受徐陳雪梅委任保管之款項亦均全數用以為徐陳雪梅繳納保險費，並未侵吞入己而有不當得利或損害徐陳雪梅利益之情形。如徐陳雪梅否認呂淑美係以託管之款項繳納保險費，自應就其有另外拿現金給呂淑美給付保險費之事實負舉證責任。原審未究明兩造舉證責任之分配，逕為有利於徐陳雪梅之判斷，顯有違誤等語，資為抗辯。並於原審聲明：徐陳雪梅之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、原審為呂淑美一部勝訴、一部敗訴之判決，呂淑美就其敗訴部分不服，提起上訴；徐陳雪梅亦就其敗訴部分提起附帶上訴，並分別聲明如下：
㈠呂淑美上訴聲明：⒈原判決不利於呂淑美部分廢棄；⒉上
廢棄部分，徐陳雪梅於第一審之訴駁回。徐陳雪梅則答辯聲明：上訴駁回。
㈡徐陳雪梅附帶上訴聲明：⒈原判決不利徐陳雪梅部分廢棄
。⒉上廢棄部分， 呂淑美應再給付徐陳雪梅111,810元，並自102年4月26日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。呂淑美則答辯聲明：附帶上訴駁回。
參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠徐陳雪梅於80年1月14日向參加人投保萬代福211終身壽險（
保單號碼：0000000000），保險金額為30萬元。呂淑美（為保險經紀人）於80年10月1日任職參加人公司後向徐陳雪梅招攬保險，徐陳雪梅因而陸續投保如下以參加人為保險人之保險：
⒈87年5月14日投保保本111終身壽險（保單號碼：0000000000），保險金額為12萬元。
⒉94年 4月27日投保金鑽還本利率變動終身保險（保單號碼：0000000000），保險金額為13萬元。
⒊97年3月18日投保樂活年年終身保險（保單號碼：0000000000），保險金額為10萬元。
⒋98年 2月26日投保添鑫終身保險（保單號碼：0000000000），保險金額為20萬元。
⒌95年9月20日投保開利年年終身保險（保單號碼：0000000000），保險金額為10萬元。
⒍91年7月間投保MJ金滿意養老保險（保單號碼：0000000000），保險金額為5萬元。
㈡徐陳雪梅於87年5月15日開立系爭第一銀行帳戶，另於97年7
月 1日開立系爭國泰世華帳戶，前開帳戶之存摺及印章自開立後均交由呂淑美保管持有。呂淑美於102年2月間將系爭第一銀行帳戶之存摺及印章返還徐陳雪梅，嗣又將系爭國泰世華帳戶存摺交付徐陳雪梅之孫女徐嫚娸。
㈢前揭萬代福211終身壽險滿期金額31萬元，參加人於95年1月
18日匯入系爭第一銀行帳戶，呂淑美於同年月23日提領25萬元，於同年月25日提領1萬元，於同年月26日提領5萬元。保本111終身壽險滿期金，參加人以支票面額122,498元支付，呂淑美於93年 5月12日提示支票領款。呂淑美於95年11月10日以前述徐陳雪梅投保之MJ金滿意養老保險之保單借款217,000元， 款項入系爭第一銀行帳戶後，呂淑美於同年月13日予以全部提領。嗣該保險滿期金額22,098元，參加人於97年7月7日匯入系爭國泰世華帳戶後，呂淑美亦於97年7月9日予以全部提領。開利年年終身保險年金金額 2萬元，參加人於97年 9月22日匯入系爭第一銀行帳戶後，呂淑美於同年月26日予以全部提領。又該保險年金金額2萬元，參加人於99年9月20日匯入系爭第一銀行帳戶後，呂淑美亦於同年10月25日予以全部提領。呂淑美於97年 9月26日以開利年年終身保險之保單借款67,000元，款項入系爭第一銀行帳戶後，呂淑美於97年 9月26日予以全部提領。另該保險解約金167,480元，參加人於99年10月 4日匯入系爭第一銀行帳戶後，呂淑美於同年月25日予以全部提領。呂淑美於97年 9月26日以金鑽還本利率變動終身保險之保單借款136,000元 ，款項入系爭第一銀行帳戶後，呂淑美分二次於97年9月26日、同年10月2日予以全部提領。
