臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第368號上 訴 人 顏美玉訴訟代理人 劉鴻基律師被上訴人 傅勝欽訴訟代理人 陳浩華律師複代理人 徐子婷上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於民國105年6月6日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1699號第一審判決提起上訴，本院於105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國97年8月26日與訴外人郁城企業股份有限公司（下稱郁城公司）簽訂中科餐飲委託管理合約書（下稱系爭合約書），約定郁城公司將坐落台中科學工業園區即台中市○○區○○路○○號第2、3樓及地下1層廚房委由伊經營餐飲中心，供應中科園區員工及附近廠商餐飲，期間自97年9月1日起至100年3月31日止。為擔保伊之履約能力，郁城公司要求伊交付新台幣（下同）18萬元之設備使用費押金，及面額各為30萬元、30萬元及40萬元之支票3紙作為履約保證金，並提供伊所有坐落台中市○○區○○段○○○○號、面積11324.4平方公尺，權利範圍48分之3之土地（下稱系爭土地）作為抵押，伊遂將系爭土地所有權狀、印章等物交付郁城公司曾姓副總經理辦理抵押權設定事宜，作為履約保證。嗣伊於102年4月10日接獲訴外人梁富田（即郁城公司總經理）寄發存證信函及債權讓渡書，通知已將伊之不良債權100萬元讓與上訴人，要求伊改向上訴人清償云云。伊調閱系爭土地登記謄本及抵押權設定申請書，始知系爭土地抵押權人為上訴人，所擔保債權為「97年9月1日簽立之金錢消費借貸保證票據」。惟伊簽署系爭合約書，提供系爭土地作為履約擔保之對象為郁城公司，並非梁富田，伊與梁富田並無任何金錢消費借貸關係，亦未簽發任何金錢消費借貸保證票據，故梁富田對伊既無任何債權存在，縱讓與上訴人亦不生效力。準此，系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所附麗而不存在，爰訴請確認系爭抵押債權不存在，並塗銷系爭抵押權等情，並聲明：㈠確認上訴人就伊所有系爭土地，於100年8月26日以豐登字第10691號設定登記，擔保債權總金額100萬元之抵押債權不存在。㈡上訴人應將前項所示抵押權設定登記塗銷。
二、上訴人則辯稱：㈠證人梁富田於100年8月26日向伊借款120萬元，約定梁富田提供其在系爭土地設定擔保債權總額100萬元之系爭抵押權讓與伊作為債權之擔保，並於同日簽訂抵押權移轉契約書，伊亦於同日以郵局匯款120萬元至梁富田指定之帳戶內，足證伊與梁富田間確有債權債務關係存在，倘被上訴人未積欠梁富田任何債務，何以將系爭土地設定抵押權予梁富田，而非設定予郁城公司？故伊因梁富田之抵押權讓與而取得擔保債權金額100萬元之系爭抵押權，乃合法有據。㈡伊並未自梁富田取得100萬元金錢消費借貸保證票據3紙，當初梁富田曾將該3紙支票拿給伊看過，事後因訴訟再將該3紙支票取回，故票據權利應屬於上訴人。㈢依本院103年度上字第522號民事判決既認為該3紙支票所生之違約金債權以60萬元為適當，郁城公司應返還其中1紙40萬元支票予被上訴人，則抵押權擔保之債權於60萬元範圍內仍然存在，而抵押權及債權均屬得讓與，伊輾轉受讓取得系爭抵押權及債權，至少於60萬元範圍內之抵押債權存在等語。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決確認系爭抵押債權不存在。上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。兩造於本院各自補充陳述如下：
㈠上訴人部分：系爭3紙支票嗣經郁城公司於98年10月13日提
