臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第314號上 訴 人 吳睿南即吳式札
吳丁來吳中居吳義精吳義仁共 同訴訟代理人 甘龍強律師被 上訴人 吳杉健
吳俊滿共 同訴訟代理人 張繼準律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國105年5月19日臺灣南投地方法院104年度訴字第345號第一審判決提起上訴，本院於106年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、緣坐落南投縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人吳杉健、吳俊滿（下稱吳杉健等人）及訴外人錢宗良共有，上訴人吳睿南（原名「吳式札」）、吳丁來、吳中居、吳義精、吳義仁（下稱吳睿南等人）並無占有使用系爭土地之合法權源，且未經吳杉健等人之同意，竟於民國（下同）102年4月某日，由吳丁來、吳中居、吳義精、吳義仁各出資50萬元，推由吳睿南僱請工人於同年7、8月間某日起，在系爭土地上施工，除挖除荔枝樹50棵、挖掘吳杉健等人祖先墳墓外，並進而於系爭土地上占用、建築如原審附圖即南投縣水里地政事務所鑑測日期 104年10月23日之土地複丈成果圖所示編號A面積119.22平方公尺之水泥建物、編號B面積
4.49平方公尺之鋼筋柵欄等地上物、編號C面積14.34平方公尺之鋼筋柵欄等地上物（下稱系爭建物），後在墳墓內設置近千個骨灰罈之塔位，且另闢道路及興建停車場，顯有出售靈骨塔以牟利之意圖。經吳杉健等人於103年1月間發現後，促請拆除系爭建物並返還土地，均置之不理，顯已妨害吳杉健等人及錢宗良之權益。
二、依據原審卷附之手抄戶籍謄本所載，吳杉健之曾祖父係吳阿眛，吳阿眛之父為吳豆附，而吳義精之祖父為吳田，吳田之父、母分別為吳阿里、吳（林氏）松，而依系爭世系表所載，吳豆附之子有老徐公、吳阿眛、崁觀公，並無吳阿里。系爭世系表所載崁觀公旁有手寫「吳阿里」之文字，然此係吳睿南等人自行填載，自不能因此而認定崁觀公即係吳阿里。而依據戶籍謄本所載，吳阿里之妻子為吳（林氏）松，與吳家世系表上記載崁觀公之妻子為秀茶娘、壞娘，並不相同，故崁觀公並非吳阿里。從而，吳杉健之祖父吳江、吳俊滿之祖父吳茂火，與吳義精之祖父吳田，並非同宗。吳杉健之曾祖父係吳阿眛，吳阿眛之父為吳豆附，而吳義精之祖父為吳田，吳田之父、母分別為吳阿里、吳（林氏）松。由上可知吳杉健之祖父吳江、吳俊滿之祖父吳茂火，與吳義精之祖父吳田，是否為同宗即有可疑。
三、再者，系爭土地重測前係集集段集集小段 458地號土地，於日據時期由吳阿眛買受，經繼承分割等原因輾轉登記為吳杉健等人及錢宗良所有，且系爭土地上之祖先墳墓係吳杉健之父吳鍛鍊、吳俊滿之祖父吳茂火於32年所興建，與吳睿南等人父輩或祖父輩，均無關連，亦無可能經由繼承而取得任何權利。吳睿南等人所稱其等祖先遺骨得供奉於系爭土地，其等僅係於系爭土地整修祖先墳墓云云，自乏根據。
四、吳杉健等人請求拆除者乃吳睿南等人修築之新建物，並非吳鍛鍊、吳茂火於32年所興建之墳墓；系爭土地上原有土墳已遭吳睿南等人拆除、破壞殆盡，已不存在，而新建物係水泥建物、鋼筋柵欄所圍面積地上物，所有權為吳睿南等人所有，渠等未得吳杉健等人及共有人同意，擅自拆除原有土墳，修建新建物，已屬無權占有，吳杉健等人訴請拆除，自屬有據；又本件請求拆除地上物並返還土地，並未請求將骨灰遷出，故吳睿南等人主張吳杉健等人訴請拆除墳墓，當然包括遷出祖先遺骸，此非吳杉健等人所能決定，吳杉健等人以渠等為訴訟相對人，當事人不適格，並非可採。