㈣呂淑美於94年 4月15日以徐陳雪梅名義參加巫雅瑩邀集之互
助會，連會首共33會，每會2萬元，底標金額1千元，每期會款均由呂淑美向徐陳雪梅收取後繳交會首。呂淑美於96年12月15日標得尾會會款64萬元，除給付徐陳雪梅媳婦20萬元外，餘款44萬元存入呂淑美之帳戶。
㈤呂淑美於92年 7月18日向徐陳雪梅收取保險費47,000元，存入系爭第一銀行帳戶後，於同年月24日提領現金35,000元。
又於96年 4月17日向徐陳雪梅收取保險費52,000元，存入系爭第一銀行帳戶後，於同年月24日提領現金50,000元。
㈥依參加人102年 7月31日、同年9月10日、103年3月27日及同年4月8日函覆原審所附保險費繳納狀況一覽表記載：
⒈萬代福211終身壽險自86年1月24日至101年1月19日繳納之
保險費合計231,140元，其中以現金繳納者為於86年1月24日、86年7月10日、87年1月6日各繳納12,787元，於94年2月24日繳納12,777元， 餘款180,002元均以徐陳雪梅之系爭第一銀行帳戶轉帳繳納。
⒉保本111終身壽險自87年 5月15日至92年5月29日繳納之保
險費合計210,342元，其中以現金繳納者為於87年5月15日繳納35,352元，餘款174,990元 均以徐陳雪梅之系爭第一銀行帳戶轉帳繳納。
⒊金鑽還本利率變動終身保險自94年 4月27日至101年4月30
日繳納之保險費合計414,472元， 均以徐陳雪梅之系爭第一銀行帳戶轉帳繳納。（僅計至於101年4月30日所繳51,809元；另於102年5月21日以現金繳納52,335元保險費不計入）。
⒋樂活年年終身保險自97年 3月10日至101年3月19日繳納之
保險費合計582,565元， 均以徐陳雪梅之系爭第一銀行帳戶轉帳繳納。
⒌添鑫終身保險自98年2月26日至101年3月9日繳納之保險費
合計301,800元， 其中以現金繳納者為於100年3月31日繳納76,020元，餘款225,780元 均以徐陳雪梅之系爭第一銀行帳戶轉帳繳納。
⒍開利年年終身保險自95年9月20日至98年9月29日繳納之保
險費合計445,004元，其中以現金繳納者為於96年10月9日、97年10月23日各繳納111,810元，餘款221,384元均以徐陳雪梅之系爭第一銀行帳戶轉帳繳納。本保險契約於99年10月辦理解約。
⒎MJ金滿意養老保險自91年7月8日至95年 7月19日繳納之保
險費合計234,856元， 其中以現金繳納者為於91年7月8日、92年7月25日、93年7月28日各繳納47,160元，餘款93,376元均以徐陳雪梅之系爭第一銀行帳戶轉帳繳納。 本保險契約於96年7月辦理減額繳清後， 不需再繳納保險費。
二、兩造爭執之事項：㈠呂淑美提領徐陳雪梅上開帳戶款項及支票款合計1,607,076
元是否無權領用？徐陳雪梅有無受有損害？呂淑美應否負侵權行為損害賠償責任？㈡呂淑美提領徐陳雪梅上開帳戶款項及支票款合計1,607,076
元，是否受有利益，致徐陳雪梅受有損害？徐陳雪梅依不當得利規定，請求呂淑美返還款項，有無理由？㈢倘徐陳雪梅得請求呂淑美侵權行為損害賠償及返還不當得利
，則徐陳雪梅之請求權是否罹於時效？
肆、本院得心證之理由