示，均遭存款不足理由退票，因梁富田為實際支出保證金及開辦費用之人，且被上訴人設定系爭抵押權予梁富田，擔保系爭3紙支票因違約所生之賠償金債權，梁富田取得系爭3紙支票乃當然道理。嗣梁富田於100年8月20日再將系爭3紙支票及抵押權轉讓予伊，並於102年4月10日通知被上訴人，要與民法債權及抵押權讓與之規定無違。系爭3紙支票於抵押權轉讓時已一併交付伊，嗣郁城公司取回係為本院103年度上字第522號訴訟證據之用，系爭3紙支票之權利人為伊。
㈡被上訴人部分：系爭票據用途為郁城公司與伊間擔保履約保
證金之用，直至本院103年度上字第522號判決確定前，郁城公司皆未表示票據已由上訴人取得，上訴人未取得票據，又如何享有票據上權利。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與郁城公司於97年8月26日簽訂系爭合約書，合約
第7條第1款約定：「乙方（即被上訴人，下同）自簽約日起，應繳交不具名之銀行本票或公司支票及不動產質押擔保，票面價值分別為30萬元、30萬元、40萬元等3紙共計100萬元之履約保證金，以做為違約或賠償之使用。」等語。
㈡被上訴人所有系爭土地於97年12月4日設定抵押權予證人梁
富田，擔保債權為97年9月1日簽立之金錢消費借款保證票據100萬元。嗣梁富田於100年8月20日將上揭抵押權讓與上訴人，並於100年8月26日辦妥抵押權讓與登記。梁富田乃於102年4月10日寄發虎尾科技大學郵局第13號存證信函通知被上訴人關於抵押權讓與情事。
㈢被上訴人曾訴請郁城公司返還上開3紙支票，嗣經本院103年
度上字第522號民事判決認定郁城公司應返還「付款銀行為上海商業儲蓄銀行、票號0000000000、發票日98年9月30日、金額40萬元」之支票予被上訴人，並經確定。
五、被上訴人主張上訴人於100年8月26日受讓取得系爭土地之抵押權，因被上訴人並未積欠上訴人前手即證人梁富田金錢消費借款保證債務100萬元，故系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權亦失所附麗而不存在，而梁富田與上訴人間之債權讓與亦不生效力等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被上訴人及證人梁富田間於97年9月1日是否存在100萬元之金錢消費借款保證票據債務關係？㈡證人梁富田是否將上開3紙票據權利讓與上訴人？茲析述如下。
㈠被上訴人及證人梁富田間於97年9月1日是否存在100萬元之
金錢消費借款保證票據債務關係？
1.在消極確認之訴，應由被告就法律關係積極存在之事實負舉證責任；又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。本件被上訴人否認與梁富田間有系爭抵押權擔保之100萬元金錢消費借款保證債務存在，梁富田與上訴人間之債權讓與亦不生效力，準此，自應由主張被上訴人與梁富田間消費借貸積極事實存在之上訴人負舉證責任。
2.經查，被上訴人主張於97年8月26日與郁城公司簽訂系爭合約書，由郁城公司委託被上訴人管理及經營中科系爭餐飲中心，被上訴人並交付票面價值分別為30萬元、30萬元、40萬元等3紙共計100萬元之支票作為履約保證金，並提供系爭土地予郁城公司設定抵押權。嗣梁富田於97年12月4日在系爭土地設定抵押權，擔保債權種類「97年9月1日簽立之金錢消費借款保證票據」，債權總金額100萬元，梁富田復於100年8月20日將該抵押權讓與上訴人，並於100年8月26日辦妥抵押權讓與登記。梁富田迄至102年4月10日寄發存證信函通知被上訴人債權讓與等情，已據其提出系爭合約書、系爭土地登記謄本、存證信函、債權讓渡書及土地抵押權設定登記申請書等影本在卷為憑（見原審卷第8至38頁），亦為上訴人不爭執，是被上訴人此部分主張自堪信為真正。被上訴人簽發上揭票面價值30萬元、30萬元、40萬元等3紙共計100萬元之支票係作為履約保證金，及提供系爭土地設定抵押權之對象均為系爭合約書之相對人即郁城公司，須被上訴人無法履約時，郁城公司始得據以行使票據權利或實行抵押權作為違約賠償之用。
