臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第487號上 訴 人 張梓滄訴訟代理人 熊賢祺律師複 代理人 王泰翔律師
李志強被 上訴人 何枚玲上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年9月1日臺灣臺中地方法院105年度訴字第1455號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於106年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款定有明文。查上訴人原起訴主張伊委由被上訴人就伊所有之不動產向銀行辦理貸款新臺幣（下同）80萬元後，將該貸款所得借貸被上訴人，兩造並約定被上訴人應於5年內按貸款銀行本息之計算方式將貸款本息債務全數清償完畢，惟被上訴人自伊之帳戶內提領銀行所核貸之款項後未如期清償，致伊向銀行貸款之本息累積至100萬元，因而受有損害，依民法第487條前段借貸契約法律關係、第542條、第544條委任契約法律關係、第184條第1項前段侵權行為法律關係及第179條不當得利法律關係，擇一請求被上訴人給付伊新臺幣（下同）100萬元本息。經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人僅就其中80萬元本息敗訴部分提起一部上訴，嗣於本院審理中本於同一事實，主張於原聲明金額範圍內，併追加民法第184條第1項後段之規定為請求權基礎，並請求就其所主張之各項請求權擇一為對伊有利之判決（見本院卷第7頁正面、第63頁反面），核其請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)兩造於民國85年1月14日結婚、86年6月26日辦理登記後，上訴人經母親之資助於86年6月27向訴外人劉○良購買門牌號碼臺中市○○路○段○○○號4樓之不動產（土地坐落：臺中市○區○○段○○段00○0地號及14之10地號；建物坐落：同段0000建號，下稱系爭不動產），並於同年7月22日移轉登記予上訴人所有。嗣被上訴人於97年間欲向上訴人借貸，因上訴人斯時體弱多病，遂委任被上訴人以系爭不動產向華南商業銀行○○分行（下稱華南銀行）辦理申請抵押增額貸款80萬元後，將該貸款借予被上訴人，兩造僅約定被上訴人應於5年內按華南銀行本息計算方式將該貸款本息債務全數清償完畢，未就利息部分為額外之約定。嗣經華南銀行審核通過上訴人之貸款申請，並由被上訴人陪同上訴人前往該銀行由上訴人在貸款契約書簽名辦理對保後，華南銀行即於97年9月25日撥款80萬元至上訴人華南銀行帳戶，並經被上訴人於同年10月1日提領。詎被上訴人竟未依約於102年9月25日前清償上開貸款本息，任令該筆貸款本息累積至100萬元左右，然上訴人於98年間因罹患腦瘤病發開刀住院，並未注意被上訴人未依約償還貸款之情事，且被上訴人於貸款申請書所填寫的連絡電話為其辦公的豐笙會計記帳士事務所（下稱豐笙事務所）電話，倘銀行有催繳，亦係由被上訴人在處理，上訴人迄至被上訴人於兩造間另案原法院105年度訴字第347號返還所有物等事件中105年5月16日民事答辯二狀內之陳述後，始知悉上情。