一、徐陳雪梅主張：呂淑美為參加人之保險經紀人，向徐陳雪梅招攬保險，徐陳雪梅陸續投保萬代福211終身壽險、保本111終身壽險、MJ金滿意養老保險、開利年年終身保險、樂活年年終身保險、金鑽還本利率變動終身保險及添鑫終身壽險等保險，為獲轉帳繳交保險費之優惠，乃開立系爭第一銀行帳戶及系爭國泰世華帳戶，並將前開帳戶存摺及印章交付呂淑美。徐陳雪梅於投保後，均逐期將應繳保費交付呂淑美。詎呂淑美未經徐陳雪梅同意，以系爭開利年年終身保險及金鑽還本利率變動終身保險之保單申請貸款，並將款項據為己用，另無權領用徐陳雪梅應得之保險給付及交付之保險費。呂淑美又以徐陳雪梅名義參與標會，嗣徐陳雪梅標得尾會，會款應為64萬元，呂淑美卻僅給付徐陳雪梅之媳婦20萬元，將其餘44萬元逕自存入呂淑美個人帳戶並據為己有，爰依據侵權行為及不當得利之法律關係，請求呂淑美賠償1,607, 076元。呂淑美則以其係受徐陳雪梅委託保管前開帳戶之存摺及印章，且為免徐陳雪梅之殘障補助遭取消，確實有將前開帳戶內之款項領出，待要繳交保險費時再行存入，並未獲有任何不當得利及侵害徐陳雪梅之權利，徐陳雪梅亦未受有任何損害等語置辯。茲說明如後。
二、按侵權行為賠償損害之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院 104年度台上字第2358號判決要旨參照）。復按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。準此，徐陳雪梅於本件既係依據侵權行為及不當得利之法律關係，請求呂淑美賠償1,607,076元，自應就其確受有1,607,076元之損害乙節，負舉證之責。
三、關於系爭保單借款部分：徐陳雪梅主張：呂淑美未經伊授權，即以伊之保單貸款，貸款時即已令伊受有貸款債務之損害，事後呂淑美雖提出清償紀錄，然償還之資金來源，應係呂淑美無權領用之保險給付及會款，呂淑美豈會用自己資金清償他人債務等語；惟已為呂淑美所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠呂淑美先於95年11月10日以徐陳雪梅投保之MJ金滿意養老保
險之保單向參加人借款217,000元， 款項匯入系爭第一銀行帳戶後，呂淑美於95年11月13日予以全部提領；呂淑美再於97年 9月26日以徐陳雪梅投保之開利年年終身保險之保單向參加人借款67,000元，款項匯入系爭第一銀行帳戶後，呂淑美於97年9月26日予以全部提領；呂淑美復於97年9月26日以徐陳雪梅投保之金鑽還本利率變動終身保險之保單向參加人借款136,000元， 款項匯入系爭第一銀行帳戶後，呂淑美分二次於97年9月26日、97年10月2日予以全部提領等事實，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈡），應可認定。
㈡再依參加人於102年9月10日函覆原審之「徐陳雪梅保險契約
狀況一覽表」所載，可知徐陳雪梅曾於87年5月20日、88年5月17日以其萬代福211終身壽險之保單向參加人借款各3萬元、2萬元，嗣於90年10月19日始向參加人還款5萬元，而清償完畢（見原審卷一第226-227頁）。 則徐陳雪梅於本件屢稱其從未向參加人以保單借款云云，顯與事實不符，難以遽採。
㈢又系爭三筆保單借款，其中系爭MJ金滿意養老保險之保單借
款已於96年 7月12日以現金清償完畢；系爭開利年年終身保險之保單借款已於98年2月9日以現金清償完畢；另系爭金鑽還本利率變動終身保險之保單借款已於99年 4月29日以現金清償完畢，此有參加人函覆原審之函文暨所附徐陳雪梅之保險契約狀況、保險費繳納狀況一覽表及保單借款狀況一覽表在卷足憑（見原審卷一第107-109、197-198頁、卷二第102-103頁），顯見徐陳雪梅就系爭三筆保單借款金額總計420,000元【計算式：217,000＋67,000＋136,000＝420,000】均已清償完畢，毫無負欠。
㈣另參諸徐陳雪梅迭主張其並不知悉有系爭三筆保單借款情事
