臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第223號上 訴 人即被上訴人 煇逢實業有限公司法定代理人 張珮蓉訴訟代理人 黃遠添被 上訴 人即 上訴人 黃祖顯即統聯汽車企業社訴訟代理人 李進建律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國105年2月5日臺灣彰化地方法院104年度訴字第400號第一審判決各自提起上訴，本院於105年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項所命黃祖顯給付之金額超過新台幣36萬2024元本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，煇逢實業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
黃祖顯其餘上訴駁回。
煇逢公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由黃祖顯負擔十分之三，餘由煇逢實業有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人即被上訴人煇逢實業有限公司（以下稱煇逢公司）經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依被上訴人即上訴人黃祖顯（下稱黃祖顯）之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、煇逢公司起訴主張:
(一)、黃祖顯係統聯汽車企業社之負責人，於彰化縣彰化市○○
路○段○○○○○號經營汽車修理及保養等業。煇逢公司於民國（下同）102年11月間，將西元1989年份型式中華廠牌拖板車乙輛（牌照：000-00號，引擎車身號碼：6D00-000000號，下稱系爭車輛）交予黃祖顯維護，並將系爭車輛及該車鑰匙均交由黃祖顯保管。詎黃祖顯竟將系爭車輛遺失，雖經煇逢公司向彰化縣警察局報案協尋（見原審卷第6頁），惟迄今仍無所獲，致煇逢公司無法使用系爭車輛營業，受有損害。
(二)、黃祖顯受煇逢公司之委託，維護系爭車輛，並於完成工作
後即可受領煇逢公司給付之維護費用，是依兩造間契約之性質觀之，應成立承攬契約。黃祖顯依兩造間承攬契約法律關係，除對系爭車輛負有維護之義務外，並負有保管系爭車輛、交還系爭車輛予煇逢公司之義務，且在系爭車輛交予黃祖顯維護期間，既由黃祖顯持有保管中，其滅失之危險在煇逢公司受領前，自應由承攬人即黃祖顯負擔。詎黃祖顯竟未善盡保管責任，未於停車場派駐管理者，亦未附加防盜鎖或採取其他必要之安全防備措施，致系爭車輛遺失而無法返還予煇逢公司，堪認黃祖顯顯欠缺善良管理人之注意義務而有可歸責事由致其給付不能，依民法第490條第1項、第508條第1項、第226條第1項、第213條第1項及第215條之規定，自應負損害賠償責任。系爭車輛於102年11月間之價值為新台幣（下同）80萬元或依鑑價價格亦至少有30萬元，黃祖顯顯應無回復原狀之可能，則黃祖顯自應按系爭車輛之價值賠償煇逢公司之損害；再者，煇逢公司因無法在102年11月間使用系爭車輛而影響營業甚鉅，煇逢公司原係以系爭車輛作為拖吊事故車而賺取拖吊費用，以此為營業，每月平均收益約29,650元，自102年12月份起算至煇逢公司於104年10月31日提起本件訴訟為止，煇逢公司已受有至少681,950元之營業損失(計算式：29,650x23=681,950）。為此，就煇逢公司上開所受營業損失部分，先為一部請求黃祖顯賠償40萬元，合計應賠償120萬元（80萬元+40萬元=120萬元）等情，爰依承攬契約及債務不履行之法律關係，求為命黃祖顯賠償煇逢公司120萬元及自起訴狀繕本送達黃祖顯之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計付利息並宣告附條件假執行之判決。
二、黃祖顯對於煇逢公司所主張：系爭車輛係煇逢公司交給黃祖顯維修保養，黃祖顯未善盡保管責任致系爭車輛失竊之事實不爭執（見原審卷第23頁至第26頁）。惟另以下列情詞資為抗辯:
(一)、煇逢公司稱系爭車輛於102年11月間失竊時中古車的買賣
行情為80萬元，惟經黃祖顯查證彰化監理站相關資料，煇逢公司所有系爭車輛曾於95年5月4日辦理中古車買賣過戶，請煇逢公司提出當時煇逢公司公司買賣系爭車輛之契約書及相關佐證，以證明當時之成交金額，並請原審依法定使用年限折舊率判定黃祖顯應負責損害賠償之金額。
