臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第241號上 訴 人 祭祀公業張獅、張榜士特別代理人 楊益松律師被 上訴人 張錫平兼訴訟代理 張錫權○ 號
張錫坤上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國105年2月26日臺灣彰化地方法院103年度訴字第1050號第一審判決提起上訴，本院於105年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、查上訴人之前任管理人為張東洋，惟其任期係自民國（以下未註明者為民國）100年7月10日起至104年6月30日止，又上訴人於原審已委任林世祿律師為訴訟代理人，並授與民事訟法第70條第1項但書之特別代理權，林世祿律師並於原審判決後為上訴人提起上訴；上訴人之派下員雖由104年3月29日派下員大會選出7位管理委員，並互推張義隆為管理人，惟張義隆並未完成接任，並向上訴人表明不願接任管理人，已終止委任關係；嗣經張東洋向本院聲請選任上訴人之特別代理人，業經本院於105年7月5日裁定選任楊益松律師為上訴人之特別代理人，有上開裁定附卷可憑，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)坐落訴外人祭祀公業張信宗所有之彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前為瓦厝段272地號，下稱440地號土地）土地上，如彰化縣溪湖地政事務所（下稱溪湖地政事務所）勘測日期104年1月29日複丈成果圖（附於原審卷一第63頁，下稱附圖）所示編號A部分、面積94.30平方公尺之未辦理第一次所有權登記「清和堂」建物（下稱系爭房屋），為上訴人約於10年左右興建，且一直用於祭祀及集會之用，但因派下員張永順即被上訴人之父以該土地乃另一祭祀公業張信宗所有為由要求上訴人搬遷，而上訴人亦有此計劃，但一直未解決，張永順又在上訴人93年3月28日上訴人派下員大會（下稱93年派下員大會）要求搬遷。詎張永順竟直接進入系爭房屋化掉大公即上訴人的公媽牌，而被上訴人後來亦將系爭房屋翻修後，占為其等才能使用，被上訴人顯係對於系爭房屋無權占有，經上訴人之委員認為不公平並連署要求管理人催討。為此，依民法第767條第1條前段所有物返還請求權之法律關係提起本訴，並聲明請求命被上訴人應將坐落系爭440地號土地上如附圖所示編號A部分、面積94.3平方公尺之系爭房屋返還上訴人之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
(二)對被上訴人抗辯之陳述：⒈上訴人所舉之原審證人張國煌、張義隆、張銘爚、張徽星、
張世豐、張振德、張徽鏗等人均到庭作證，證實系爭房屋之前確實有祀奉上訴人之牌位，且系爭房屋即為祀奉大公即上訴人所建甚明，雖其認知均是聽聞長輩所述而來，但系爭房屋已興建近百年，已無親眼見證興建系爭房屋之證人存活可以為證，是上開證人雖係自其長輩口中傳承認知系爭房屋係上訴人所有，依證據之經驗法則，應足以證明系爭房屋係上訴人所有。
⒉再參原證四號被上訴人之父張永順生前於93年派下員大會所
述之錄音譯文，可知當時欲興建系爭房屋時，確實是因地理關係才興建在非上訴人所有之土地上，而張永順懷疑因系爭房屋興建在其居住之上地上，造成其家族不平安，才要求公廳遷移，而此公廳明顯是指祀奉大公即祀奉上訴人牌位之所在，若是祀奉被上訴人第六房之祖先，則不稱公廳，也不會要求遷移，由此足見系爭房屋確為祀奉上訴人所興建。雖興建當時張永順尚未出生，但其會如此陳述，顯係得知於長輩，此與上開證人所述相符，依經驗法則，此段陳述內容應具有證明力。再者，依本院105年10月6日準備程序時當庭播放93年派下員大會錄影光碟，可知當天因被上訴人父親將系爭房屋的門上鎖，致上訴人派下員只得在系爭房屋外祭祀祖先張獅、張榜士，顯見系爭房屋內確有祀奉上訴人派下員之祖先張獅、張榜士。又觀之上開光碟連續播放之秒數為22分50秒至23分20秒關於主席張東洋的發言內容部分，足知當時上訴人派下員之祖先張獅、張榜士的牌位確實在系爭房屋內，益徵上訴人主張系爭房屋為上訴人所有並非無據。