，且主張呂淑美應係無權領用伊之系爭帳戶內之保險給付及會款，用以清償系爭三筆保單借款等語，堪認徐陳雪梅並未另外交付現金予呂淑美用以清償系爭三筆保單借款。是以，縱使呂淑美曾自徐陳雪梅之系爭帳戶內無權領用系爭三筆保單借款金額，惟其後系爭三筆保單借款既已清償完畢，即難認徐陳雪梅就系爭三筆保單借款仍受有何損害可言。
四、關於系爭合會金44萬元部分：徐陳雪梅主張：呂淑美將伊之合會金44萬元存入呂淑美之帳戶後，無權領取供自己周轉之用等語；惟已為呂淑美所否認，並辯稱：徐陳雪梅於96年11月間標得尾會後，除通知其媳婦梁淑華取回其中20萬元外，剩餘會款44萬元則委託伊保管用以繳交保險費等語。經查：
㈠呂淑美於94年 4月15日以徐陳雪梅名義參加巫雅瑩邀集之互
助會，連會首共33會，每會2萬元，底標金額1千元，每期會款均由呂淑美向徐陳雪梅收取後繳交會首。呂淑美於96年12月15日標得尾會會款64萬元，除給付徐陳雪梅媳婦20萬元外，餘款44萬元存入呂淑美之帳戶等情，亦為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈣），堪認徐陳雪梅與其媳婦梁淑華均知悉徐陳雪梅於96年12月15日標得尾會，會款64萬元，並由徐陳雪梅媳婦梁淑華取回20萬元。
㈡衡諸徐陳雪梅既知悉其得標會款為64萬元，倘若徐陳雪梅未
將其餘會款44萬元授權由呂淑美保管，徐陳雪梅及其媳婦梁淑華何以會任由呂淑美取走其餘會款44萬元，且於多年來並未向呂淑美催討？由此益見，呂淑美辯稱：徐陳雪梅係將其餘會款44萬元授權由伊保管，並委由伊用以繳納徐陳雪梅之保險費等語，尚符合情理，堪予採信。
五、關於徐陳雪梅有無授權呂淑美將系爭帳戶款項提出部分：㈠徐陳雪梅於87年5月15日開立系爭第一銀行帳戶，另於97年7
月 1日開立系爭國泰世華帳戶，前開帳戶之存摺及印章自開立後均交由呂淑美保管持有。呂淑美迄於102年2月間始將系爭第一銀行帳戶之存摺及印章返還徐陳雪梅，嗣又將系爭國泰世華帳戶存摺交付徐陳雪梅之孫女徐嫚娸，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈡），堪予採憑。
㈡徐陳雪梅固主張呂淑美所指匯入徐陳雪梅之系爭帳戶現金，
為呂淑美另外向徐陳雪梅收取之現金保費，並非源於呂淑美無權自徐陳雪梅之系爭帳戶領取之款項等語；惟已為呂淑美所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈徐陳雪梅本人於原審103年3月14日審理時到庭陳稱：「（
問：你保費都如何繳交？）呂淑美會來我家跟我收保費，後來因為我沒有工作，我有跟呂淑美說我無力再繳，就停止再繳」、「你後來有無將保險領到的錢存入戶頭裡面？）有的，再從戶頭裡面領出來繳」、「（問：你是否自己從戶頭領出？）是拿給呂淑美去領，我印章及簿子給呂淑美去領出來繳保險費」、「（問：你是否曾經沒有錢繳保險費？）我後來沒有工作就曾經沒有錢繳保費，我跟呂淑美說我沒有錢，所以要停掉，不要繳納了」、「（問：你後來有拿簿子及印章給呂淑美，叫呂淑美幫你領錢出來繳交保費，所以表示你有授權呂淑美幫你領錢出來繳保費？）是的」、「（問：你說後來曾經拿簿子及印章給呂淑美幫你領錢出來繳保費，所以一開始你都是拿現金繳保費？）是的，我有工作時我都是拿現金給呂淑美繳保費」、「我大約60幾歲的時候拿印章及簿子給呂淑美繳保費，我現在74歲，屬蛇」、「（問：你是因為什麼原因才去開第一銀行的帳戶？）是為了要繳保險費所以才去辦，是呂淑美去幫我辦開戶，我沒有去」、「（問：你剛剛說呂淑美有去幫你辦開戶，你第一銀行的錢是如何來的？）我有幫人撿韭菜、拔草還有在台糖會社工作，我也曾經有請呂淑美將錢存入帳戶裡面，準備以後可以繳保險費用」、「（問：妳工作到何時？）