臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第222號上 訴 人 富升不動產仲介經紀有限公司法定代理人 黃麗滿訴訟代理人 盧志科律師被 上訴人 梁育笙（原名梁錦雲）訴訟代理人 楊瓊雅律師上列當事人間請求給付報酬金等事件，上訴人對於民國105年3月28日臺灣彰化地方法院103年度訴字第1236號第一審判決提起上訴，本院於民國105年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾萬元，及自民國一百零三年十一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國103年7月20日委託伊銷售坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地、權利範圍10000分之1491及其上27筆建物（下合稱系爭不動產），委託銷售價格為新台幣（下同）2530萬元，委託銷售期間自103年7月20日起至同年8月31日止。伊於委託銷售期間，尋得買方即訴外人賴○○願以2530萬元買受系爭不動產，被上訴人雖於103年7月26日前往伊公司，然拒與買方簽約，依兩造間委託銷售契約書第8條第2、
4、5項，自應給付服務報酬成交總價2530萬元之4%即101萬2000元，及賠償依不動產買賣斡旋契約書之約定，賴○○應給付伊之服務報酬為成交總價之1%即25萬3000元之損害予伊，合計126萬5000元等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人126萬5000元及自起訴狀繕本送達之翌日（即103年11月22日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人辯以：伊所有系爭不動產因房屋為面積小於15坪之套房，無法向銀行辦理貸款，遂決定出售。上訴人所尋得之買主賴○○僅準備支票作為簽約金，並表示其餘買賣價金均以系爭房地向銀行辦理貸款給付，伊當場告以系爭不動產無法向銀行貸款，並對買方提出之付款條件及買方是否有足夠資力購買系爭房地有所質疑，故未與買方簽立買賣契約，亦未收受買方任何之簽約金；且買方提出之付款方式亦不符合伊之要求，本件買賣契約自不成立，被上訴人當無義務依委託銷售契約書第8條第4項約定與買方簽訂不動產買賣契約書。委託銷售契約書第8條第2項內容，違反消費者保護法（下稱消保法）第12條第1項、第2項第2款、第3款規定而無效，上訴人依委託銷售契約書第8條第2、4、5項約定，請求被上訴人給付服務費，為無理由。且委託銷售契約書第8條第2項亦違反民法第247條之1第1款至第4款規定而無效。伊並無承諾買方之要約條件，且買方提出之付款方式及其他購屋條件亦不符合委託銷售契約之委託條件，因此買賣契約並未成立，且係非可歸責於伊之事由，致未簽訂書面之買賣契約。則上訴人請求伊給付服務報酬，並無理由。又買方於103年7月26日當天並未提出作為簽約金之支票2紙，且該支票屬遠期客票，並非買方名義之支票，亦非等同現金之銀行支票，伊不可能接受買方上開付款條件。伊前往上訴人公司與買方進行磋商、簽約事宜時，未見公司代書黃莉莉，買方代書表示要以系爭不動產向銀行貸款支付買賣價金，伊表示不同意，隨即離開等語。
三、兩造不爭執事項：⑴兩造於103年7月20日簽訂委託銷售契約書，被上訴人委託上
訴人居間仲介銷售系爭不動產，委託銷售總價格為2530萬元，委託銷售期間自103年7月20日起至同年8月31日止，雙方並於銷售契約書第8條第2、4、5項約定「甲方（即被上訴人）承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。」、「買賣契約因本條第二項成立後，甲方應於五日內至乙方（即上訴人）指定處所與買方簽訂不動產買賣契約書」、「買賣契約因本條第二項成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂不動產買賣契約者，應加倍返還定金予買方或對買方負損害賠償責任，並給付乙方本契約第5條第1項之服務報酬及賠償乙方之損害」。另契約書第5條第1項約定：「買賣成交者，甲方（賣方）同意給付乙方成交總價款百分之四之服務報酬」。上開委託銷售契約書之約定屬定型化契約條款。
⑵上訴人尋得買方賴○○願以被上訴人出賣價格之條件買受上
開房地後，通知被上訴人於103年7月26日至上訴人公司簽約。被上訴人依通知於103年7月26日至上訴人公司準備與買方賴○○簽訂買賣契約，然最終被上訴人並未與賴○○簽訂買賣契約。
⑶依買方賴○○簽立之買方給付服務報酬承諾書，賴○○應於
契約成立時，給付買賣總價款百分之1（含稅）之服務報酬予上訴人。
⑷上訴人於103年9月27日以存證信函通知被上訴人於該通知到
達5日內至上訴人公司與買方賴○○簽訂不動產買賣契約書。被上訴人於同年10月6日以存證信函回覆上訴人稱全國金融機構均拒絕以面積小於15坪之房地產貸款，本件買賣建物之面積皆小於15坪，買方賴○○竟說要以該建物貸款來給付價金，致被上訴人心生疑慮，恐日後發生糾紛，因而不同意與賴○○簽訂不動產買賣契約。
⑸委託銷售契約書、附件、不動產買賣斡旋契約書、買方給付
服務報酬承諾書、契約內容變更合意書及存證信函，均為真正。
⑹兩造銷售契約書第8條第2、4、5項約定，被上訴人應給付之
服務報酬及賠償損害，具有違約金性質。（見本院卷第88頁）
四、得心證之理由：⑴上訴人主張：兩造於103年7月20日簽訂系爭委託銷售契約，