⒊被上訴人雖依其提出瓦厝庄272番地之業主權保存登記書
、明治39年7月19日土地台帳謄本，主張張榮異當時即住在272番地，並主張該建物在明治39年以前就建在272番地上云云。惟上開文件上之「建物敷地」記載並未記載是何建物，上訴人固不爭執張榮異當時住在該處，但張榮異所住應是住宅，至於本件有爭執的公廳是否在明治39年就已經蓋建，上訴人尚有爭執。
二、被上訴人抗辯：
(一)系爭土地為祭祀公業張信宗所有，係由被上訴人之十世祖張榜士之六子即十一世祖張英宗之子孫即十六世祖張榮異所設立，祭祀公業張信宗由管理人張榮異就「武西堡瓦厝庄
272、290番地」二筆土地，向臺北地方法院臺中出張所北斗登記所辦理業主權保存登記申請書內記載：「武西堡瓦厝庄272番地、建物敷地」，管理人張榮異設籍在武西堡瓦厝庄272番地，復佐以明治39年7月19日土地台帳謄本，就武西堡瓦厝庄290番地、272番地，先載「業主張榮異」，後改為「業主張信宗、管理人彰化廳武西堡瓦厝庄張榮異」，可見系爭房屋於明治39年以前即建在系爭440地號土地（即武西堡瓦厝庄272番地）上，又為管理人張榮異之住所；且張榮異所有440地號土地變為祭祀公業張信宗所有，張榮異則變為管理人。系爭房屋確為祭祀公業張信宗所有，並非上訴人所有。至上訴人公業所有土地原登記「亡張獅、張榜士」，至明治45年4月20日第一任管理人張令死亡，再選任五房張火炎為第二任管理人。故祭祀公業張信宗、管理人張榮異，與上訴人公業、管理人張令或張火炎乃是不同時期成立，且產權不一樣，而為二個不同所有權主體。
(二)系爭房屋為被上訴人從小奉祀祭祀公業張信宗祖先之祠堂；且由系爭房屋於53年及73年拍攝之照片顯示，系爭房屋之樑柱及彩繪部分已斑剝，當時皆由被上訴人之父張永順花錢維修；嗣經921地震及多次颱風侵襲，被上訴人及其父張永順認系爭房屋有倒塌之虞，乃於95年11月27日由被上訴人張錫坤與包商陳篡地訂立證八號「張家祖厝新建工程合約書」，修建系爭祖祠，當時包括上訴人均無人有意見。被上訴人並於103年12月16日再度維修一次及進行庭院翻新工程。
(三)至於公媽牌位部分，第六房十六世祖張榮異與第五房十五世派下員張火炎、第四房十五世派下員張令，溯及十世祖張榜士、諡守義，有共同的祖先；惟至十一世，四房十一世祖為張謙宗、五房十一世祖為張純禧、六房十一世祖為張英宗，在此即已分支，供奉祖先牌位亦已不同。系爭房屋內供奉的祖先牌位為六房十一世祖張英宗，並有十五世祖張玉帶至第十世祖之祖先牌位；惟依被上證一、二號明治41年第640號判決書及其譯文、被上證三、四號張榜士、張獅土地登記簿所載，可證第一任管理人張令登記武西堡瓦厝庄282番地，第二任管理人張火炎登記住址為武西堡瓦厝庄265番地，並負責管理張榜士名下之304、372、107、108及28地號田地，及長房用信之孫張獅特有財產19、127、339、340及79地號田地，並將公業田地所產生之收益充作張家六房祭祀費之用。其中第一任管理人張令所登記之地址瓦厝庄282番地，目前為祭祀公業張有情之名下，第一任管理人亦為張令，而其土地上共有「清河堂」（此處「清河堂」與系爭房屋同名但並非同一房屋）及「義安堂」二個祠堂，該二祠堂所供奉祖先牌位即有十世祖張守義、四房十一世祖張謙宗、十二世祖張華夏、十三世祖張有情，且上訴人前任管理人張東洋之父親張秋水、祖先張長安、曾祖父張容、張容長兄張令皆列在其中。故四房現有派下員共有130餘位，從十世祖張守義以下、十一世祖張謙宗分支以後，所有公媽神主牌位皆列在其中，每逢過年過節皆在該二祠堂祭祀，且從十四世張令擔任管理人後，即將上訴人公業田地收益在282番地之祠堂祭拜，並非在系爭房屋即祭祀公業張信宗、管理人張榮異之祠堂祭拜，且被上訴人世居於272番地三和院土地上，亦從未見過上訴人歷任管理人張振海、張兌金或張東洋準備牲禮並帶領全體派下員進入系爭房屋內祭祖。