五、吳杉健等人擬將祖先骨灰擺放於靈骨塔，並無計畫於原址即系爭土地修築墳墓，且系爭土地之地目為「旱」，並非「墓」，原不得供作墓地使用，故本案請求被告等人拆除地上物，並將土地騰空後交還，並非無據。又吳睿南等人於系爭土地興修墳墓之舉，前經南投縣政府認定違反殯葬管理條例第71條規定，以103年8月26日府民業字第1030165486號函命於文到6個月內改善（回復原狀）在案。然經南投縣政府於104年 3月25日現場勘查改善情形，被告仍未改善（回復原狀），復經南投縣政府以104年5月11日府民業字第1040087222號函通知，依殯葬管理條例第99條規定核處6萬元罰鍰。
六、為此，爰依民法第767條第1項前段規定，聲明求為命：吳睿南等人應將坐落系爭土地上如附圖即南投縣水里地政事務所鑑測日期104年10月23日之土地複丈成果圖所示編號A面積11
9.22平方公尺之水泥建物、編號 B面積4.49平方公尺之鋼筋柵欄等地上物、編號C面積14.34平方公尺之鋼筋柵欄等地上物拆除，並將土地返還吳杉健等人及其他全體共有人。
貳、上訴人則以：
一、系爭土地及同段 34之1地號土地上，原有吳氏家族歷代先祖之墳墓，其墓碑中央直書「歷代高曾祖考妣吳公媽之墓」，兩側上方，右書「延」字，左書「陵」字，即吳姓之堂號「延陵」，另右側直書「昭和十八年癸未夏月建之」，左側直書「後裔永遠奉祀」，係建於日據時期昭和18年，距今已逾70年。墳墓內有吳氏家族渡臺後34位先祖遺骸靈骨罈。吳杉健等人與吳睿南為同高祖父母之堂兄弟，故上開墳墓屬所供奉祖先之子孫全體公同共有。嗣後吳睿南等人將該墳墓修繕，雖然將原先磚造覆蓋泥土之墓厝部分改建為鋼筋水泥，（墓碑、墓庭、墓手，則全部原封不動），但改建後之墓厝，仍將原先安奉之祖先遺骸，安置在內祭祀，則修繕改建後之墳墓，仍屬所供奉祖先之子孫全體公同共有，並無不同，上開墳墓無論是改建前或改建後，均屬墳墓內所奉祀祖先之全體繼承人公同共有。是上開墳墓之使用系爭土地，並非無權占有，又上開墳墓既屬所供奉祖先之子孫全體公同共有，且吳杉健等人請求拆除，當然包含將墳墓內之祖先遺骸遷出，自應由全體子孫決定，非吳睿南等人所能決定，因此，吳杉健等之請求，確屬當事人不適格。
二、於 101年清明掃墓，吳氏宗親見祖墳破舊，而有修繕之議，遂推由吳丁來與土地所有人吳杉健洽談，因吳杉健旅居日本（已歸化為日本國籍），雖有電話聯繫但未果。至 102年清明掃墓，吳氏宗親以祖墳破舊不堪，修繕不宜延宕，於是議定在原地按原座向原尺寸規模修建，除墓碑、墓手（環繞墓庭之低矮圍籬）保留外，墓庭（墓碑前方之場地）與墓龜（或稱「墓厝」為墓碑後方隆起部分）均改為鋼筋水泥。吳丁來因得知土地所有人除吳杉健外，尚有吳俊滿，於是打電話詢問吳俊滿之母即訴外人林秋月，林秋月表示無意見，只要詢問吳杉健即可。吳丁來因不知吳杉健在日本之住址、電話，加上當年 921大地震後之修繕，吳杉健之父母即表明公墓之修繕當然沒問題。因此，不再等候吳杉健之聯繫。吳氏宗親即開始進行祖墳之修繕事宜，同年 7月間，吳中居找設計師到現場勘查後繪製設計圖，後吳睿南找人施工並負責監工，至吳杉健等人制止時停工，當時結構體粗胚均已完成。上開墳墓修建，只是單純就原有老舊破損之墳墓為修建，並無吳杉健等人所指有出售靈骨塔以牟利之意圖。況上開墳墓修繕經吳杉健等人提出竊佔等告訴，但業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官 103年度偵字第3834號、103年度調偵字第134號偵查終結，為不起訴處分，