被上訴人委託上訴人居間仲介銷售系爭不動產，委託銷售總價格為2530萬元，買賣契約成立後，被上訴人反悔不賣或因可歸責於被上訴人之事由致無法簽訂不動產買賣契約者，應給付上訴人服務報酬及賠償損害，服務報酬為成交總價款百分之4。委託銷售期間上訴人已尋得買方賴○○願以2530萬元買受系爭不動產，並通知被上訴人簽約，惟被上訴人並未與賴○○簽訂買賣契約。依上訴人與賴鈺程簽立之服務報酬承諾書，賴○○應於契約成立時，給付買賣總價款百分之1之服務報酬予上訴人等語，為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張為真實。
⑵上訴人主張：依委託銷售契約書第8條第2、4、5項、第5條
第1項及不動產買賣斡旋契約書之約定，被上訴人應給付服務報酬101萬2000元（買賣成交總價之4%）及賠償損害25萬3000元（買方應給付予伊之服務報酬-買賣成交總價之1%）合計126萬5000元等語，為被上訴人所否認，並辯稱：買賣契約不成立，且委託銷售契約書第8條第2、4、5項約定違反消費者保護法（下稱消保法）第12條第1項、第2項第2款、第3款規定而無效，另委託銷售契約書第8條第2項約定亦違反民法第247條之1第1款至第4款規定而無效，其自無給付服務報酬及賠償損害之義務云云。查：
①系爭委託銷售契約書之約定為定型化契約條款，此為兩造所不爭執之事實。
②系爭委託銷售契約書，約定被上訴人將系爭房地委託上訴
人居間仲介銷售。且該契約第8條第2項約定「甲方（即被上訴人）承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。」。至於定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之，消費者保護法施行細則第13條定有明文。再所謂不動產委託銷售者，係指委託人將其所有之不動產，約定一定範圍之銷售價格，委託受託人得於一定期間內，代為尋找買主，於成交後，支付報酬與受託人之契約。是委託人就受託人所尋得之買主係何人，除有特別約定外，應無權要求須事先會面協商，此乃係若買主出價係於銷售價格範圍內，即已符合委託人之要求，委託標的係何人所購買，並非不動產委託銷售契約之主要處理事項，亦即，不動產委託銷售契約之重點，係在尋得之買主「願意以委託人所定價格購買不動產」，至於買主之身分為何，除非有特別之約定，自非委託人所得置喙。被上訴人委託上訴人公司出售系爭不動產，兩造既未特別約定買主身分，被上訴人所著重者在買方是否願意以委託銷售總價格2530萬元購買系爭不動產，至買主之身分，本非系爭不動產委託銷售契約所著重者，則此種交易模式，並未影響上訴人之締約自由。且兩造所簽訂之系爭委託銷售契約書第8條第2項、第5條第1項係主管機關內政部核定之範本，此為兩造所不爭執之事實。則系爭委託銷售契約書第8條第2項、第5條第1項之約定，並無上訴人所辯有違反消費者保護法第12條而有顯失公平之情形，從而被上訴人辯稱系爭契約應屬無效云云，難認可採。
至於上訴人是否有尋找高於委託銷售價格之售價或其他較優條件之買主，即其是否已盡善良管理人之注意義務，乃上訴人有無債務不履行之責任問題，與系爭委託銷售契約書是否違反誠信原則，而難以達成委託銷售契約之目的無涉，亦無違反消保法第12條第2項第3款所定之情形，自不因之而為無效。
③民法第568條第1項之規定，並非強行規定，違反該規定之
契約，不因之而無效。系爭委託銷售契約書第8條第5項之擬制契約成立約定，自不因違反排除民法第568條第1項規定之適用，而為無效。又系爭委託銷售契約書第8條第5項之約定，其性質應與民法第101條第1項之規定同，是該委託銷售契約書第8條第5項之約定，並無消保法或對被上訴人有顯失公平之處。
⑶查本件買方賴○○之250萬元簽約金於簽約當天即已開立，
且發票人為賴○○配偶吳○○擔任負責人之○○實業有限公司，此有支票及公司資料查詢、身分證影本在卷足憑（見原審卷第50、91、92頁），顯非客票或臨訟開立。且吳○○前已透過上訴人仲介成交另一不動產買賣（價金2438萬元），並無被上訴人所質疑買方資力之問題。又被上訴人與賴○○於原訂簽約日見面時，已有代書在場，此為被上訴人所不爭執之事實，而代書僅係代為辦理登記、或代辦貸款等事宜之人，並無影響。被上訴人以該代書並非上訴人公司代書黃○○為由，拒絕簽約，自無理由。
⑷綜上，系爭委託銷售契約書第8條第2、5項係屬有效之契約
，已如上述。則上訴人即得依銷售契約書第8條第2、4、5項、第5條第1項及不動產買賣斡旋契約書之約定，請求被上訴人給付服務報酬及賠償損害（賴鈺程於買賣契約成立後，本應給付上訴人之服務報酬）。惟系爭應給付之服務報酬及賠償損害具有違約金性質，此為兩造所不爭執之事實。本院斟酌上訴人除居間仲介義務外，尚應負依銷售契約書第6、9、10條等義務，則因被上訴人拒不簽約，上訴人已不需盡銷售契約書第6、9、10條之義務，爰予酌減被上訴人應給付之服務報酬及賠償損害為50萬元。從而，上訴人依系爭銷售契約書第8條第2、4、5項、第5條第1項及不動產買賣斡旋契約書之約定，請求被上訴人給付50萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即103年11月22日）起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由不同，但結果相同，仍應予以維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 105 年 8 月 16 日