(四)且依93年3月28日上訴人公業派下員大會之記錄，張東洋為興建公厝之監委，並於98年10月1日、102年9月29日出具如105年10月17日民事陳報狀檢附之證六號張東洋出售上訴人公業土地之同意處分書，復於101年3月15日、102年3月11日、10 2年9月15日、103年3月16日發函全體派下員至埔心公墓祭祖，並於張獅、張榜士福座前執筊杯，由祖先執3杯聖杯裁示選擇瓦窯南段562地號（舊地號107地號）土地作為興建祖祠公廳地點，惟張東洋卻未依派下員大會之決議結果及祖先聖杯之裁示興建祠堂，反而將出售上訴人公業土地價金以車馬費分次發給派下員，置房份與興建祖祠於不顧。上訴人主張其約在民國10年左右興建系爭房屋，一直用於祭祀及集會之用云云，顯屬不實。
(五)再者，依上訴人93年管理人、保管人、監交人共同具名之「祭祀公業張獅、張榜士資料移交清冊」，並無任何上訴人就系爭房屋有所有權之證明資料，足見系爭房屋非上訴人所有。且依上訴人93年派下員大會手冊第19頁記載，該公業共有13筆土地，既然祭祀公業自有土地這麼多，怎可能將其祭祀之祖祠建於祭祀公業張信宗之土地上？參以彰化縣○○鄉○○村○○路0鄰00號房屋（日據時期為員林郡坡心庄瓦厝272番地）之所有建物及居住人口皆為被上訴人之十六世祖張榮異後代子孫，並無其他旁系子孫設籍及共同生活，亦無上訴人公業、管理人張令或張火炎等人在此設籍及稅籍資料一節，足證系爭房屋非上訴人所有，為祭祀公業張信宗所有，且為祭祀公業張信宗後代子孫祭祀祖先祖祠之用。上訴人曾向被上訴人借用系爭房屋前之庭院召開其派下員大會，不能據以推論系爭房屋為上訴人所有等語，資為抗辯，並聲明駁回上訴人於原審之訴。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落440地號土地上如附圖所示編號A部分、面積94.3平方公之尺系爭房屋返還上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項（見原審卷第173頁反面）：
(一)系爭房屋位於彰化縣○○鄉○○○段○○○○號之祭祀公業張信宗所有之土地，面積94.30平方公尺。
(二)系爭房屋現由被上訴人3人管理使用。
(三)祭祀公業張獅、張榜士曾於92年7月27日使用系爭房屋之庭院召開派下員大會。
(四)被上訴人3人為張永順繼承人。
五、得心證之理由：
(一)查系爭房屋位於祭祀公業張信宗所有之彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地上，面積94.30平方公尺，係未辦理建物第一次所有權登記之建物，為名為「清河堂」之祠堂，曾大幅整修過，目前係由被上訴人3人管理使用之事實，業經原審會同兩造至現場履勘及溪湖地政事務所人員測量屬實，有原審勘驗測量筆錄、現場簡圖及溪湖地政事務所函送104年1月29日土地複丈成果圖等件附卷可憑（見原審卷一第60-63頁），且為兩造所不爭執，堪以採信。
(二)被上訴人抗辯祭祀公業張信宗所有之「武西堡瓦厝庄272、290番地」土地臺帳謄本，原記載業主張榮異，其後改為「業主張信宗、管理人彰化廳武西堡瓦厝庄張榮異」，且張榮異就「武西堡瓦厝庄272、290番地」二筆土地，向臺北地方法院臺中出張所北斗登記所辦理之業主權保存登記申請書內記載：「武西堡瓦厝庄272番地、建物敷地」，管理人張榮異設籍在「武西堡瓦厝庄272番地」，可證祭祀公業張信宗為張榮異所設立，業據提出明治39年7月19日土地臺帳本及明治42年8月5日業主權保存登記申請書為證（見原審卷一第47、43-45頁），堪以採信。
(三)被上訴人抗辯祭祀公業張信宗，係由被上訴人之十世祖張榜士之六子即十一世祖張英宗之子孫即十六世祖張榮異所設立，張榮異之父為十五世祖之張玉帶，係十世祖張榜士（諡守義）之第六房子張英宗之房下子孫、張榮異之長子為張徽金、次子為張清安，張清安之子為張永順；張永任、張永遠則為張徽金之長男及次男，被上訴人同屬上訴人之派下員及祭祀公業張信宗之派下員等語，有被上訴人提出之張榮異、張清安、張永順除戶謄本（見本院卷一第187頁）及忠義公世系表、忠義公系及張榜士派下子孫系統表附卷可憑（見原審卷一第93、94、95-99頁），並與被上訴人提出明治41年第640號民事判決及譯文相符（見本院卷一第61-69頁），應堪採信。由上可知祭祀公業張信宗係張榜士之六房即十一世張英宗之子孫張榮異所設立，其派下員即張榮異之子孫，另上訴人之派下系統表所列派下包含十世祖張榜士以下即十一世長房至第六房以下各房子孫，此有被上訴人提出上訴人93年派下員大會手冊第14至18頁之張獅、張榜士祭祀公業派下系統表（下稱派下系統表）附卷可憑（見原審卷一第95-99頁）。則祭祀公業張信宗之派下員（屬第六房）與上訴人之各房派下員均有共同祖先即第十世祖之張榜士。
