臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第205號上 訴 人 陳清年訴訟代理人 陳建良律師複 代理人 楊振裕律師被 上訴人 彰化縣政府法定代理人 魏明谷訴訟代理人 蕭智元律師複 代理人 周軒毅律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國105年2月19日臺灣彰化地方法院第一審判決（104年度訴字第895號）提起一部上訴，本院於105年5月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：(一)坐落○○縣○○市○○段○○○○○○○○號土地為伊所有，然被上訴人所管理○○排水支線之排水溝暨其上鋪設之水泥卻無權占有系爭土地如原審判決附圖（即彰化縣員林地政事務所104年10月2日土地複丈成果圖，下稱附圖）所示編號A1、A3、A4、A6、B1、B2、B4部分（面積依序各
10.43、27.24、32.8、13.26、12.5、19.39、8.5㎡，合計
124.12㎡）至少超過15年，是伊自得依民法第767條之規定，請求被上訴人將上開排水溝之水泥鋪面拆除，將土地回填至與鄰地同高，並將土地返還予伊。再者，系爭排水溝無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊自得請求被上訴人返還不當得利，其數額按申報地價年息6%計算，自本件起訴回溯15年，為新台幣（下同）82,605元（計算式：占有面積150.96㎡×申報地價608元/㎡×6%×15年＝82,605.3…元）；自起訴日起至拆物還地之日止，按月為459元（計算式：5507.02…元/年÷12＝458.9…）【按上訴人於原審另主張被上訴人無權占有如附圖所示編號A2、A5、B3合計26.84㎡部分，故就不當得利之數額，係以占有面積
150.96㎡計（124.12＋26.84），參見原審卷第32頁；迨一部上訴，雖僅主張被上訴人無權占有上述部分，然就不當得利，並未隨之更正數額】。(二)又系爭排水溝上方覆蓋之水泥鋪面，同屬排水溝之成分，被上訴人接管排水溝時，即同時取得該等水泥鋪面之管理處分權。再者，伊否認系爭排水溝占用系爭土地有公用地役關係存在，蓋：本件所涉排水溝渠，另有使用彰化縣00000000地○○○○○○地○○○○○○地○○段000地號土地，當初係因未正確鑑界而越界建築至系爭土地，若正確使用000地號土地建築排水溝渠，並無同時使用系爭土地之必要，是系爭排水溝占用系爭土地，不符合「供公共排水所必要」之公用地役關係成立要件；且系爭排水溝寬度原不及1公尺，彰化縣埔心鄉公所約於民國80、81年間拓寬為現狀，拓寬時伊並不知有占用情形而不及阻止，93年地籍圖重測時，伊始知有遭占用，即一再陳情，是系爭土地遭占用時間並非年代久遠，同不符公用地役法律關係要件。本件係因系爭溝渠設置時，未確實丈量土地使用範圍所致，若允公家單位輕率行事在先、事後卻得以公益因素為辯，無異允許公家單位為所欲為，顯有失公平，且不符誠信。縱若認本件所涉為既成水路、為公共利益需特別犧牲，亦應依法辦理徵收等情，爰依民法第767條規定及不當得利之法律關係提起本件訴訟，聲明求為命：⑴被上訴人應將系爭土地如附圖所示A1、A3、A6、B1、B2、B4部分之水泥地下鋪設水溝拆除，將土地回填至與相鄰地同高，並將土地返還伊；⑵被上訴人應給付伊82,605元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年利率5%加計法定遲延利息；⑶被上訴人應自起訴日起至履行第二項請求之日止，按月於每月30日給付伊459元之判決（上訴人於原審逾上開請求部分，經原審判決駁回其訴後，已因其最終未聲明上訴而告確定）。