(二)雖上訴人與華南銀行所簽訂之貸款契約書第2條約定之借款期間為自97年9月25日起至117年9月25日止，惟此為上訴人與華南銀行間之清償期限，並非兩造約定之消費借貸清償期限。且依上開貸款契約書第4條約定債務人確可拋棄期限利益提前清償本契約債務，以及同契約第18條約定反面推論，債務人倘若自借款日起3年後提前清償債務，即無須支付提前清償違約金，可知兩造間所為被上訴人須於97年9月25日借款日後5年內（即102年9月25日）清償對華南銀行債務之約定，顯已將上開貸款契約第18條之約定充分考量後始為此約定，故兩造間約定被上訴人自借款日後5年內清償並無違背常理且確實存在。縱被上訴人否認應於102年9月25日前向華南銀行清償完畢，然上訴人已以起訴狀繕本之送達催告被上訴人返還借款，被上訴人自應返還上訴人借款80萬元，並依民法第229條第2項規定，自受催告時起負遲延責任。
(三)上訴人委任被上訴人就系爭不動產辦理抵押貸款80萬元以供被上訴人周轉，並指示被上訴人應於5年內按華南銀行本息計算方式將貸款債務全數清償完畢，惟被上訴人竟違反受任人義務，未按委任人即上訴人之指示於102年9月25日前清償該貸款本息，導致貸款本息迄今已累積至100萬元，上訴人因而受有損害，爰以起訴狀繕本送達作為終止委任契約意思表示之通知，並依民法第542條、第544條規定請求被上訴人賠償損害。
(四)再被上訴人否認兩造間之消費借貸契約，則被上訴人擅自提領上訴人帳戶內之80萬元，且未於102年9月25日前清償上開貸款本息，致上訴人受有損害，即屬侵權行為，亦屬無法律上之原因而受有利益，並致上訴人受有之損害，被上訴人自應負侵權行為損害賠償及返還不當得利之責任。
(五)爰依民法第478條規定前段消費借貸契約法律關係、第542條、第544條委任契約法律關係、第184條第1項前段侵權行為法律關係及第179條不當得利法律關係，並於本院追加民法第184條第1項後段規定，擇一求為命被上訴人應給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計付利息之判決；並陳明願供擔保請准宣告假執行（上訴人之原審請求超過前述聲明部分，業經原審判決敗訴確定，未繫屬於本院部分，非本院審理範圍，茲不贅述）。
二、被上訴人抗辯：
(一)被上訴人因於婚前自行設立之豐笙會計記帳士事務所（下稱豐笙事務所有更改營業處所之需求，乃以450萬元購入系爭不動產作為豐笙事務所使用，惟因被上訴人自73年起擔任豐笙科技工業股份有限公司（現已更名為台氟科技股份有限公司）之董事，公司貸款需要由董事作為連帶保證人，為免個人財產受影響，遂將系爭不動產借上訴人名義辦理登記。而關於購買系爭不動產之價金，除購屋款現金100萬元外，其餘向銀行貸款350萬元均由被上訴人自行清償，而清償方式在91年11月以前，大部分係以豐笙事務所客戶委託案件之酬金、支票及現金直接存入上訴人於華南銀行之帳戶（下稱上訴人帳戶）；在91年12月以後，則大部分皆自被上訴人於三信商業銀行00-0-0000000帳戶（下稱被上訴人帳戶）轉入上訴人帳戶；至今被上訴人負責清償本息已高達4,697,921元，且仍持續由被上訴人繳付中。另兩造自99年因婆婆失智問題而協議分居至今，斯時兩造婚姻尚未發生破綻，被上訴人於分居時僅將須定期清償貸款本息之上訴人帳戶存摺帶出，以利查對清償資料，系爭不動產所有權狀則放置於家中，此屬常理，尚不能因事後兩造失和而推論上訴人持有所有權狀即為系爭不動產真正所有權人。
(二)系爭不動產既為被上訴人所有，僅被上訴人借用上訴人之名義辦理登記，而被上訴人因有資金周轉需求，出名人即上訴人基於兩造間之借名登記關係，自應配合辦理借名人即被上訴人相關抵押貸款手續，兩造間乃約定由上訴人出面以系爭不動產向華南銀行貸款80萬元後，由被上訴人按上訴人與華南銀行間貸款契約所約定之攤還本息方式及分期20年清償方式，將應繳之本息款項存入上訴人帳戶內讓銀行扣款，並未約定被上訴人應於5年內將80萬元貸款清償完畢。故被上訴人乃係使用自己之不動產用於理財，並借用上訴人之名義向銀行貸款，被上訴人係使用自己之不動產辦理貸款，並經上訴人同意出名借貸款項，貸得款項本應歸由被上訴人取得，被上訴人並非向上訴人借貸80萬元。是兩造間僅為借名登記關係，並不存在消費借貸關係，亦不存在委任關係。