(四)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。查系爭房屋並未辦理建物第一次所有權登記，須出資之原始建造人始能取得所有權。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張其為系爭房屋之所有權人，既為被上訴人所否認，上訴人自須就其為系爭房屋之原始出資起造人之事實負舉證之責。上訴人固以下列各節主張系爭房屋為上訴人所建而所有等語。惟查：
⒈上訴人主張系爭房屋一直用於上訴人祭祀及集會之用，固提
出原證一之92年7月27日派下員大會照片為證（見原審卷一第8-9頁），惟上開照片至多僅能證明該次派下員大會係在系爭房屋前方庭院開會，及有在系爭房屋祭祀，惟不足證明系爭房屋為上訴人興建所有。又上訴人主張依本院105年10月6日準備程序時當庭播放93年3月28日上訴人派下員大會錄影光碟，可知上訴人派下員於當天在系爭房屋外庭院祭祀祖先張獅、張榜士，顯見系爭房屋內確有奉祀上訴人派下員之祖先張獅、張榜士云云。被上訴人雖不否認當日上訴人祭祀公業開派下員大會開會之前有在系爭房屋外庭院辦理祭祖（見本院卷一第201頁反面），惟抗辯當日其父張永順有將清河堂的門鎖起來，上訴人係借用該處庭院，並不能據以證明系爭房屋為上訴人所有等語。經查，由上訴人於原審提出92年7月27日派下員大會所拍攝之錄影光碟所示錄影內容可知，系爭房屋內之公媽牌位，已相當陳舊，顯見設置年代已相當久遠，並由牌位上記載中間為「十世高祖考諡守義張公」（即張榜士），兩側則記載十一世祖「榮宗張公」（應係六房之張英宗）及張英宗之六房以下子孫十二世祖大房張阿淵、二房張寬朴，及各房以下至十五世祖之祖先，有上訴人104年6月10日準備書狀所附證四之92年7月27日錄影光碟在卷可憑（原審卷一第138頁），並有派下系統表其中六房之十一世以下之派下員可資核對（原審卷一第99頁）。且上開錄影拍攝內容之公媽牌位亦與上訴人起訴狀所提照片所示牌位相同（見原審卷一第10頁），可知系爭房屋於92年7月27日派下員大會祭祀當時系爭房屋中所奉祀之公媽牌位（下稱原有牌位），雖有奉祀第十世祖張榜士，惟並未同時列有張榜士之長房至第五房（即十一世）及各房十二世以下祖先。則上訴人92年、93年雖在系爭房屋或屋前庭院祭祀，應係祭祀其共同祖先十世祖張榜士，不能據此證明系爭房屋為上訴人所有。況被上訴人抗辯上訴人101年3月、102年9月、103年3月之派下員大會均係在埔心公墓孝思堂祭祖，業據其提出該3次之派下員大會之開會通知及簽到紀錄為證（見原審卷一第120- 123頁），為上訴人所不爭執之事實，則可知上訴人祭祖之地點，並非一直均在系爭房屋或其庭院之地點，故不能僅以派下員大會曾在系爭房屋或其庭院祭祖，即推認系爭房屋為上訴人所有。
⒉上訴人於原審雖聲請訊問證人張國煌、張義隆、張銘爚、張
徽星、張世豐、張振德、張徽鏗等人以證明系爭房屋為上訴人所有，惟證人張國煌到庭證稱：「（問：你是否知道清河堂這間房子究竟是何人的？）我不了解…」等語（見原審卷一第246頁）、證人張義隆到庭證稱：「（提示起訴狀證物五照片問：照片中清河堂是何人所有？）自我出生開始就知道這是舊公廳…舊公廳是何人蓋的我不知道…」等語（見原審卷一第248頁）、證人張銘爚到庭證稱：「（提示起訴狀證物五照片問：照片中清河堂是何人所有？）…何人所有我不知道…」等語（見原審卷二第28頁）、及證人張徽鏗到庭證稱：「（你認為清河堂到底是不是祭祀公業張獅、張榜士的？）我無法認定。」等語（見原審卷二第52頁反面），則上開證人均不清楚「清河堂」即系爭房屋係何人所有。