二、被上訴人則以：(一)系爭排水溝均係○○排水支線之一部份，存在已數十年，確切年代已久遠而不可考，上訴人於79年間買受系爭土地時，其上即已有排水溝，十餘年前鄉公所加以整修、鋪設水泥，至經濟部於94年11月14日以經授水字第0000000000號公告○○排水支線為伊機關管轄之區域排水，系爭排水溝始移交予伊機關管理。伊機關管理者僅係排水設施，不包括覆蓋其上之水泥鋪面，該地上物既非伊機關所設置，亦非伊機關所管理，上訴人訴請伊機關拆除，自無理由。(二)又系爭排水溝已於系爭土地上形成公用地役關係，自非無權占有，且非無法律上之原因，則上訴人依民法第767條請求拆除排水溝及依民法第179條請求返還不當得利，均無理由。退步言之，即便未成立公用地役關係，衡諸○○排水支線占用系爭000、000地號土地之面積分別為83.73、40.39平方公尺，占用面積不大，且占用位置均在系爭土地西側邊緣，不妨害其他未占用土地之利用；而○○排水支線係供公眾排水使用，倘若拆除，將導致淹水，不僅上訴人之系爭土地受影響，其排水流域腹地所及區域之其他公眾之財產、甚至生命、身體將亦受有重大損害，則上訴人請求拆除系爭排水溝設施，亦有權利濫用情形，不應准許。退萬步言，伊機關不同意上訴人請求不當得利之計算方式及金額，且上訴人請求不當得利逾5年部分，參照民法第126條規定、最高法院49年台上字第1730號判例意旨，已罹於時效，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上開排水溝已於系爭土地上形成公用地役關係，自非無權占有，且非無法律上之原因，況難認被上訴人受有何利益，核與民法第767條排除侵害請求權及民法第179條返還不當得利之要件均不符，況上訴人權利之行使亦有權利濫用情形。從而，上訴人依民法第 767條請求拆除上開占用土地上之地上物，將作為水溝使用所挖除之泥土回填至原狀，併將占用土地返還上訴人，自無理由。上訴人另及依民法第 179條請求被上訴人返還起訴前15年之不當利益計82,605元，併於返還上開土地前，按月給付上訴人 459元云云，亦無理由，均應予駁回。上訴人就其敗訴部分中一部不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應將坐落系爭000地號土地如附圖所示A1部分面積10.43平方公尺、A3部分
27.24平方公尺、A4部分32.80平方公尺、A6部分 13.26平方公尺，及坐落系爭000地號土地如附圖所示B1部分 12.5平方公尺、B2部分19.39平方公尺、B4部分8.5平方公尺之水泥地下鋪設水溝拆除，將土地回填至與相鄰地同高，並將土地返還上訴人。(三)被上訴人應給付上訴人82,605元，及自原審起訴狀送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。(四)被上訴人應自起訴日起至履行第二項請求之日止，按月於每月30日給付上訴人 459元。(五)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項
(一)系爭000、000地號土地面積各為3499.64、2808.95平方公尺，地目均為：田，使用分區均為：特定農業區，使用地類別均為：農牧用地，均於79年12月10日以「買賣」為原因而登記為上訴人所有（參見原審卷第5、6頁之土地登記謄本）。
(二)系爭土地上如附圖所示編號A1、A3、A4、A6、B1、B2、B4部分有被上訴人所管理之排水溝渠。
五、本院得心證之理由
(一)按地上物之拆除係事實上之處分行為，需具事實上之處分權者，始有拆除權限。於拆除訴訟中，倘被訴負有拆除義務之被告並無事實上處分權，原告即難受有利之判決（最高法院103年度台上字第1455號、102年度台上字第2204號、101年度台上字第92號判決意旨參照）。查被上訴人主張前揭水溝上鋪設之水泥舖面非其所設置而係其依經濟部函示管理該區域排水之前，早於80年間由○○鄉公所所舖設之事實，為上訴人所自認（參見原審卷第18頁、本院卷第24頁），則此等水泥鋪面既然並非被上訴人所設置，被上訴人對之應無事實上處分權，上訴人訴請被上訴人拆除上開地上物，自無理由。承此，被上訴人亦無法於水泥鋪面仍存在情形下，拆除地下之排水溝。再縱如上訴人所辯，系爭排水溝上方覆蓋之水泥鋪面，同屬排水溝之成分，被上訴人對之亦有管理處分權，惟，參諸下述關於上訴人請求被上訴人將系爭排水溝拆除回填為無理由之說明，上訴人請求拆除系爭排水溝上方覆蓋之水泥鋪面，仍非有理由。
