臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第470號上 訴 人 吳鴻義訴訟代理人 李振祥律師上 訴 人 呂巧伊訴訟代理人 黃銘煌律師
陳彥文律師高凱韻律師被上訴人 劉永祥訴訟代理人 賴銘耀律師上列當事人間請求給付利息等事件，上訴人對於中華民國105年7月11日臺灣臺中地方法院 104年度訴字第2656號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人呂巧伊向被上訴人借款，至民國 103年10月止，積欠本息已達新臺幣（下同） l,800,000元，上訴人吳鴻義為呂巧伊之女婿，為解決上訴人呂巧伊上開債務，其等於 103年11月17日簽訂同意書，約定上訴人呂巧伊持有之臺中私立高仲吳狄文理補習班沙鹿分校（下稱高仲補習班）出資額之30%，以750,000元計價轉由被上訴人承受以抵償借款債務，剩餘 l,050,000元分期攤還，上訴人吳鴻義每月另應支付利息11,000元，其所經營高仲補習班每月應支付10,000元車馬費予被上訴人。嗣為使同意書約定內容更加細緻明確，於 103年11月28日，由上訴人吳鴻義與被上訴人簽訂出資轉讓協議書，再次約明上訴人吳鴻義所經營高仲補習班股份之 30%轉由被上訴人承受，使被上訴人成為高仲補習班隱名合夥人，同日兩造再訂立債務清償協議書，約定事項與同意書相同。上訴人吳鴻義同意承擔呂巧伊積欠被上訴人之借款債務，且原債務人即上訴人呂巧伊並未脫離原借款債權債務關係，如此上訴人間就上開借款債務應屬併存的債務承擔關係，對被上訴人負連帶給付責任。自訂立協議書後，上訴人曾償還部分借款本金後即不再依約給付，爰依協議書法律關係提起本訴。並聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人105,000元，及自104年9月1日起至105年6月30日止按月連帶給付被上訴人15,000元，自105年7月1日起至108年11月30日止按月連帶給付被上訴人20,000元，於108年12月1日連帶給付被上訴人10,000元。㈡上訴人吳鴻義應給付被上訴人50,000元。㈢願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：
（一）上訴人呂巧伊部分：上訴人呂巧伊因涉犯偽造有價證券罪被判處有期徒刑 2年，後入監服刑，原審法院將開庭通知書寄送臺中市○區○○路○○○○○號並准予公示送達，上訴人呂巧伊未收受送達，而無從為辯論或陳述，致原審法院僅依被上訴人片面之詞，即判決上訴人等應負連帶給付之責。上訴人呂巧伊否認有向被上訴人借款 170萬元之事實，亦對金錢借貸交付之事實爭執，應由被上訴人負舉證責任，且上訴人呂鴻義得援用此對抗事由。
（二）上訴人吳鴻義部分：被上訴人為催討上訴人呂巧伊欠款，連續至上訴人吳鴻義經營之補習班叫囂，影響補習班經營，上訴人吳鴻義係受脅迫而簽立上開契約，嗣已寄發存證信函為撤銷之意思表示，且本件並未訂立債務承擔契約，上訴人吳鴻義自無庸清償呂巧伊債務及給付車馬費用。
三、原審判命上訴人應連帶給付被上訴人 340,000元；上訴人應自105年7月起至108年6月止，按月連帶給付被上訴人20,000元；上訴人應於108年7月，連帶給付被上訴人10,000元；上訴人吳鴻義應給付被上訴人50,000元，並分別命供擔保為假執行及免為假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄；（二）被上訴人於第一審之訴駁回；被上訴人則請求駁回上訴。至上開被上訴人敗訴部分未提起上訴，此部分已確定。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，同法第 453條亦有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審訴訟程序違背民事訴訟法或法院組織法非訓示之規定，因其違背而影響於判決之內容或不適於為第二審判決者而言。且第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。又所謂「維持審級制度所必要」，必該訴訟程序有重大瑕疵部分，尚須經第一審依法辯論，否則即生少一審級之結果。當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院48年台上字第 127號判例、93年度台上字第64號裁判意旨參照）。次按民法第 275條規定，連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。故針對債務返還等相關事項之判決，連帶債務人確有民事訴訟法第386條第1款規定所定「未於相當時期受合法之通知」事由，法院依他造聲請，任一造辯論而為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又第二審法院以第一審之訴訟程序有重大瑕疵而廢棄原判決者，依民事訴訟法第451條第3項規定，僅第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄；惟本於辯論有不可分性，原則上應視為第一審訴訟程序全部隨之廢棄，但如訴訟程序，於事務或時期之關係○○○區○○○段落者，如訴訟標的可分或曾為中間判決等，而依發回判決之理由記載足知係廢棄其中某一部分程序時，不在此限（司法院第十九期司法業務研究研究意見參照）。
五、查上訴人呂巧伊於 104年10月29日入監服刑迄今，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可稽（見本院卷第41至43頁）。依民事訴訟法第 130條規定，對於在監所人為送達者，應囑託該監所首長為之。原審法院於 104年11月6日對「臺中市○區○○路○○○號4樓之8」地址送達遭以「遷移他處」退件後即准予對上訴人呂巧伊公示送達，其送達自不合法，上訴人呂巧伊復未委任代理人，原審言詞辯論期日及被上訴人所提辯論意旨狀等訴訟文書均未對上訴人呂巧伊為合法通知，即准依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。上訴人呂巧伊於原審未經合法通知，無從到庭應訊，致喪失答辯之機會與權利，原審未予詳查，率對上訴人呂巧伊逕為第一審實體判決，對於上訴人呂巧伊訴訟權之實施影響甚鉅，訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決亦違背法令，上訴人呂巧伊已具狀請求發回原審法院更為審理（見本院卷第86至88頁），為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。至於上訴人吳鴻義部分，因被上訴人係主張上訴人呂巧伊積欠伊借款而由上訴人呂巧伊、吳鴻義與伊訂立債務清償協議書面為併存之債務承擔，故應對伊負連帶債務責任等語，而主債務人即上訴人呂巧伊否認本件債務存在，且於原審未為辯論，則上訴人呂巧伊判決結果直接影響上訴人吳鴻義，兩者訴訟程序無從區分，且攻擊防禦方法互相關聯，揆諸前揭說明，縱上訴人吳鴻義同意由本院審理，此部分亦不宜由本院自為判決。本院因維持審級制度之必要，爰不經言詞辯論，將原判決除確定部分外廢棄，發回原審法院更為適法之處理。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 黃綵君以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 周巧屏中 華 民 國 105 年 12 月 30 日