另證人張徽星雖證稱：「（提示起訴狀證物五照片問：照片中清河堂是何人所有？）這是以前祭祀公業管理人張火炎在他擔任管理人任內所蓋的。」及「（你如何知道是張火炎所蓋的？）我父親那一輩的人就說是張火炎蓋的，我是不知道，那是日據時代蓋的，我那時候是小孩子，怎麼會知道是誰蓋的。」等語（見原審卷二第28頁反面、第29頁），依證人張徽星之證述，其僅係聽聞自長輩所述，並不能確定是否屬實。另證人張振德到庭證稱：「（提示證物五照片問：照片中清河堂是誰所有？）日本時代沒有登記是誰的，照我所知是我父親張火炎所蓋的，也是第一任管理人。」、「我5、6歲時，我父親有帶我去拜過，我父親告訴我是他蓋的。」（見原審卷二第50頁反面），惟被上訴人予以否認，且證人張振德係00年0月00日出生（見原審卷二第54頁），倘如上訴人主張系爭房屋係民國10年間興建，則當時證人張振德尚未出生，顯然無從親自見聞系爭房屋之興建。且經上訴人訴訟代理人詢問：「你說是你爸爸要蓋給張獅、張榜士做為公廳？」，其答稱：「我不知道要蓋給誰，只知道要蓋給後代的人拜祖先。張獅、張榜士是後來才知道的。我在小時候就去台中，大學在台南、當完兵在臺北，所以員林的事我比較不清楚，都是聽長輩講的。」「土地所有權人是我爸爸的好朋友，是被告張錫坤的祖先，跟我爸爸同輩，這是我二嫂告訴我，所以他們講一講就把公廳蓋在系爭土地上。」由上可知，系爭房屋究竟為何人興建，均非上開證人親身見聞之事項，多為其等輾轉得知之傳聞，自無從依其等之證詞認定系爭房屋之所有權人為上訴人。且被上訴人抗辯張火炎係第二任管理人，第一任管理人應是張令，明治45年始選任張火炎為管理人，業據提出明治41年第640號民事判決及譯文為證（見本院卷一第61- 69頁），且被上訴人所提出祭祀公業張獅所有瓦厝段339地號土地及祭祀公業張榜士所有所有瓦厝段
304 地號土地之日據時期土地登記謄本上亦記載其管理人原為張令，嗣於明治45年變更管理人為張火炎（見本院卷一第70-74頁），並為上訴人所不爭執，堪以採信。則張振德證稱其父張火炎係第一任管理人，尚與事實不符。且系爭土地是祭祀公業張信宗所有，並非私人所有，又張火炎係十五世，與張榮異為十六世，並非同輩，亦有上訴人之派下系統表可稽（見原審卷一第99頁）。可知證人張振德前述聽聞上情，有諸多內容均與事實不符，則其聽聞系爭房屋為張火炎所建是否屬實，亦非無疑。綜上，前揭證人之傳聞證詞均不足以證明系爭房屋之所有權人為上訴人。另證人張徽星、張銘爚、張徽鏗固均證稱有在系爭房屋祭拜，惟張銘爚證稱係拜十世祖（見原審卷二第28頁）、張徽星亦證稱是祭祀張獅、張榜士等祖先（見原審卷二第29頁），張徽鏗則證稱其不確定系爭房屋是否祭拜張獅、張榜士（見原審卷二第52頁反面）。查上訴人之派下員包含張榜士之長房至六房之各房子孫，與六房之十六世張榮異所設立之祭祀公業張信宗派下員之共同之祖先均為張榜士，是上開證人與被上訴人均有共同之第十世祖之祖先。故上開證人縱有至前往系爭房屋祭拜，亦不能證明系爭房屋為上訴人所有。
⒊上訴人雖主張由原證四號之93年派下員大會錄影譯文所示，
被上訴人之父張永順生前於該大會中所述內容，可知當時欲興建系爭房屋時，確實是因地理關係才興建在非上訴人所有之土地上，而張永順懷疑因系爭房屋興建在其居住之上地上，造成其家族不平安，所以才要求公廳遷移，而此公廳明顯是指祀奉大公即祀奉上訴人牌位之所在，若是祀奉被上訴人第六房之祖先，則不稱公廳，也不會要求遷移，由此足見系爭房屋確為上訴人所興建云云。經查：上訴人提出上開派下員大會之錄影內容，張永順固有陳稱：「管理人講說那是我們的福氣，不知頭，不知尾，當時咱大公要建築公祠，找不到符合地理要建築公祠。後來要建築在我們那裡，我的阿公勉強答應，去我們那裡建築公祠。我們這裡就不平安，我的老爸老母都過世，和住家蓋在一起，不得隨便可以蓋的。汝講福氣，我講沒福氣。公祠事實是張獅、張榜士的，還是張信宗的。去公所查就知，不必懷疑什麼。事實上公祠要趕快建築，蓋好公廳遷移過去，你們要來拜幾點的，或是拜晚上12點的，我不會干涉，最好快蓋好，公廳遷移過去。我的責任也可放下」，業經本院於準備程序當庭播放錄影光碟勘驗屬實，有本院105年10月6日準備程序筆錄及核屬相符之原證四譯文附卷可憑（見本院卷一第201頁反面、原審卷一第15頁），並為兩造所不爭執，堪以採信。