臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第280號上 訴 人 亡李怣祭祀公業兼法定代理人 李烘屯共 同訴訟代理人 楊振芳律師被 上訴人 李永源兼訴訟代理人 李家樺上 一 人訴訟代理人 劉鴻基律師上列當事人間請求給付派下房份金事件，上訴人對於中華民國105年5月2日臺灣彰化地方法院第一審判決（104年度訴字第286號），提起上訴，本院於105年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額，除確定之新台幣壹佰玖拾柒萬參仟玖佰玖拾貳元本息外，於超過新台幣貳佰伍拾柒萬參仟玖佰玖拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除已確定部分外，由上訴人連帶負擔百分之九十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為上訴人亡李怣祭祀公業原管理人李東雪之男系子孫，對亡李怣祭祀公業有派下權，業經本院以102年度上易字第545號確定判決確認在案。被上訴人為亡李怣祭祀公業之派下員，上訴人李烘屯為亡李怣祭祀公業之管理人。被上訴人得因特定公同共有財產之出售，請求亡李怣祭祀公業給付應分配之房份金。查坐落彰化縣○○鎮○○段000、000000、000000、00000、00000、000000、000000（應有部分738/1000）、00000（應有部分738/1000）、000000、000000（應有部分738/1000）、000000、00000等地號土地（以上土地下合稱系爭土地），原屬亡李怣祭祀公業之祀產，而亡李怣祭祀公業於102年間，出售其名下上開土地，所得價金共計新台幣（下同）2485萬9248元。就該所得價金於扣除下列必要費用後，應行分配：(1)土地增值稅246萬6727元。(2)代書費132萬元。(3)林文卿地政士事務所相關之鑑價複丈費用9萬2560元。(4)地上物拆遷補償費455萬元。(5)補償李樹森溢繳之地價稅30萬元。(6)亡李怣祭祀公業已給付李家樺60萬元支票，經李家樺交付第三人兌現，被上訴人同意該60萬元由其所得向上訴人請求之房份金內扣除之。除上開項目外，上訴人其餘抗辯應由土地買賣價金中扣除之費用，均非必要費用，被上訴人均不同意扣除。上訴人應就賣得之價金，扣除必要費用後，按亡李怣祭祀公業現存五大房，依五大房房份平均分配予各派下員。而被上訴人請求之依據，就祭祀公業而言，被上訴人對於祭祀公業是依據派下員對祭祀公業的房份金分配請求權；就李烘屯而言，與派下員之間為類似委任關係，所以類推適用民法第541條第1項及第2項，請求交付處理委任事務所收取的金錢，兩者具有同一之目的，然係本於各別之發生原因，對於被上訴人各負全部給付之義務。爰求為命亡李怣祭祀公業或李烘屯給付262萬5992元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年3月27日）起算法定遲延利息，如其中一人履行給付，他人免給付義務之判決。（被上訴人於原審誤算為282萬8992元，經原審依被上訴人之主張，就亡李怣祭祀公業出售系爭土地所得之價金2485萬9248元，扣除土地增值稅246萬6727元、代書費132萬元、鑑價複丈費用9萬2560元、地上物拆遷補償費455萬元、補償李樹森溢繳之地價稅30萬元，按亡李怣祭祀公業現存五大房，依五大房房份平均分配，被上訴人一房可分配322萬5992元，再扣除李家樺已受領60萬元，判決命亡李怣祭祀公業或李烘屯給付262萬5992元及利息，而駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就原審駁回其請求之部分未聲明不服，上訴人則就原審命其給付之262萬5992元本息，其中超過197萬3992元本息部分即命其給付65萬2000元本息部分提起上訴，則原審所命上訴人給付之金額在197萬3992元本息之範圍內應已確定，本院僅就上訴人提起上訴之原審命其給付65萬2000元本息部分為審理。）