我已經4、5年沒有工作了」等語（見原審卷二第195頁反面至第197頁）。由此可知，徐陳雪梅本人已於原審到庭自陳伊於一開始都是拿現金給呂淑美去繳保費，後來才開立系爭第一銀行帳戶及系爭國泰世華帳戶，自開立後，即將存摺及印章均交由呂淑美保管持有，並於其大約60幾歲（即大約90幾年間）時起，授權呂淑美自該等帳戶領款幫伊繳交保險費；且伊投保之系爭保險所領到的錢有存入伊之系爭帳戶內，再委由呂淑美從伊之系爭帳戶領款繳納保險費。此核與呂淑美所辯：徐陳雪梅於87年5月15日至93年5月12日係拿現金委託伊存入系爭第一銀行帳戶轉帳扣繳保費，嗣於93年 5月12日以後，始委託伊以系爭帳戶內之款項繳交保費等語大致相符，應可採信。
⒉參諸徐陳雪梅於原審起訴時原主張：伊於投保後，均逐期
將應繳保費交付予呂淑美，亦即呂淑美均有逐期另向伊收取保費等語（見原審卷一第4頁以下）；嗣於原審102年 8月 2日審理時則改稱：「原告（即徐陳雪梅，下同）起訴請求被告（即呂淑美，下同）無權領用開利年年終身保險於96年9月20日及98年9月21日，匯入原告第一銀行帳戶各20,000元之年金；樂活年年終身保險於98年 3月10日、99年 3月10日、100年3月10日及101年3月10日，匯入原告第一銀行帳戶各20,000元之年金，因匯入帳戶後已用以繳交保險費，故原告不予請求……」等語（見原審卷一第 114-115頁），可知徐陳雪梅已自陳參加人匯入系爭第一銀行帳戶內之上開保險金，呂淑美確有用以繳交徐陳雪梅之保險費。故徐陳雪梅主張：伊於投保後，均逐期將應繳保費交付予呂淑美，亦即呂淑美均有逐期另向伊收取保費等語，顯與事實不符，尚難遽採。
⒊又呂淑美於102年8月16日具狀所提「託管收支明細表」第
2、3頁雖各記載：「96.10.5，國泰人壽，111,810，開利年年保險【保單號碼：0000000000】，櫃台繳」、 「97.
10.17，國泰人壽，111,810，開利年年保險【保單號碼：0000000000】，櫃台繳」 （見原審卷一第144-145頁）；就此，經核與呂淑美於 102年10月23日具狀所提「原告意見被告答辯表」所辯：「被告96.09.26於彰化銀行帳戶共提領91,000元，並於96.09.26存入原告一銀帳戶91,000元，供國泰公司96.10.05扣繳開利年年保費111,000元 （按此金額應係111,810元之誤），甚為合理，不容質疑」、「被告97.10.17於元大銀行帳戶等共提領55,000元； 97.
10.20於台中銀行帳戶共提領60,000元， 並於國泰公司櫃臺繳交原告『開利年年保險』保費共111,810元， 甚為合理，不容質疑」等語（見原審卷二第36、38頁），大致相符。然而，對照參加人就系爭「開利年年終身保險」之繳費紀錄查詢，其中第2、3次繳費之繳費管道為「人工件」，其等之繳費日、作帳日各係96年10月 9日、97年10月23日、票據日各係96年10月 8日、97年10月23日（見原審卷一第85頁）；另依參加人就「系爭開利年年終身保險」所出具之「利息收據」記載「至97年10月23日為止，貴保戶第3次保費於10月23日以票據111,810元繳納完竣」（見原審卷一第154頁）。另參諸匯豐銀行於104年 9月16日函覆原審所檢附之呂淑美帳戶對帳單所示，於96年10月16日及97年10月31日各有1筆金額111,810元之交換票紀錄（見原審卷五第140頁及第164頁反面），堪認徐陳雪梅之「系爭開利年年終身保險」之第2、3次保費均係呂淑美至參加人公司臨櫃以交付票據方式繳納，並由呂淑美設於匯豐銀行之帳戶支付該2紙票款。