(二)、煇逢公司應提出系爭車輛於102年11月間失竊造成營業收入損失之相關憑證。
(三)、系爭車輛為西元1989年1月出廠，迄失竊時已近25年，又
行駛里程數亦高達694,066公里，根本無煇逢公司所稱80萬元之價值，煇逢公司應舉證以實其說。又煇逢公司空言其每月收益，亦與事實不符。
(四)、煇逢公司委託黃祖顯修理系爭車輛之維修費用為32,000元
（見原審卷第55頁），若係爭車輛未遭竊，則於未維修之情況下，煇逢公司亦無法使用，故煇逢公司於計算其使用系爭車輛每月可得收益時，自應扣除32,000元之維修費用，黃祖顯就系爭車輛之維修費用32,000元主張抵銷抗辯。
(五)、按「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人
負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」民法第508條第1項定有明文。查系爭車輛於102年11月4日己修理完畢，並通知煇逢公司領車，但煇逢公司均拒絕接黃祖顯之電話。至同月5日時，再次通知煇逢公司，但煇逢公司至黃祖顯之車廠領車，竟然身上未帶分文便要領車，黃祖顯當然拒絕，此因煇逢公司尚未繳納維修費用故無法交車，煇逢公司顯已構成受領遲延之情形，依民法第508條第1項之規定，系爭車輛滅失之危險，自應由煇逢公司承擔，故煇逢公司請求黃祖顯賠償損失，顯無理由。
(六)、退步言之，縱煇逢公司並無受領遲延，然若煇逢公司於收
受黃祖顯通知系爭車輛已維修完成時，立即給付維修費用並將系爭車輛領回，則系爭車輛不會失竊，故煇逢公司不立即取回系爭車輛致使黃祖顯保管風險增加之行為，煇逢公司亦應負擔百分之50之過失，依民法第217條之規定，自有過失相抵之適用。
(七)、系爭車輛係遭煇逢公司法定代理人前夫綽號和尚之黃遠添遷運走，並業已處理完畢。
(八)、黃祖顯否認原證二之形式及實質真正。
(九)、煇逢公司所提原證二顯示其於102年10月27日仍有收入7,5
00元？遭竊後之102年11月6日亦有收入4,500元？證明煇逢公司公司有多輛車輛使用中，系爭車輛維修並無造成煇逢公司之收入損害。且煇逢公司提出原證二形式上非屬系爭車輛之賺取收入，實質上亦屬難以說明收入。
三、原審審酌兩造所提攻擊防禦方法及所舉證據後，判命黃祖顯應給付煇逢公司40萬2200元及遲延利息，駁回煇逢公司其餘797800元本息之請求。煇逢公司提起上訴，求為判決：(一)、原判決不利於上訴人部分廢棄；(二)、上開廢棄部分，黃祖顯應再給付煇逢公司797800元及自104年年4月25日起至清償日止按週年利率百分之五計付之利息。黃祖顯亦提起上訴，上訴聲明：求為判決：(一)、原判決不利於黃祖顯部分廢棄；(二)、上開廢棄部分，煇逢公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。另造就對造所提起上訴部分，均各自答辯聲明：求為判決駁回對造之上訴。
四、得心證之理由：
(一)、煇逢公司起訴主張：伊公司於102年11月間，將系爭車輛
交予黃祖顯維護，並將系爭車輛及該車鑰匙均交由黃祖顯保管，詎黃祖顯竟未盡保管之責致系爭車輛遺失，迄未尋獲，致煇逢公司無法使用系爭車輛營業，受損甚鉅，爰向黃祖顯請求損害賠償。黃祖顯則辯以：系爭車輛之價值應無80萬元，且煇逢公司所提信安汽車修配場進貨明細表亦無從證明煇逢公司所受營業損失，而煇逢公司委託黃祖顯修理系爭車輛之維修費用為32,000元，煇逢公司應如數付給黃祖顯，黃祖顯主張以此款項，與煇逢公司得向黃祖顯請求之系爭款項相互抵銷。又煇逢公司未能於黃祖顯將系爭車輛維護完畢通知煇逢公司領回車子時，立即付款領車，有受領遲延情事，依據民法第508條第1項規定，系爭車輛遺失之危險，應由煇逢公司負擔，黃祖顯不必負遺失賠償責任。再退步言之，縱認煇逢公司無受領遲延情形，煇逢公司亦與有百分之50之過失等語為辯。
(二)、煇逢公司於102年10月底，將系爭車輛交予黃祖顯維修，
黃祖顯於102年11月4日維修完成後即通知煇逢公司付款取車，因煇逢公司未能於當日付款，故黃祖顯拒絕煇逢公司取回系爭車輛，嗣系爭車輛於同年月6日失竊等節，為兩造所不爭執，復有彰化縣警察局車輛協尋電腦輸入單（原審卷第6頁）、系爭車輛失竊照片、調查筆錄及系爭車輛遭竊犯案路線圖（見原審卷第58頁至第74頁）可證，堪信為真實。而煇逢公司將系爭車輛委請黃祖顯維修之法律關係，係兩造約定，由黃祖顯為煇逢公司完成維修工作，俟工作完成，由煇逢公司給付報酬之承攬契約，依此契約關係，黃祖顯除負有維修系爭車輛之主要給付義務外，亦負有保管系爭車輛之義務，則黃祖顯未盡其善良管理人之責而違背所負之上開義務，導致系爭車輛遭竊，自屬可歸責於債務人之事由而致給付不能之情形，依據民法第226條第1項規定，應負損害賠償責任。