(二)次按私有土地供公眾通行數十年，已成道路，在公法上應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行使用之目的，而排除他人之使用。是土地所有權人擅自將既成道路，施設圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。且國家機關為有利於公眾之通行使用，重新翻修公用地役關係未消滅之既成道路附屬之溝渠而設置工作物，符合公共利益，在公用地役關係涵攝範圍內，並非無權占有，土地所有權人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求國家機關遷移所翻修溝渠，及返還既成道路土地予土地所有權人，為無理由，不應准許（最高法院 105年度台上字第374號裁定、102年度台上字第 701號判決、97年度台上字第1255號判決、97年度台上字第159號裁定、最高行政法院61年判字第435號判例意旨參照）。又既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係（最高法院89年度台上字第1020號判決、司法院大法官會議釋字第 400號解釋理由書意旨參照）。再公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件（最高法院89年度台上字第1020號、88年度台上字第 698號判決意旨參照）。另公用地役關係之成立，非惟既成道路有之，既成水路亦有之。既成水路部分之土地，具有公用地役權關係存在者，土地所有權人之所有權，即應受限制，自不得訴請拆除該水路設施，並返還水路所占用之土地（最高法院88年度台上字第 3163號、88年度台上字第698號判決意旨參照）。查被上訴人主張系爭排水溝為○○排水支線之一部，供公眾排水之用存在已數十年，上訴人於79年間買受系爭土地時，其上即已有水溝等情，為上訴人所不爭執；且上訴人並未主張於系爭土地上有排水溝而供公眾排水之初，斯時之土地所有權人有阻止之情事、復自承系爭排水溝係經彰化縣埔心鄉鄉公所於80、81年間整建為現狀時，其並未加以阻止乙節，則系爭排水溝既為公眾排水所必要，土地所有權人復未於公眾排水之初（或整建為現狀時）加以阻止，且經歷之年代已久而未曾中斷，揆諸上開說明，系爭排水溝已於系爭土地上形成公用地役關係。上訴人雖辯稱當地應得使用鄰近之彰化縣000000000段000地號水利地建築排水溝，故系爭排水溝使用系爭土地並非「供公共排水所必要」，應不成立公用地役關係云云，惟，當地是否於水利地改設水溝乙節，核屬水利主管機關之職權，上訴人應向該管機關申請，非得反以之否認系爭排水溝於系爭土地上存在並供排水已久之事實、進而否定已成立之公用地役關係存在，是上訴人此部分所辯，並不足採。準此，系爭排水溝既已於系爭土地上形成公用地役關係，揆諸上開說明，上訴人對於系爭土地所有權之行使，應受不得違反供公眾排水目的之限制，系爭排水溝於系爭土地並非無權占有，上訴人依民法第767條規定之物上請求權法律關係，請求被上訴人應將系爭排水溝拆除回填、並返還土地，並無理由。
(三)又上訴人固主張系爭水溝占有系爭土地，被上訴人返還相當於租金之不當得利予其云云。惟，按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，固經司法院大法官會議作成釋字第 400號解釋，然既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，殊無私法上之不當得利可言（最高法院101年度台上字第2043號、100年度台再字第51號、99年度台上字第1988號、97年度台上字第1813號判決意旨參照）。查系爭水溝使用系爭土地如上所述A1、A3、A6、B1、B2、B4部分，已成立公用地役關係，既如前述，則揆諸上開說明，系爭土地該等部分之使用權已受不得違反供公用目的之限制，於此公用目的之範圍內，被上訴人自無不當得利可言。是上訴人請求被上訴人返還不當得利，尚屬無據。至上訴人因系爭土地存在公用地役關係，行使權利受限制，有關機關應依法辦理徵收，或給予相當補償，則屬另一法律問題，非本件民事訴訟所能審酌，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人本於民法第767條規定及不當得利之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地如上所述A1、A3、A6、B1、B2、B4部分之水泥地下鋪設水溝拆除，將土地回填至與相鄰地同高，並將土地返還上訴人、且應給付上訴人82,605元本息及自起訴日起至履行上述拆物還地之日止，按月給付上訴人 459元，為無理由，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 金珍華中 華 民 國 105 年 5 月 25 日