三、上開墳墓之墓厝經吳睿南等人拆除改建後，改建之墓厝即新建物與原有之墓碑、墓手、墓庭，仍結合為一體，供安放祖先骨灰罈及後世子孫祭拜之用，因此，改建後之墳墓，仍屬單一之定著物。蓋墓厝與墓碑、墓手、墓庭，相結合為墳墓，無墓厝供埋葬遺體或安放骨灰罈，固不成其墳墓，但墓碑用以標記所埋葬或奉祀之祖先；墓庭供放置祭拜供品，以及供子孫站立行祭拜之禮；墓手圈圍墓庭範圍，兼有美化作用，因此，墓碑、墓庭、墓手均為墳墓之重要成分。職是之故，上開墳墓改建時，雖將墓厝拆除，但墳墓其他之重要成分即墓碑、墓庭、墓手均原封不動，此時原有墳墓如認係滅失，亦僅部分滅失，絕非全部減失。而改建後之墓厝已經與原有之墓碑、墓庭、墓手結合成一體，以達成安放祖先骨灰罈，同時供後世子孫祭拜之原有目的，則改建後之墳墓，自屬單一之定著物，而非複數之定著物。而關於改建後墳墓之所有權歸屬，依民法第 811條規定，吳睿南等人將上開墳墓之墓厝拆除改建，其改建，係將原屬動產之建築材料構築成墓厝，而與原有之墓碑、墓庭及墓手結合成一體，該墓厝成為改建後墳墓的重要成分，因此，其所有權，因與原有墓碑、墓庭、墓手附合，而歸原有墓碑、墓庭、墓手之所有人所有。此與拆除建築物之一部分，予以改建，改建部分與原有未拆除部分之建物附合，而歸原有未拆除建物所有人所有，其情形實屬相同等語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認吳杉健等人依
民法第767條第1項之法律關係，請求吳睿南等將如原審判決附圖即南投縣水里地政事務所鑑測日期 104年10月23日之土地複丈成果圖所示編號 A面積119.22平方公尺之水泥建物、編號 B面積4.49平方公尺之鋼筋柵欄等地上物、編號 C面積
14.34平方公尺之鋼筋柵欄等地上物之系爭新建物拆除 ，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由。吳睿南等人對原審判決不服提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡吳杉健等人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。並補陳：系爭墳墓之改建行為，只是將原有土墳改為鋼筋混凝土造而已，其建材結構，雖有不同，但其供安放袓先骨灰罈之功能則無變更，因此，改建之墓厝與原有之墓碑、墓庭、墓手，依然有功能關聯及相互依存之關係，自係單一之定著物。原審認定改建部分與未改建部分為二個獨立之定著物，從而以複數不動產間並無附合規定之適用為由，認吳睿南等人主張為不可採，其屬違誤。祖墳興建時，已經系爭土地所有人同意以該土地永久做為袓墳墓之用，自無可疑。因此，吳睿南等人就舊有袓墳，於原址修建，自非無權占有。故縱使墳墓有所改建，但因仍供奉祭祀祖先之用，自得繼續使用系爭土地。原審認定上訴人改建之墓厝部分，不得援用系爭墳墓之原有佔有權源，既違背經驗法則，亦不符當事人真意等語。
被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。並補稱：吳杉健等人請求拆除者乃吳睿南等人修築之新建物，並非原審所認定吳茂火於32年所興建之原有墳墓；系爭土地上原有坐落之土墳已遭吳睿南等人拆除，原先之地上物已不存在，而新建物係鋼筋水泥，為另外新建之地上物，其所有權為吳睿南等人所有，且未得吳杉健等人及錢宗良同意，擅自拆除原有土墳，新建水泥建物、鋼筋柵攔所圍面積地上物，已屬無權佔有，吳杉健等人訴請上訴人拆除，自屬有據。因系爭新建物與原有之墓碑、墓庭、墓手係分離之另一定著物，為獨立之不動產，並非動產，其施工所使用之動產材料，亦非依附於原有墳墓留存之墓碑、墓庭、墓手等定著物部分之上而施作，尚難認有附合規定之適用。故原審肯認吳睿南等人所建之系爭新建物係屬獨立於上開原有墳墓殘留之墓碑、墓手及墓庭以外之定著物，其事實上處分權乃屬出資起造之吳睿南等人所共有，則吳杉健等人訴請拆除系爭新建物，當無當事人不適格之問題等語。