二、上訴人則以：臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）102年度訴字第509號係被上訴人為要確認渠等為亡李怣祭祀公業派下員身分存在而對亡李怣祭祀公業提起確認派下權存在之訴訟，因李烘屯係亡李怣祭祀公業之管理人，依法自應代理亡李怣祭祀公業應訴，李烘屯並非係以其個人身分應訴，且李烘屯無法律專業知識，為訴訟上之需要而委任律師為訴訟代理人，誠有必要，故上開確認派下權存在之訴訟，各審級亡李怣祭祀公業委任律師之酬金暨訴訟費用共計17萬元，自係必要開銷，而應由亡李怣祭祀公業所出賣土地之價金扣除之。又被上訴人於尚未取得亡李怣祭祀公業派下員資格之際，要求李烘屯給付出售祭祀公業土地所得價款而應分配予派下員之房份金，李烘屯自當拒絕之，被上訴人因而對李烘屯提出侵占之刑事告訴，李烘屯為了保障自身之權利，自應委任律師為辯護人，上開委任律師之酬金，因李烘屯非係為其個人之因素，故上開刑事偵查案件，李烘屯支付之律師酬金9萬元，自亦應由亡李怣祭祀公業之財產即出售之土地價金中扣除之，再將其餘金額分配予全體派下員。另上訴人先前應被上訴人之要求，已先行交付面額均為60萬元之合作金庫銀行和美分行之保付支票二紙，由被上訴人收執，其中一紙60萬元之銀行保付支票，業經被上訴人兌領，而另一紙銀行保付支票（下稱系爭支票），上訴人曾要求被上訴人去兌領或交還支票，卻遭被上訴人拒絕。查銀行保付支票係銀行之客戶已將票面金額之金錢支付予銀行，銀行才開出銀行為付款人之支票交給銀行客戶，除非該銀行倒閉，否則該銀行保付支票一定能兌現，故銀行保付支票在交易習慣上等同現金，上訴人既已將系爭支票交付予被上訴人，在一般之交易習慣上等同已交付現金予被上訴人等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)被上訴人為亡李怣祭祀公業之派下員，李烘屯為亡李怣祭祀公業之管理人。
(二)亡李怣祭祀公業於102年間出售系爭土地。
(三)亡李怣祭祀公業出售系爭土地所得之價金，應扣除下列必要費用後，再行分配：(1)土地增值稅246萬6727元。(2)代書費132萬元。(3)林文卿地政士事務所相關之鑑價複丈費用9萬2560元。(4)地上物拆遷補償費455萬元。(5)補償李樹森溢繳之地價稅30萬元。
(四)亡李怣祭祀公業已給付李家樺60萬元支票，經李家樺交付第三人兌現，被上訴人同意該60萬元由其所得向上訴人請求之房份金內扣除之。上訴人另交付李家樺60萬元之系爭支票，系爭支票尚未經被上訴人提示兌現。
(五)亡李怣祭祀公業原有六大房，惟其中李安一房已無派下員，故現存五大房，其祀產應依五大房房份平均分配，被上訴人一房可分配5分之1。
(六)李烘屯有支付彰化地院102年度訴字第509號確認派下權存在事件歷審之訴訟費用與律師酬金共17萬元。
(七)李烘屯有支付臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）103年度偵字第1383號、103年度偵續字第42號李烘屯被訴侵占案件之律師酬金9萬元。
四、本件兩造爭執之重點：
(一)李烘屯所支付確認派下權存在事件之訴訟費用與律師酬金17萬元，及李烘屯被訴侵占案件之律師酬金9萬元，應否由亡李怣祭祀公業全體派下員負擔而得於出售系爭土地之價金中扣除？
(二)系爭支票60萬元得否自被上訴人應得分配之房份金扣除？被上訴人所得分配之房份金為何？
五、本院得心證之理由：
(一)李烘屯所支付確認派下權存在事件之訴訟費用與律師酬金17萬元，及李烘屯被訴侵占案件之律師酬金9萬元，應否由亡李怣祭祀公業全體派下員負擔而得於出售系爭土地之價金中扣除？