惟被上訴人抗辯張永順為00年出生，其父張清安於張永順6歲時死亡，則系爭房屋興建當時張永順尚未出生，張永順不可能自其父處聽聞系爭房屋為何人興建，張永順所言應係道聽途說，自不可信，況其亦提到「公祠事實是張獅、張榜士的，還是張信宗的。去公所查就知，不必懷疑什麼。」可見其並未肯定系爭房屋為上訴人所有，且其說法前後亦有矛盾，張永順當時已經70幾歲而且有重聽，意思表達有一點不清楚等語。查張永順係00年00月00日出生，其父為張清安，張清安於昭和9年（民國23年）死亡，此有張清安日據時期除戶謄本、張永順戶籍謄本附卷可憑（見原審卷一第36、38頁），可知張清安於張永順年幼時即已過世。且由本院準備程序勘驗前揭錄影光碟可知，張永順於當日派下員大會為上開內容之發言之前，有提出土地所有權狀及稅單繳稅交付當時之管理人張東洋閱覽，張永順陳稱「這是私人公的，不是大公的，公所可以去查，是否是公厝，不是用口頭說的」，其後始發言如上訴人提出之原證四譯文，此經本院勘驗屬實，有本院105年10月6日準備程序筆錄及核屬大致相符之上訴人提出錄影光碟及被上訴人提出部分譯文附卷可憑（見原審卷一第130頁、本院卷一第173-174頁、201頁反面）。可見張永順當日在派下員大會之發言已先強調系爭房屋是私人公的（指祭祀公業張信宗所有），非大公的（指上訴人所有），其後又提及大公在伊住處建公祠等語，前後已有不符，且其說詞既非其親自見聞，所言根據為何，顯有可疑；況依前述，92年7月27日派下員大會所拍攝內容顯示當時系爭房屋內所奉祀之原有公媽牌位除十世祖外，十一世祖以下均僅有六房之祖先觀之，張永順所稱系爭房屋是「私人公的」，應較為相符。綜上，張永順於93年派下員大會為前揭發言時已75歲，年事已高，且所言前後扞格不符，其意為何，實難探憑，故難僅以其上開說詞即認定系爭房屋為上訴人建築所有。
⒋上訴人又主張依其前任管理人張東洋於93年派下員大會的發
言內容：「至少目前來講，既然東西在那裡，公媽也設在那裡已經那麼久，就是我們在拜，相信以前做小孩如住在……，過年時候都會去那裡拜」、「公媽放在那裡，就是大家就是有權利去拜」等語，可知上訴人派下員之祖先張獅、張榜士之牌位確實在清河堂即系爭房屋等語。惟被上訴人否認張東洋上開發言之真正，且張東洋上開發言係訴訟外之陳述，僅係其個人意見，不具證據能力，尚不得據為有利於上訴人之證明。
⒌上訴人另主張張永順進入系爭房屋化掉大公即上訴人的公媽
牌云云，惟被上訴人予以否認，上訴人雖提出103年7月11日委員會議錄音隨身碟及其翻譯部分譯文以為證明，被上訴人抗辯該譯文所示張錫坤當時所述化掉者，係指其第六房之祭祀公業張信宗舊的公媽牌位，不能證明系爭房屋為上訴人所有等語。經查，上訴人提出之譯文係記載「張錫坤：我們那些公媽龕，都屬於我們六房的，十一世英宗十二世那是大鑑，那部分是我們六房的，我們私柱（房）的，設立到我們十五世祖，歷代的時候十六世就沒有設立了，後來用新的，舊的就把他化掉了，十六、十七、十八我們就再設立，我們用新的。」、「張東洋：那你（張錫坤）有承認化掉了，就對了，這句話在這。」、「張錫坤：我爸爸（張永順）化掉再用新的。」、「張東洋：你們化掉就對了，你們化掉裡面有大房、二房、三房，都沒了。」、「張錫坤：這裡面有大房、二房、三房，你看有嗎？」、「張東洋：我跟你講這張沒有，我跟講這張沒有、這張是只有前面的，不要睜眼說瞎話，後面錄影帶有92年錄影帶你家還有，拿出來看，這樣就好了。」（見原審卷一第137頁）。則由上開譯文所載，張錫坤僅稱當時將原來其六房十一世至十五世祖先的公媽牌化掉，再做新的，即六房包含十六至十八世祖先在內之公媽牌，並未承認有化掉含大房、二房、三房等十一世以下歷代先人之公媽牌，自不能證明張錫坤有自承張永順化掉屬於大公包含大房、二房、三房等各房歷代之之公媽牌。再對照被上訴人提出系爭房屋整修後新設之公媽牌位照片，顯示其上除列有十世祖之祖先張榜士（諡守義）外，其餘所列均為六房之十一世至十八世之祖先，有其提出之照片附卷可憑（見原審卷一第118頁），對照92年7月27日派下員大會錄影帶所拍攝原有公媽牌位，二者差別在於原公媽牌位除十世祖外，僅列載六房之十一世至十五世祖，新的公媽牌位則增列至十八世祖，與被上訴人張錫坤所稱：化掉的亦是六房的舊的公媽牌位，新設的公媽牌位係增加至十八世祖等語，核屬相符，則上訴人據上開譯文主張系爭房屋原來「大公」的公媽牌位被化掉云云，並不能證明，更不能證明系爭房屋為上訴人所有。