3.然依前述，梁富田卻於97年12月4日在系爭土地設定抵押權，擔保債權種類及金額為「97年9月1日簽立之金錢消費借款保證票據100萬元」，更於100年8月20日將該抵押權讓與上訴人，並於100年8月26日辦妥抵押權讓與登記。按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，均須登記，參照被上訴人提出上揭梁富田於102年4月10日存證信函及100年8月20日債權讓渡書內容，固指上訴人於100年8月20日自梁富田受讓對被上訴人之100萬元債權及擔保該債權之系爭抵押權，惟梁富田讓與上訴人之100萬元抵押債權，上訴人主張係違約金賠償金債權，即與土地登記謄本所載之金錢消費借款保證票據債權不符，而從被上訴人依系爭合約書簽發上開3紙共100萬元支票係交付郁城公司作為履約保證金，提供系爭土地設定抵押之抵押權人亦應為郁城公司，被上訴人與梁富田間並無任何債權債務關係；縱令梁富田於被上訴人與郁城公司簽訂系爭合約書時擔任郁城公司總經理屬實，惟梁富田僅為郁城公司之經理人，與郁城公司各具有獨立之人格（法人格），分屬不同之權利義務主體，即梁富田並不等於郁城公司，被上訴人與郁城公司間關於系爭合約書之權利義務均與梁富田無涉。
4.倘梁富田在系爭抵押權擔保之債權即「97年9月1日簽立之金錢消費借款保證票據100萬元」，係指被上訴人依系爭合約第7條第1款約定簽發交付郁城公司之履約保證金支票3紙共100萬元，因郁城公司實際上並未在系爭土地設定抵押權，且依上揭本院103年度上字第522號民事確定判決記載，郁城公司在上揭事件審理期間從未主張已將被上訴人簽發交付之3紙共100萬元履約保證金支票之票據權利轉讓予第3人，否則該民事確定判決如何能命郁城公司將其中票面金額40萬元之支票返還予被上訴人？可見至遲於本院該民事判決言詞辯論終結即104年3月17日以前，該3紙共100萬元之履約保證金支票之票據權利人仍為郁城公司甚明。又於被上訴人請求郁城公司給付餐飲費事件中（原法院104年訴字第1489號），郁城公司亦主張其於98年10月13日提示履約保證金支票，即為終止契約之證明云云，此有郁城公司於該事件提出之答辯㈢狀可查（見本院卷第113頁）。準此，梁富田於97年12月4日在系爭土地設定抵押權，擔保債權種類及金額為「97年9月1日簽立之金錢消費借款保證票據100萬元」，在客觀上不可能係被上訴人簽發交付予郁城公司充為履約保證金之3紙共100萬元支票，而上訴人復未舉證證明梁富田對被上訴人確有「金錢消費借款保證票據債權100萬元」存在之情事，實難認上訴人主張被上訴人與梁富田間於97年9月1日有「金錢消費借款保證票據債務100萬元」之債權債務關係存在係屬真實。
㈡證人梁富田是否將上開3紙票據權利讓與上訴人？
1.按債權讓與之事實，必須讓與人或受讓人通知債務人，否則對於債務人不生效力，且債務人受債權讓與之通知後，債務人對讓與人所得對抗之事由，均得以對抗受讓人，藉以保護債務人不致因債權讓與而受更不利之情事。
2.梁富田雖於原審證稱：郁城公司提供予中科之保證金及開辦費用都由伊支出系爭3紙支票，提示結果為退票，故當時之損害業已發生等語（參見原審卷第58頁背面至第59頁背面）。依梁富田上開證述內容，似指其為郁城公司墊付系爭餐飲中心之開辦費用及保證金數百萬元，郁城公司遂將被上訴人簽發交付3紙共100萬元之履約保證金支票，及將在被上訴人所有系爭土地設定抵押權之權利「讓與」梁富田，梁富田再於100年8月26日將該3紙支票之票據權利及抵押權均一併讓與上訴人云云。然依梁富田在系爭土地設定抵押權之時點為97年12月4日觀之，倘郁城公司確有積欠梁富田款項之事實，郁城公司將被上訴人簽發交付3紙共100萬元之履約保證金支票，及將在系爭土地設定抵押權之權利「讓與」梁富田時，梁富田實際上僅受讓取得系爭抵押權設定登記權利而已，其是否同時受讓取得該3紙共100萬元支票之票據權利，猶有疑問？