1.亡李怣祭祀公業出售系爭土地所得之價金，依卷附之不動產買賣契約書所示，總價金為2587萬4248元，固非被上訴人於原審所主張之2485萬9248元，惟被上訴人於原審104年11月4日審理時已知上情（見原審卷(一)第143頁之書狀），因彰化地檢署103年度偵續字第42號不起訴處分書係認定總價金為2485萬9248元，被上訴人乃同意總價金以2485萬9248元計算，並經原審將出售系爭土地所得價金2485萬9248元列為兩造不爭執事項（見原審卷(一)第200頁背面），即應認被上訴人係就亡李怣祭祀公業出售系爭土地所得價金2485萬9248爰請求分配，原審亦以2485萬9248元為準，判決被上訴人得分配之金額，亡李怣祭祀公業出售系爭土地實際所得之價金縱超過2485萬9248元，就超過2485萬9248元之價金並不在被上訴人請求之範圍，亦未經原審裁判，被上訴人未請求分配超過2485萬9248元之價金，即無被上訴人原審之自認與事實不符之可言，亡李怣祭祀公業出售系爭土地所得之價金，自仍應以被上訴人所請求之2485萬9248元為準。
2.亡李怣祭祀公業原未將被上訴人列為派下員，被上訴人認其係亡李怣祭祀公業之派下員，對亡李怣祭祀公業提起彰化地院102年度訴字第509號確認派下權存在事件之訴訟，因李烘屯係亡李怣祭祀公業之管理人，應代理亡李怣祭祀公業應訴，李烘屯並非以個人身分應訴，且李烘屯無法律專業知識，為訴訟上之需要而委任律師為訴訟代理人，實有必要，彰化地院102年度訴字第509號確認派下權存在事件歷審所應支付之訴訟費用與律師酬金共17萬元，即係亡李怣祭祀公業應負擔之必要開銷，應由亡李怣祭祀公業之資金支付，因亡李怣祭祀公業之派下員未繳管理費予該祭祀公業，故由李烘屯以出售系爭土地所得價金支付，自屬合理。是李烘屯所支付確認派下權存在事件之訴訟費用與律師酬金共17萬元，雖與亡李怣祭祀公業出售系爭土地無關，但該訴訟費用與律師酬金既屬亡李怣祭祀公業之必要開銷，即應由亡李怣祭祀公業全體派下員負擔，而得於出售系爭土地之價金中扣除。
3.李烘屯於彰化地檢署103年度偵字第1383號、103年度偵續字第42號被訴侵占案件，依卷附彰化地檢署103年度偵續字第42號不起訴處分書所示，係亡李怣祭祀公業派下員李秋雄及李俊彥不滿李烘屯出售系爭土地所得價金之分配事宜，對李烘屯提出刑事業務侵占及背信之告訴（不起訴處分書附本院卷第148至151頁），尚非上訴人所指係由被上訴人提出刑事告訴。但李烘屯仍係因處理亡李怣祭祀公業之事務，而被訴犯罪，非因其個人事務所致，則李烘屯為保障其權益，有必要委任律師為其辯護，李烘屯於上開偵查案件所支付之律師費用9萬元，理應由亡李怣祭祀公業負擔，該律師費用雖與亡李怣祭祀公業出售系爭土地無必然關係，但仍應由亡李怣祭祀公業負擔，即應由亡李怣祭祀公業全體派下員負擔，而得於出售系爭土地之價金中扣除。
(二)系爭支票60萬元得否自被上訴人應得分配之房份金扣除？被上訴人所得分配之房份金為何？
1.上訴人有交付面額60萬元之系爭支票予李家樺，而系爭支票雖屬合作金庫商業銀行和美分行簽發之保付支票，若能提示定能兌現。但系爭支票有指定受款人李烘屯，並未經李烘屯背書（見原審卷(一)第80頁），李家樺根本無法提示，而系爭支票至今仍未提示兌現，亦為上訴人所不爭執。而上訴人所指李家樺已兌現之另張60萬元支票，係有經李烘屯背書轉讓，此經原審向合作金庫商業銀行和美分行查證屬實（見原審卷(一)第123、125頁之合金和美字第1040002390號函及檢附之支票正反面），自不能如上訴人所述係李家樺故意不提示兌現系爭支票。另上訴人所謂銀行保付支票在交易習慣等同現金，係針對執票人可提示該支票而言，即銀行保付支票未指定受款人，或指定受款人已經受款人背書，系爭支票既有指定李烘屯為受款人，並未經李烘屯背書，李家樺根本無法提示，顯無從等同現金之交付。按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。本件上訴人以交付系爭支票為支付房份金之方法，並無約定無論支票是否兌現，上訴人交付房份金之義務已消滅，是上訴人對於被上訴人交付房份金之義務，於所交付之系爭支票兌現前，並未因交付支票而消滅。系爭支票既無法由李家樺提示兌現，自不能認上訴人已支付此部分之房份金60萬元予被上訴人，上訴人所辯其得自被上訴人所得分配之房份金扣除60萬元，要無可採。