至依參加人於103年 3月27日函覆原審之「徐陳雪梅君保險費繳納狀況一覽表」，固記載系爭「開利年年終身保險」之第2、 3次保費各111,810元分別係於96年10月 9日、97年10月23日以現金繳納（見原審卷二第204-205頁，及本院卷第205頁），惟該份「徐陳雪梅君保險費繳納狀況一覽表」乃參加人於本件訴訟中依其公司所留存之相關資料所製作，且所謂以現金繳納，應係有別於以轉帳繳納；況如上所述，本件既已有充分事證足以證明系爭「開利年年終身保險」之第2、3次保費均係以交付票據方式繳納，尚難僅因參加人所製作「徐陳雪梅君保險費繳納狀況一覽表」就此部分之記載未能精確，即得採為有利於徐陳雪梅之認定。
⒋徐陳雪梅主張其自93年 5月12日至101年4月30日止所繳納
之總保費為1,925,248元等語， 已為呂淑美所不爭執（見本院卷第170、207頁），應可認定。另徐陳雪梅固主張：
呂淑美於該段期間擅自從徐陳雪梅之系爭帳戶所領取之金額為1,763,964元等語（見本院卷第155頁反面）。惟承前所述，呂淑美於該段期間固有自徐陳雪梅之系爭帳戶領取系爭三筆保單借款金額總計420,000元， 然系爭三筆保單借款目前均已清償完畢，徐陳雪梅就系爭三筆保單借款部分已無受有損害，則呂淑美於該段期間自徐陳雪梅之系爭帳戶領款之其餘金額僅餘1,343,964元。 衡諸徐陳雪梅自93年5月12日至101年4月30日止應繳納保費之總金額為1,925,248元， 遠多於呂淑美於該段期間自徐陳雪梅之系爭帳戶所領取之金額1,343,964元 （系爭三筆保單借款除外），二者相差581,284元。 可見呂淑美於該段期間自徐陳雪梅之系爭帳戶所領取之1,343,964元， 尚不足以繳付徐陳雪梅於該段期間應繳納總保費1,925,248元。 就此，呂淑美辯稱：徐陳雪梅之系爭帳戶所存入之保險給付及會款等金額不足繳納保費部分，伊乃要求徐陳雪梅給付之，例如：徐陳雪梅媳婦梁淑華曾於101年3月15日匯款14萬元至呂淑美之郵局帳戶等語。而徐陳雪梅則主張伊媳婦梁淑華雖於101年3月15日匯款至呂淑美郵局帳戶，惟該筆款項係因當時梁淑華並不知悉呂淑美以轉帳方式繳交保險費，得享有1%之優惠為由，要求伊開立系爭第一銀行帳戶予呂淑美使用，以為呂淑美係以人工方式繳交保費，遂將款項匯至呂淑美帳戶，委由呂淑美代為繳交等語。然查，倘若徐陳雪梅此部分主張屬實，則徐陳雪梅所謂於該段期間之保費均係逐期交付現金予呂淑美去繳交保費，何以僅有徐陳雪梅媳婦梁淑華於101年3月15日匯款14萬元至呂淑美之郵局帳戶，而無其他匯款紀錄，亦迄未能提出其他交付現金之事證以供調查。
⒌又徐陳雪梅之系爭帳戶於此段期間既有保險給付及44萬元
會款之存款，總金額至少高達130萬元以上， 倘若徐陳雪梅並無授權呂淑美自徐陳雪梅之系爭帳戶領款用以繳納保費，何以徐陳雪梅會於長達8年期間（即93年5月至101年4月）將系爭帳戶之存摺及印章交由呂淑美保管，並任由呂淑美處理系爭帳戶之存款，而未予過問之理。何況徐陳雪梅之系爭帳戶於此段期間既有保險給付及44萬元會款之存款，總金額至少高達130萬元以上， 可供參加人扣繳保費，何以徐陳雪梅仍願意逐期交付現金予呂淑美去繳交保費，此亦顯與情理不符。
⒍此外，參諸徐陳雪梅本人於原審103年3月14日審理時到庭
之陳述，益徵徐陳雪梅之資力非佳，有時甚至無力繳交保費，而考慮停繳，其後自該庭期前4、5年（即98、99年間）起便無工作而無收入，顯無可能有資力逐期交付現金予呂淑美去繳交保費。何況，倘若徐陳雪梅所主張：伊係逐期交付現金予呂淑美去繳交保費乙情屬實，則徐陳雪梅之系爭帳戶既陸續已經存入高達一百多萬元之保險給付及會款，在其手頭沒有現金可以繳交保費時，大可委由呂淑美以系爭帳戶之存入款項用以繳交保費，當不致於因其手頭沒有現金可以繳交保費，而考慮停繳。而徐陳雪梅本人既已於原審自陳：伊有時無力繳交保費，而考慮停繳等語，堪認呂淑美所辯：徐陳雪梅有授權伊以系爭帳戶之存入款項用以繳交保費，如有不足，始要求徐陳雪梅另交付現金給伊用以繳交保費等語，較符合情理，而得採憑。