肆、得心證之理由：
一、按為訴訟標的之法律關係，其處分權或管理權屬於數人共同行使者，其財產之處分管理行為，依實體法之規定，必須數人共同為之，始能生效者，關於其財產涉訟，即必須數人共同為之，始有實施訴訟之權能，此即為固有必要共同訴訟，即須數人一同起訴或數人一同被訴，始為當事人適格。又按就普通共有關係共有物之處分、變更及設定負擔應由共有人共同行之，民法819條第2項定有明文；就公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，亦須得公同共有人全體之同意，民法第828條第2項亦有明文，依此有關共有權之訴訟通常即應由共有人全體為原告或為被告，其當事人始為適格。再按「塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為」（最高法院18年第172號判例意旨參照） ，是墳墓係屬後代子孫公同共有，此由墳墓立墓者通常會列後代全體子孫之社會慣例，亦可得知，而墳墓既屬後代子孫公同共有自須經後代全體子孫同意才得對墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之後代子孫全體為當事人，其當事人始為適格。
二、經查：㈠系爭土地上，於日據時期昭和18年（即32年）起造如原審卷
第14頁 4幀照片所示之系爭原墳墓，其墓碑上記載如原審卷第52頁照片所示堂號為「延陵」、正中記載：「歷代高曾祖考妣吳公、媽之墓」、右側記載：「昭和十八年癸未夏月建之」、左側記載：「後裔永遠奉祀」。該墓碑後方，原為磚造上堆積泥土之土墳，土墳裡面空間安放兩造各自之吳氏34位先祖遺骸靈骨罈，墓碑前方兩側有混凝土造之墓手及有階梯之墓庭，系爭墳墓原係用以安放骨灰罈，為具經濟功能之定著物；再以，依吳睿南等人所提出之系爭世系表，為吳俊滿之祖父吳茂火（吳杉健之叔公）所撰回憶錄「農村六十年」所附之吳家世系表。系爭世系表所載者，均為第16世祖壹觀公之子孫。（原審卷第 107頁信封內裝吳茂火著「農村六十年」一本）其中第24頁記載：『四十一歲（民三十二年公一九四三年昭和十八年）二月，我在集集產業組合任職滿十五年，以此任期屆滿機會退休，將乙部份家族移居拔社埔管理土地開墾事業並託阿員兄幫忙。七月，在集集一八二號農莊後面山麓（私有地）建築祖墓收集渡臺以來散在各地之高曾祖宗墳墓遺骨集中奉祀。』，目前集中奉祀有吳氏34位骨灰罈之事實，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈣）。據此，吳茂火在系爭土地上，建築祖墳，並收集渡臺以來散在各地之高曾祖宗（考妣吳公、媽）墳墓遺骨集中奉祀，並在墓碑上載明「後裔永遠奉祀」；再參以吳杉健等人對吳睿南等人向臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）提出竊佔等告訴時，於103年 8月5日所具刑事告訴補充理由狀㈢亦陳稱：系爭土地興建吳氏家族墓厝一座，以安奉吳家第13世至18世祖先遺骨等語（見該署103年度調偵字第134號卷第18頁）、吳杉健自陳：系爭土地上之祖墳業已興建70多年，吳丁來之父親過世後，亦供奉在該祖墳內，父親於40多年伊赴日本前，對伊交代系爭土地興建祖墳之目的僅係供奉伊這一門之祖先遺骨，後來父親過世，沒有正式之書面資料可以提出等語（見該署 103年度偵字第1006號卷第63頁）均相符。則揭之前揭說明，該墳墓即屬吳氏後代子孫公同共有，此由墳墓立墓者通常會列後代全體子孫之社會慣例，亦可得知，而墳墓既屬後代子孫公同共有自須經後代全體子孫同意才得對墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之後代子孫全體為當事人，其當事人始為適格。