⒍上訴人在原審另曾提出訴外人張嘉宏、張炳善、張元真；張
世豐、張健森、張文榮、張耀崧、張坑和、張國煌及張炎山等人出具之派下員證明書為證（見原審卷一第131-135頁），上開證明書雖記載：證明渠等同為祭祀公業張信宗之派下，系爭房屋為上訴人所有，且證明人等人同意上訴人使用上述土地等語，惟被上訴人否認渠等均係祭祀公業張信宗之派下員。本院認不論上開出具證明書之人是否祭祀公業張信宗之派下員，惟系爭房屋所在之土地為祭祀公業張信宗之派下員全體公同共有，部分派下員亦無權同意他人使用祭祀公業張信宗之祀產，是渠等所為使用土地之同意表示並不生效力，又上開證明書僅係訴訟外之私文書，不具證明力，並不能證明系爭房屋為上訴人所有，亦不足為有利於上訴人之證明。
(五)再者，被上訴人以下列各節抗辯，應足採憑，經查：⒈被上訴人抗辯上訴人之財產清冊並未將系爭房屋列入上訴人
之財產等語，業經本院調閱另案即本院105年度上易字第458號事件之原審即彰化地院104年度訴字第750號事件向彰化縣埔心鄉公所函調之上訴人派下員申報資料（含繼承系統表、戶籍謄本、財產資料、管理人申報資料），可知上訴人祭祀公業管理人張振海於68年3月申報、68年9月補報資料及87年9月9日補報資料中所附財產內容均未將系爭房屋列為該祭祀公業之財產，亦有被上訴人提出上訴人93年派下員大會手冊第19頁之土地清冊及祭祀公業張獅、張榜士資料移交清冊附卷可憑（見原審卷一第81、100、106頁），並為上訴人所不爭執，堪以採信。則系爭房屋倘係上訴人所有，何以其財產清冊並未將之列入。況查，上訴人所有之土地達13筆，其中亦不乏建築用地，面積亦非在少數，此有上開土地清冊及地籍圖、土地登記謄本附卷可憑（見原審卷一第107-117頁），則上訴人自可利用其所有之土地興建祖祠，何需將祖祠建在其他祭祀公業之土地上，則上訴人主張其系爭房屋為其所有之公祠，實與常情不符。
⒉系爭房屋所在之土地為祭祀公業張信宗所有之彰化縣○○鄉
○○○段○○○○號（重測前為瓦厝段272地號）土地，且該土地於明治39年（西元1906年，即民國前6年）間即記載為建物敷地，有被上訴人提出之明治39年7月19日之土地臺帳謄本附卷可憑（見原審卷一第47頁），可證系爭土地於明治39年間已有興建建物使用。又祭祀公業張信宗管理人張榮異於明治42年間就「武西堡瓦厝庄272、290番地」二筆土地，向臺北地方法院臺中出張所北斗登記所辦理業主權保存登記申請書，其上記載：「武西堡瓦厝庄272番地、建物敷地」，亦載有管理人張榮異之地址在「武西堡瓦厝庄272番地」，有被上訴人提出之明治42年8月5日業主權保存登記申請書附卷可憑（見原審卷一第43-45頁）。被上訴人據以抗辯張榮異於明治39年已居住於系爭土地上等語，上訴人於本院105年8月18日準備程序對此並不爭執（見本院卷一第106頁反面），亦足採信。
⒊又被上訴人抗辯由前揭明治39年7月19日土地臺帳謄本上「
建物敷地」之記載，可知系爭房屋在明治39年就建在272番地上，而非民國10年始由上訴人蓋建等語，上訴人則予否認，抗辯：前揭「建物敷地」的登記並未記載是何建物。且張榮異所居住應是住宅，否認系爭房屋於明治39年已經蓋建云云。經查，系爭房屋究係何時興建，未據兩造提出確實之證據為證，然由上訴人所提出及被上訴人提出之系爭房屋整修前之照片（見原審卷一第16頁、本院卷一第80頁）可知，系爭房屋相當老舊，其正面牆面、門、窗、樑、柱顯示為木材構造，且其外觀表面彩繪及塗料已斑剝褪色或脫落，顯見其年代甚為久遠，非無可能如被上訴人所辯早於明治39年張榮異居住該地時即已存在。又由被上訴人提出目前現場房屋照片（見本院卷二第12頁反面），可見系爭房屋之兩側均有建物相連接，且被上訴人抗辯系爭房屋同方向之左側房屋為張永任居住，系爭房屋左側護龍位置之房屋依序為張永遠、張錫權居住；系爭房屋右側護龍位置之房屋依序為張錫坤及張錫平居住，且張永任、張永遠及被上訴人均係張榮異之子孫等語，此為上訴人所不爭執（見本院卷二第2頁），並有被上訴人提出系爭派下系統表可資對照，即堪採信，可見現居住於系爭土地上者均為張榮異之子孫，且為祭祀公業張信宗之派下員。