⒎另觀諸徐陳雪梅於原審所提錄音譯文，可知此乃徐陳雪梅
之孫女徐嫚娸、兒子徐秋炯與呂淑美及參加人之區姓主任於102年3月4日及6日見面談話時，由徐嫚娸、徐秋炯等人進行錄音所為之譯文（見原審卷二第52-57頁）。 再依該份錄音譯文所載，顯見呂淑美於雙方談話時多次強調：「我有跟她（指徐陳雪梅）講，他才知道說妳伯母才知道說他有用到錢，然後我說妳把她轉到國泰（指參加人，下同）去，到時候大家都可以查帳」、「有的轉到國泰，他（指徐陳雪梅）當然沒有拿到那麼多的錢阿！」、「不好意思，那個（指徐陳雪梅之勞保給付）我沒領」、「妳們就看保費的支出，大家都可以核對她（指徐陳雪梅）的錢出入」、「我問奶奶（指徐陳雪梅），這樣她（怎）麼有錢繳，她說她別的地方還有錢」、「我說妳把那些錢轉到國泰，那大家要查都還有證據，我說她怎麼有錢繳，她說她別的地方還有錢，那妳這樣子的話，現在有終生（終身）的（保險），妳要不要存，她說好，因為她別的地方還有錢……」、「像妳說的，有扣款的一定要有存的阿！」、「因為我去領的錢，我沒有分明細說這是誰的」、「當然是阿！不然（徐陳雪梅）有那麼多錢繳嘛？是不是要領」、「我都把她（指徐陳雪梅的存款）轉到保險」、「我把他（指徐陳雪梅的存款）轉到國泰去的保費」等語，均係一再主張伊係將徐陳雪梅之系爭帳戶之存入款項用以繳交保費，而轉為系爭保險之利益甚明。另參加人之區姓主任亦於雙方談話時強調：「沒有拉！後來都沒在收（每一期保費）」、「用扣款的，沒有人工來收」等語，據以主張徐陳雪梅自93年 5月12日以後之保費大多委由呂淑美以系爭帳戶之存入款項繳納，而非另外向徐陳雪梅收取現金。⒏至徐陳雪梅之孫女徐嫚娸雖於原審陳稱其於小時候也常常
看到呂淑美到其家中向徐陳雪梅收取保費等語，惟其並未說明確切之期間、次數等情節，尚難遽採為有利於徐陳雪梅之認定。
㈢據上可知，徐陳雪梅自93年 5月12日以後之保費大多委由呂
淑美以系爭帳戶之存入款項繳納，如有不足，始另外再向徐陳雪梅收取現金。
六、末查，呂淑美身為參加人之保險經紀人，竟擅自受託保管保戶徐陳雪梅之系爭帳戶存摺及印章，且於提領系爭帳戶之款項後，未設專戶保管，亦未製作確切提款明細及用途之對帳資料定期向徐陳雪梅報告，尚有未妥適之處。惟徐陳雪梅於本件既係依據侵權行為及不當得利之法律關係，請求呂淑美賠償1,607,076元，自應就其確受有1,607,076元之損害乙節，負舉證之責。而徐陳雪梅就此主張迄未舉出有利證據以實其說，即難遽採。從而，徐陳雪梅依不當得利及侵權行為之法律關係，請求呂淑美給付1,607,076元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分5計算之利息， 為無理由，應予駁回。又徐陳雪梅之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審判決呂淑美應給付徐陳雪梅1,495,266元本息， 呂淑美上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於原審判決駁回徐陳雪梅之其餘請求111,810元本息部分， 核無違誤，徐陳雪梅附帶上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由；附帶上訴則為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
徐陳雪梅得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 105 年 10 月 12 日