(三)又自華南銀行於97年9月25日放款80萬元後，被上訴人於同年10月27日即開始依上訴人與華南銀行間之借貸契約，按月自被上訴人帳戶轉帳至上訴人帳戶繳息，該契約為上訴人所明知，且被上訴人均按期清償，上訴人自無受有任何損害，故不構成侵權行為，亦不構成不當得利等語，資為抗辯，並聲明駁回上訴人於原審之訴；並陳明如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起一部上訴，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件會同兩造整理兩造不爭執之事實如下（見本院卷第62頁反面至第63頁正面）：
(一)兩造於85年1月14日結婚，86年6月26日辦理登記，兩造婚姻關係尚存續中。
(二)上訴人與第三人即出賣人劉○良於86年6月27日就系爭不動產訂立買賣契約，由被上訴人擔任雙方代理人，於臺中地院公證處辦理公證（86年度公字第20601號公證書）在案，嗣於86年7月22日以買賣為原因登記為上訴人所有。
(三)系爭不動產價金全部為450萬元，頭期款新臺幣100萬元，其中40萬元由上訴人母親支付20萬及上訴人之胞姊張○津、上訴人胞兄張○鑑各支付10萬元。
(四)系爭不動產向華南銀行貸款共350萬元（設定最高限額抵押權420萬元），自86年8月24日起迄105年2月24日止，貸款金額繳付由華南銀行○○分行，戶名：張梓滄、帳號000-00-000000-0帳戶（下稱系爭帳戶）扣款，上開期間合計扣款（含貸款所生利息）4,522,398元。
(五)系爭不動產土地、建物所有權狀目前由上訴人保管。
(六)上訴人所有之系爭帳戶存摺現由被上訴人持有中。
(七)系爭不動產為豐笙事務所之營業所，負責人為被上訴人。
五、本院得心證之理由：
(一)查上訴人主張兩造為夫妻關係，系爭不動產係於兩造婚姻關係存續中以上訴人名義購得並登記為上訴人所有，嗣於97年間以上訴人名義為借款人並以系爭不動產為擔保，向華南銀行辦理抵押貸款80萬元，華南銀行於97年9月25日撥款80萬元至上訴人帳戶，嗣經被上訴人於同年10月1日提領該80萬元等事實，為被上訴人所不爭執，堪以採信。
(二)上訴人主張上開80萬元係被上訴人向上訴人借貸，且兩造僅約定被上訴人應於5年內按華南銀行本息計算方式將該貸款本息債務全數清償完畢，未就利息部分為額外之約定等語，惟被上訴人予以否認，抗辯系爭不動產僅係借用上訴人名義登記，被上訴人係使用自己之不動產辦理貸款，並經上訴人同意出名借貸款項，貸得款項本應歸由被上訴人取得，兩造間並無借貸關係等語。經查：
⒈關於系爭不動產是否借名登記於上訴人名下之爭執事項，此
經被上訴人於另案即兩造間原法院105年度訴字第347號返還所有物等事件（下稱另案）中提起反訴，主張對上訴人終止借名契約，請求上訴人將系爭不動產移轉登記予被上訴人，此有被上訴人之105年2月18日答辯暨反訴狀附於本院調閱之原法院105年度訴字第347號事件影卷可憑，該案迄未審結，合先敘明。惟查，兩造係約定該80萬元以上訴人名義向華南銀行貸得，存入上訴人帳戶，再由被上訴人提領使用，約定由被上訴人負責清償，又上開與銀行間訂立之貸款契約書，其借款人名義為上訴人，且由上訴人本人親自至銀行辦理簽名及對保等情，均為兩造所不爭執之事實，堪以採信。