⒋張榮異於日據時期即居住於系爭土地，其戶籍地為「武西堡
瓦厝庄272番地」，民國35年後戶籍地址為○○○鄉○○村○○鄰○○路○○號」，67年7月1日再整編為同村明聖路三段93巷28號，有被上訴人於原審提出之張榮異戶籍謄本（見原審卷一第36頁）、及彰化縣埔心鄉戶政事務所105年9月1日彰心戶字第1050001954號函附送日據時期戶籍資料及民國35年後除戶戶籍謄本（見本院卷一第131-138頁），及被上訴人提出之彰化縣埔心鄉戶政事務所104年2月3日彰心戶字第1040000275號函（見本院卷一第185頁）附卷可憑。依照上開地址之房屋稅籍登記資料，該址之房屋有3個稅籍編號，各為稅籍編號00000000000納稅義務人張徽金；稅籍編號00000000000號納稅義務人張永岑；及稅籍編號00000000000，納稅義務人原為張永順1人，嗣105年5月13日變更為張永順之繼承人即被上訴人3人，持分比例各1/3，有彰化縣地方稅務局員林分局彰稅員分二字第1050286097號函之函送資料（見本院卷一第123- 129頁），及被上訴人提出之103年9月9日列印之稅籍編號00000000000號房屋稅籍證明書（納稅義務人原為張永順）、彰化縣地方稅務局員林分局105年5月13日彰稅員分二字第1050269101號函及105年10月3日列印之稅籍編號00000000000號房屋稅籍證明書（納稅義務人變更為被上訴人3人）附卷可憑（見本院一第183-184、186頁）。
惟依上開各房屋稅籍證明書、登記表、平面圖影本及所載面積觀之，均與系爭房屋之面積不同，則該等資料應均非系爭房屋之稅籍證明。又上開納稅義務人除「張永岑」查無其人存在之資料外（被上訴人主張「張永岑」係張永順之誤，惟上訴人否認），由其餘系爭土地上房屋之稅籍資料所載納稅義務人，足證瓦厝272番地之建物及居住人口皆為被上訴人之十六世祖張榮異後代子孫，並無其他旁系子孫設籍及共同生活。再由被上訴人提出之明治42年8月5日業主權保存登記申請書（見原審卷一第43-45頁），顯示祭祀公業張信宗當時已設立、由張榮異及其房下子孫居住系爭土地之上一節觀之，及系爭房屋內原有公媽牌位之前述內容等情觀之，被上訴人抗辯系爭房屋為祭祀公業張信宗所有，且為該祭祀公業後代子孫祭祀祖先祖祠之用，即非無可能。
(六)末查，系爭房屋坐落之440地號土地，至少於日據時期之明治42年即登記為祭祀公業張信宗所有，則何以系爭房屋建築於上開土地上，系爭房屋起造人與土地所有權人即祭祀公業張信宗間之關係為何？兩者間有何約定？或甚至土地所有權人祭祀公業張信宗是否即為系爭房屋之所有權人或事實上處分權人？由祭祀公業張信宗為上開土地所有權人此點觀之，此等推論均非毫無可能。尚難僅依上訴人或其派下員片面主張，或上訴人指稱曾在系爭房屋辦理祭祀等情，即遽認上訴人即為系爭房屋之所有權人。再參酌被上訴人抗辯系爭房屋於95、96年間，經被上訴人張錫坤以2,056,000元之價款發包重新整修，及於103年間再予整修，有95年11月張家祖厝新建工程合約書、工程估價單、張家祖厝大廳牌面整修工程合約書（本院卷一第81、82頁）、系爭房屋整修前後照片（原審卷一第16頁、第118、119頁、本院卷一第79-80、83頁）在卷可憑，並為上訴人所不爭執，倘系爭房屋確為上訴人所有，被上訴人何需花費2百餘萬元加以整修？上訴人何以會任令被上訴人整修系爭房屋而不加阻止？綜上各節，上訴人主張系爭房屋為其所有，尚難採信。
(七)綜上所述，上訴人所舉證據均不足證明系爭房屋確為其興建所有。從而，上訴人本於所有物返還之法律關係，請求被上訴人應將系爭房屋返還上訴人，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 胡美娟中 華 民 國 106 年 1 月 17 日