此從上訴人於原審自承：「我沒有拿到上開保證票據。」等語（參見原審卷第58頁背面），並參照郁城公司於原法院104年訴字第1489號事件所提呈答辯㈢狀主張其於98年10月13日提示履約保證金支票，即為終止契約之證明云云，及原法院102年度訴字第1426號及本院103年度上字第522號返還不當得利事件審理期間，該3紙共100萬元之履約保證金支票均為郁城公司持有及充為訴訟資料，而郁城公司亦自始從未主張該3紙共100萬元支票已於97年12月4日以前轉讓予梁富田，及梁富田亦於100年8月20日轉讓予上訴人之情事，足認上訴人迄至本院該民事判決言詞辯論終結時並未占有取得該3紙共100萬元之支票，即梁富田自始並未將該3紙共100萬元履約保證金支票交付上訴人持有，依最高法院50年台上字第2876號民事判例意旨：「票據上權利之行使，以票據之占有為必要，若票據喪失，執票人既無由行使票據債權……。」，上訴人在客觀上即無從行使該3紙共100萬元支票之票據權利。準此，縱認上訴人及梁富田於100年8月20日簽訂債權讓渡書，因上訴人從未取得該3紙共100萬元支票，系爭抵押權擔保之債權即「97年9月1日簽立之金錢消費借款保證票據債權100萬元」亦自始不存在，故上訴人抗辯稱系爭3紙支票於抵押權轉讓時已一併交付伊，嗣郁城公司取回係為本院103年度上字第522號訴訟證據之用，系爭3紙支票之權利人為伊云云，要與事實不符，不足採信。
㈢按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債
權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院70年度台上字第513號及84年度台上字第167號等民事裁判意旨參照）。本院既認定被上訴人與梁富田間於97年9月1日並不存在100萬元之金錢消費借款保證票據債務關係，即使梁富田於100年8月20日再將所謂「97年9月1日簽立之金錢消費借款保證票據」之債權100萬元讓與上訴人，因梁富田既無對被上訴人之「金錢消費借款保證票據」債權可得讓與，其竟將該不存在之債權讓與上訴人，自不生債權讓與之效力，則上訴人縱令已於100年8月26日受讓取得系爭抵押權，及辦理抵押權讓與登記完畢，但因系爭抵押權擔保之債權即「97年9月1日簽立之金錢消費借款保證票據」並不存在，系爭抵押權自無從存在。從而，被上訴人請求確認上訴人受讓系爭抵押權擔保債權100萬元不存在，及上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，自為可採。至上訴人主張另案即本院103年度上字第522號確定判決認被上訴人僅得請求返還系爭3紙支票其中之40萬元支票，顯認至少有60萬元債權存在云云，惟該案之當事人為郁公司與被上訴人，本件為顏美玉與被上訴人，兩者不同，且該案認60萬元係違約金債權，並非登記之金錢消費借款保證票據債權，自難據為上訴人有利之證據。
六、綜上所述，被上訴人簽發系爭3紙共100萬元之支票係交付郁城公司作為經營中科園區系爭餐飲中心之履約保證金，並非「保證」郁城公司積欠梁富田之金錢消費借款債務，故梁富田於100年8月20日再將所謂「97年9月1日簽立金錢消費借款保證票據」之債權100萬元讓與上訴人，顯係將不存在之債權讓與上訴人，自不生債權讓與之效力。從而，縱認上訴人為系爭土地之抵押權人，因系爭抵押權擔保之債權即「97年9月1日簽立之金錢消費借款保證票據」並不存在，系爭抵押權自無從成立，故被上訴人訴請確認系爭抵押權擔保之債權100萬元不存在，及請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併為敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 顏世傑法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠中 華 民 國 105 年 11 月 29 日