(三)、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。系爭車輛遭竊，無從將系爭車輛實體送請鑑定，經原審將系爭車輛之照片送請中華民國汽車鑑價協會鑑定後，中華民國汽車鑑價協會回覆稱：「系爭車輛車號：000-00，西元1989年1月出廠中華CM1271排氣量6919CC自用大貨車，有附加吊桿及施吊設備，在車況正常保養情形良好及拖吊設備運作正常下，於民國102年11月市場交易價格為新台幣30萬元正」（原審判決誤載為50萬元），此有該會出具之104年10月29日中協（豐）自104年第074號函在卷可按（原審卷第94頁，原判決誤載為34頁），核其鑑價未見有何背於事理，應堪採信，藉此足認系爭車輛遭竊致煇逢公司所受損害之價額為30萬元。黃祖顯雖辯稱系爭車輛並非「正常保養良好及拖吊設備正常運作」等語，惟系爭車輛既經黃祖顯維修完畢並通知煇逢公司取車，衡情已足認失竊當時應屬「良好及拖吊設備正常運作」之狀態，黃祖顯上開辯解與其所稱系爭車輛業經維修完畢等節，存有矛盾，實無足採。
(四)、又民法第216條第2項規定:「依通常情形，或依已定之計
畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」。上述法條規定之損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號民事判決）。煇逢公司平日係將系爭車輛作為拖吊事故車營業使用，可預期將能獲取相當營業利益，客觀上具有相當之確定性，故系爭車輛遭竊致煇逢公司無從利用系爭車輛營利，其所受營業損失自屬所失利益無誤。黃祖顯就此雖抗辯稱：煇逢公司所受營業損失，性質上為純粹經濟上損失，不得向黃祖顯請求賠償等語。惟為上訴人所否認。查如上所述，煇逢公司平日係將系爭車輛作為拖吊事故車營業使用，可預期將能獲取相當營業利益，玆因送請黃祖顯維護，黃祖顯未妥適保管，使系爭車輛失竊，無法再以之作為拖吊事故車營業使用營利，此損失又與黃祖顯未妥適保管而失竊有相當因果關係，煇逢公司自得依據上開法條請求黃祖顯賠償。黃祖顯上開抗辯，自無足採。
(五)、按當事人已證明受有損害而不能證明其數額，或證明顯有
重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。查系爭車輛，係附有吊桿，車種屬「自用大貨車（拖吊車）」，此有交通部公路總局台中區監理所彰化監理站104年6月15日中監彰站字第1040081698號函及彰化監理站車籍資料查詢表附卷可憑（見原審卷第30頁至第32頁），且上訴人提第三人「信安汽車修配廠進貨明細表-依結帳月份之廠商一覽表」，其上亦記載上訴人所有之系爭拖吊車，確有於其上各該日期從大村大西國小拖吊事故車等趟次至信安汽車修配廠之事實，且載有拖吊廠商之編號為A144等字，是本院自得審酌前述各項資料，認定煇逢公司系爭拖吊車遺失無法以之從事拖吊工作所受營業損失，則依據煇逢公司提出之上開信安汽車修配場進貨明細表（原審卷第40～43頁），顯示煇逢公司提供車輛予信安修配場作為拖吊故障車輛使用，其自102年1月至同年10月止之總營業金額為292,000元（計算式：23,500＋8,000＋65,500＋34,000＋62,500＋30,000＋21,000＋10,500＋16,500＋20,500；102年11月6日之4,500元，為11月份之營業收入，不得計入10月份之營業金額中，故應扣除之），未見有何顯不合理之處，衡情應合於一般交易常情，堪認煇逢公司利用系爭車輛平均每月可獲取29,200元之營業收入。黃祖顯雖辯稱：若煇逢公司所主張有以系爭吊車加入信安汽車修配廠作為拖吊事故車營業一節屬實，為何煇逢公司所提原證二「信安汽車修配廠進貨明細表-依結帳月份之廠商一覽表」上有顯示煇逢公司於系爭吊車遭竊後之102年11月6日仍有拖吊收入4,500元？由此可以證明煇逢公司有多輛車輛可供拖吊事故車之用，系爭車輛送請黃祖顯維修保養，並未造成煇逢公司之收入損害等語。查黃祖顯上開抗辯，係指稱煇逢公司有多輛吊車可供拖吊事故車之用，系爭車輛送請黃祖顯維修保養，並未造成煇逢公司之收入損害等語。惟若上開抗辯可採，煇逢公司仍有其他吊車可供拖吊之用，而煇逢公司送請黃祖顯維修保養之系爭車輛並未因黃祖顯保管疏失而失竊，則煇逢公司有多輛車輛可同時供拖吊事故車之用，用以營業，謀取更多收入，玆系爭車輛因黃祖顯保管疏失而失竊無法用以營業，必受有營業收入之損失，亦屬受有損害，煇逢公司亦可請求賠償營業損失，是黃祖顯上開抗辯，亦非可採。