2.亡李怣祭祀公業出售系爭土地所得價金2485萬9248元，扣除土地增值稅246萬6727元、代書費132萬元、鑑價複丈費用9萬2560元、地上物拆遷補償費455萬元、補償李樹森溢繳之地價稅30萬元、李烘屯所支付確認派下權存在事件之訴訟費用與律師酬金17萬元，及李烘屯被訴侵占案件之律師酬金9萬元，餘額為1586萬9961元（24,859,248-2,466,727-1,320,000-92,560-4,550,000-300,000-170,000-90,000＝15,869,961），按亡李怣祭祀公業五大房平均分配，則被上訴人一房可分配317萬3992元，又李家樺已受領之60萬元，被上訴人同意自其所得分配之房份金扣除，則被上訴人尚得請求上訴人給付之房份金為257萬3992元。
3.復按祭祀公業管理人之選任契約，性質上屬於類似委任之一種無名契約，以派下與管理人間之信賴關係為基礎，則祭祀公業管理人因執行事務而產生之權利義務，除規約或慣例有特別規定者外，應類推適用民法中有關委任之規定。李烘屯既任亡李怣祭祀公業管理人，即受亡李怣祭祀公業全體派下員委任出售系爭土地。本件被上訴人請求給付之房份金乃處分亡李怣祭祀公業不動產所得之財產，依民法第541條第1項所定受任人處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，李烘屯自應將出售系爭土地所得價金依房份分配予派下員，方為委任事務之終了，李烘屯已向買受人收取土地買賣價金，被上訴人自得基於派下員之身分，類推適用委任之法律關係訴請李烘屯給付因處理委任事務即出賣土地所收取之價金。又不真正連帶債務，係指數債務人，以單一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因其中一債務人之履行，他債務人亦因目的之達成而同免其責任而言。本件被上訴人起訴主張依派下權之法律關係請求亡李怣祭祀公業依房份給付土地買賣價金；依類似委任之法律關係請求李烘屯給付基於祭祀公業管理人身分所收取之土地買賣價金，二者請求之原因雖各異，惟其目的皆為亡李怣祭祀公業出售名下土地價金之收益，不論亡李怣祭祀公業依派下權給付被上訴人土地價金，抑或李烘屯給付被上訴人因處理委任事務所收取之金錢，被上訴人債權即獲清償，是上訴人所負為不真正連帶債務。
六、綜上所述，被上訴人依派下權及類似委任關係，請求亡李怣祭祀公業或李烘屯給付262萬5992元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年3月27日）起算之法定遲延利息，如其中一人履行給付，他人免給付義務，在257萬3992元本息之範圍內，尚無不合，應予准許，逾此範圍之請求，洵屬無據，不能准許。原審判決命上訴人給付262萬5992元本息，除197萬3992元本息已確定外，上訴人就超過197萬3992元之65萬2000元本息部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，其中超過257萬3992元之5萬2000元本息部分，原判決命上訴人如數給付，應有未洽，此部分之上訴為有理由，爰由本院廢棄原判決改判如主文第二項所示；至其餘部分，原判決核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊中 華 民 國 105 年 11 月 1 日