㈡吳杉健等人雖主張伊之先祖吳江、吳茂火與吳睿南等人先祖
非同宗云云？惟以，依原審卷第87頁至第90頁日據時期之戶籍謄本記載：現住所「南投廳集集堡集集街庄名集集百八拾二番地」、『戶主「吳阿眛」之父親「吳豆附錦」、母親「林氏鴨母」；①「吳阿眛」與「石氏富」，生長男「吳江」、次男「吳茂火」；②「吳阿眛」與「莊氏爽仔」，生三男「吳茂添」、四男「吳茂再」；③戶籍內尚有「甥：吳阿丁」，「吳阿丁」之父親「吳老徐」、母親「張氏員」，並記載「兄吳老徐長男」，即吳阿眛之兄吳老徐。④戶籍內尚有「甥：吳田」，「吳田」之父親「吳阿里」、母親「林氏松」，並記載「弟吳阿里長男」，即吳阿眛之弟吳阿里。⑤戶籍內尚有「孫：吳氏清綢」，「吳氏清綢」之父親「吳江」、母親「沈氏梅」，並記載「長男吳江長女」。⑥戶籍內尚有「孫：吳鍛鍊」，「吳鍛鍊」之父親「吳江」、母親「吳沈氏梅」，並記載「長男吳江三男」。⑦戶籍內尚有「又甥：吳中全」，「吳中全」之父親「吳田」、母親「吳林氏不愛」，並記載「甥吳田長男」。核與原審卷第35頁至第頁戶籍謄本記載：⑴吳義精，父親「吳中全」、母親「吳楊棗」，吳中全確為「吳田」之子。⑵吳丁來，父親「吳田」、母親「吳林不愛」，吳中來應為吳丁來之筆誤。⑶吳睿南即（吳式札），父親「吳丁來」、母親「陳秀菊」。吳式禮應為吳式札之筆誤。⑷吳中居，父親「吳田」、母親「吳林不愛」。⑸吳義仁，父親「吳中興」、母親「吳張巧容」，吳中興確為「吳田」之子之事實，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣）。再核與原審第 170頁「吳茂火」所著「農村六十年」所附「吳家世系表」，「荳附公」育有「老徐公」、「眛公」、「崁觀公」，「崁觀公」育有「吳田」（妻「林不愛」），及上開日據時期戶籍謄本，戶主「吳阿眛」，並載明「甥：吳田」（父：吳阿里；母林氏松；弟吳阿里長男）相符。則兩造確實為吳氏16世「壹觀公」、17世「荳附公」之後世子孫，至堪認定，吳杉健等人此之主張，不足為採。
㈢吳杉健等人雖再主張請求拆除者乃吳睿南等人修築之新建物
，並非吳鍛鍊、吳茂火於32年所興建之墳墓；系爭土地上原有土墳已遭吳睿南等人拆除、破壞殆盡，已不存在，而新建物係水泥建物、鋼筋柵欄所圍面積地上物，所有權為吳睿南等人所有，渠等未得吳杉健等人及共有人同意，擅自拆除原有土墳，修建新建物，已屬無權占有，吳杉健等人訴請拆除，自屬有據等語。惟以：
⑴吳睿南等人於 102年間將系爭原墳墓之土墳內之吳氏34位
骨灰罈移出，將土墳部分鏟除，而將墓碑、墓手、墓庭保留原狀，並於墓碑後方原土墳所在位置，興建如原審卷第68至69頁所示之鋼筋混凝土建物，左右兩側並有鐵製柵欄，依南投縣水里地政事務所鑑測日期為 104年10月23日所示土地複丈成果圖所示，其面積分別（墓碑後水泥建物）
119.22平方公尺、（左側鋼筋柵欄所圍面積）4.49平方公尺、（右側鋼筋柵欄所圍面積） 14.34平方公尺之系爭新建物之事實，為兩造所不爭執。除上開部分外，祖墳原有「墓碑」、「墓手」、「墓庭」均屬昭和18年所興建，並據原審於 104年10月23日上午10時許至系爭土地履勘明確，有勘驗測量筆錄、簡圖、照片附卷足稽（見原審卷第61至69頁）。則吳睿南等人僅是將祖墳原有存放吳氏34位骨灰罈之「墓厝」改建。如是，吳睿南等人雖有修建上開新建物，亦係出於維修祖墳存放吳氏34位骨灰罈之意所為，況且證人吳中榮於南投地檢署偵訊時證述：於 102年至祖墳掃墓時打開墓庭後方之小門，發現裡面有積水及爛泥巴，造成磚頭發黑，我們認為這樣祖先在裡面很難過，所以祭拜後，當場商量是否翻修祖墳，在場的大家都同意，之後吳丁來打電話給我，說確實要修築祖墳等語明確（見該署103年度調偵字第134號卷第95、96頁）。