(六)、又基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠
償金額，應扣除所受之利益，亦為民法第216條之1所明定。煇逢公司未將系爭車輛用供營業使用而免予支出之營業成本，為其所受之利益，依上開規定意旨，應自請求之損害賠償金額中扣除成本。惟由上揭計算營業收入所依據之信安汽車修配場進貨明細表觀之，並未扣除相關營業成本，故上開營業收入尚不足作為請情損害賠償金額之依據，自應再依煇逢公司提出之稅務行業標準分類暨同業利潤查詢資料（原審卷第123～126頁），計算出扣除成本之營業利潤。依據上開資料所示，其他路上運輸輔助業於102年至103年之淨利率為14%，煇逢公司請求之營業損失期間為102年12月1日起至104年10月31日止，自應亦此作為計算煇逢公司營業利潤之標準，從而，煇逢公司將系爭車輛作為拖吊使用，每月約可獲取4,088元之預期營業利潤（計算式：29,200×14%），亦堪認定。
(七)、末按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅
須填補債權人所受損害（即積極損害），並須填補債人所失利益（即消極損害），民法第216條規定甚明。本件煇逢公司請求黃祖顯賠償自102年12月1日起至104年10月31日止共23個月之營業損失（見原審卷第108頁反面、第109頁正面），並無不合，其數額為94024元（計算式：每月4088元×23月=94024元）。綜上所述，煇逢公司此項所受之損害賠償總額為394024元（計算式：300,000＋94024=394024）。
(八)、黃祖顯再抗辯稱：系爭車輛並未失竊，而係煇逢公司法定
代理人之前夫黃遠添運走，煇逢公司提起本件訴訟，為無理由等語，惟為煇逢公司所否認，玆黃祖顯就此抗辯，迄未舉證，自無足採。
(九)、黃祖顯復抗辯稱：系爭車輛業經伊維護完畢，煇逢公司迄
未支付維修費，對伊負有3萬2千元債務，伊主張以此債務，與伊所欠煇逢公司之系爭債務相互抵銷等語。查系爭車輛之維修費為3萬2千元，有估價單可據（見原審卷第44頁），煇逢公司既將系爭車輛送請黃祖顯維修，黃祖顯已維修完畢，維修費為3萬2千元，煇逢公司自應如數給付，而此維修費債務，與系爭損害賠償債務，同為金錢債務，且均已屆清償期，又非故意侵權行為而生之債，符合抵銷適狀，是黃祖顯主張抵銷，並無不合，抵銷後餘額為36萬2024元（000000-00000=362024）。
(十)、從而煇逢公司本於承攬及債務不履行損害賠償之法律關係
，請求黃祖顯賠償，在36萬2024元及自起訴狀繕本送達翌日即104年4月25日起至清償日止，按年息百分5計算之法定遲延利息範圍內，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。原審就上開應予准許部分，為黃祖顯敗訴之判決，並各酌定相當擔保金額，分別為准免假執行之判決，並無不合，黃祖顯上訴意旨，指摘原判決此部分失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。又原審判命黃祖顯應給付402200元及遲延利息其中超過36萬2024元本息及該部分假執行部分，核非有據，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第三項所示。又原判決就上述不應准許部分，為煇逢公司敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，並無不合，煇逢公司提起上訴，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件黃祖顯之上訴為一部無理由一部有理由，煇逢公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 陳 賢 慧
法 官 盧 江 陽法 官 邱 森 樟以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 105 年 7 月 29 日