且吳睿南等人嗣於系爭新建物完成後，已將該等吳氏34位骨灰罈安放於系爭新建物內之事實，亦為兩造所不爭執。是吳睿南等人將原有存放吳氏祖先骨灰罈之墓厝拆除改建後，即與祖墳原有「墓碑」、「墓手」、「墓庭」結合為一體，仍供安放祖先骨灰罈及後世子孫祭拜之用。據此，吳睿南等人修建上開建物，仍應認定為修建祖墳，非屬無權占用。
⑵況且，證人即吳俊滿之母吳林秋月於103年3月30日在南投
縣警察局集集分局集集派出所訊問時稱：吳丁來約一年半前打電話告知伊說祖墳有漏水情事，要簡單修繕祖墳，伊跟他說伊是同意，但土地所有權是吳俊滿、杉健共有，要徵求他們的同意，事後伊只有告知吳俊修補祖墳這件事。
吳丁來沒有明確告知對祖墳整修施工方式，只說祖墳在漏水要修補一下等語（見南投地檢署 103年度偵字第1006號偵查卷第53、54頁）。嗣於檢察官103年4月23日偵查時證稱：約在一年半前吳丁來打電話給伊，伊每年自己會去掃墓外，吳丁來也會去，但時間不同不會遇到。吳丁來跟伊說這件是那年，伊剛好有事沒去掃墓，所以吳丁來說要整修祖墳時，伊回答說如果是簡單的修繕沒有意見，他也沒有叫伊出錢，但我好像有跟他說土地是吳俊滿、吳杉健，要問他們的意思，後來就沒有再接過吳丁來的電話， 103年 1月吳杉健回國，看了祖墳的照片才知道祖墳整修的一蹋糊塗。伊有告訴吳俊滿說吳丁來他們要整修祖墳，吳俊滿說他們要整修的話沒有意見，伊跟吳俊滿都認為還要徵詢吳杉健的意見，當時以為只是小規模的整修，沒想過後來規模這麼大等語（見南投地檢署 103年度偵字第1006號偵查卷第60、61頁）。對此證言亦為兩造所不爭執。據此，吳睿南等人係在掃墓時，見祖墳破舊不堪，與吳氏宗親商議後始進行修建祖墳，則渠等所稱於 101年清明掃墓，吳氏宗親見祖墳破舊，而有修繕之議，推由吳丁來與土地所有人吳杉健洽談至 102年清明掃墓，吳氏宗親以祖墳破舊不堪，修繕不宜延宕，於是議定在原地按原座向原尺寸規模『修建祖墳』之情，即堪予採信為真實。
⑶至於吳睿南等人整修之規模大於原先墓庭之範圍，經南投
縣政府認定違反殯葬管理條例第71條規定，以103年8月26日府民業字第1030165486號函命於文到 6個月內改善（回復原狀）在案。然經南投縣政府於104年3月25日現場勘查改善情形，被告仍未改善（回復原狀），復經南投縣政府以104年5月11日府民業字第1040087222號函通知，依殯葬管理條例第99條規定核處 6萬元罰鍰之情，亦僅屬行政罰之範疇，與本件無涉。
㈣綜上，吳睿南等人修建上開建物，仍應認定為修建祖墳，且
祖墳既存放吳氏渡臺以來散在各地之高曾祖宗墳墓遺骨34位之骨灰罈以供『後裔永遠奉祀』，則前揭說明，該墳墓係屬吳氏後代子孫公同共有，自須經吳氏後代全體子孫同意才得對墳墓為處分之行為，則吳杉健等人請求拆除墳墓自應以該墳墓之後代子孫全體為當事人，其當事人始為適格。而吳杉健等人僅以吳睿南等人為當事人，而未以後代子孫全體為當事人訴請拆除墳墓還地，無理由。
三、綜合上述，吳睿南等人主張上開墳墓既屬所供奉祖先之子孫全體公同共有，且吳杉健等人請求拆除，自應由全體子孫決定，非吳睿南等人所能決定，因此，吳杉健等之請求，確屬當事人不適格為可採，被上訴人吳杉健等人所辯為無可取。從而，吳杉健等人僅以吳睿南等人為當事人，未以上開墳墓吳氏後代子孫全體為當事人，請求拆除墳墓返還土地，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱中 華 民 國 106 年 3 月 7 日