則形式上確係由上訴人向華南銀行借得該筆80萬元，上訴人應為該貸款之借款人，被上訴人雖抗辯上訴人僅係出名借貸，貸得款項本應歸被上訴人所有云云，惟其並未舉證證明在上訴人與華南銀行簽訂貸款契約書之法律關係中，上訴人非真正之借款人，仍應認向華南銀行貸得之80萬元應由上訴人取得，其後再交予上訴人。又被上訴人並自承兩造約定由被上訴人負責向華南銀行清償該貸款，顯見上訴人並非無償贈與該80萬元予被上訴人，則上訴人主張伊將向銀行借得之80萬元借予被上訴人，應屬可採。至上訴人向華南銀行借貸80萬元，係以系爭不動產設定抵押權予該銀行以為擔保，而兩造就系爭不動產是否借名登記於上訴人固有爭執，然應不影響本院就兩造間就該80萬元存有借貸契約之認定。
⒉被上訴人抗辯兩造間係約定由上訴人出面以系爭不動產向華
南銀行貸款80萬元後，由被上訴人按上訴人與華南銀行間貸款契約所約定之攤還本息方式及分期20年清償方式，將應繳之本息款項存入上訴人之帳戶內讓銀行扣款，並未約定被上訴人應於5年內將80萬元貸款清償完畢等語。查本件經原審向華南銀行調取該次申貸借款之相關資料，該筆借貸之貸款契約書（下稱系爭貸款契約書）第2條約定之借款期間為自97年9月25日起至117年9月25日止，並明定攤還本息方式及分期20年清償等情，有華南銀行105年7月14日華權放字第1050000165號函檢送之房屋貸款申請書及調查表、貸款契約書影本等貸款資料一份在卷可憑（見原審卷第39-53頁）。且被上訴人所辯系爭80萬元借款之還款方式，實際上向來均係由華南銀行依系爭貸款契約書所約定之20年本息攤還方式按期自上訴人帳戶扣款，並為上訴人所不爭執，亦堪採信。又上訴人並未舉證證明兩造有約定被上訴人應於5年內將80萬元貸款清償完畢之事實，則上訴人主張兩造有上開5年分期清償之約定一節，即不可採。
⒊被上訴人抗辯上訴人之華南銀行存摺係由伊保管，自華南銀
行於97年9月25日放款80萬元後，華南銀行定期由上訴人之華南銀行帳戶扣繳依約應付之攤還本息，被上訴人於同年10月27日即開始依系爭貸款契約書約定，按月自被上訴人帳戶轉帳至上訴人帳戶繳息，至105年11月25日止，被上訴人已清償之本金及利息為240,405元，尚有未償本金559,595元，已繳利息則為118,767元，及105年12月26日、106年1月25日各再繳款4,401元語，業據被上訴人提出每月攤還明細表、上訴人帳戶明細表、上訴人存摺為證（見本院卷51、52-57、58-60、77、88頁），且有另案所調閱三信銀行105年3月31日函送被上訴人帳戶之往來明細表及華南銀行105年4月7日函送之上訴人之華南銀行帳戶往來明細表（均至105年3月25日止）可憑（見該案卷第一宗第127、140頁及外放之明細表卷宗），並為上訴人所不爭執（本院卷第79、85頁反面），應堪採信。由上開二銀行帳戶往來明細表可知，自97年10月間起，系爭80萬元貸款依系爭貸款契約書約定應分期繳納之攤還本息，均按期自上訴人帳戶扣繳，並無積欠華南銀行應繳本息之情形，而存入該上訴人帳戶之各筆存款則係自被上訴人帳戶定期轉帳存入，且上訴人並未舉證證明其中有由上訴人方面來源所存入之金錢流向，亦未證明該筆借貸有未按期還款予華南銀行之情形，被上訴人上開抗辯，堪以採信。上訴人主張被上訴人未依約於102年9月25日前清償上開貸款本息，任令該筆貸款本息累積至100萬元左右云云，未據其舉證證明，亦不可採。
⒋被上訴人並抗辯自其三信銀行存入上訴人銀行帳戶之款項，
係被上訴人獨自經營之豐笙事務所收入等語，上訴人固不爭執係以豐笙事務所之收入繳納系爭貸款本息（見本院卷第109頁），惟主張該事務所係兩造合夥經營，合夥出資方式係由上訴人提供系爭不動產作為事務所工作場所使用為出資，被上訴人則提供勞務為出資，兩造共同在該事務所工作，並合夥共同經營該事務所，上訴人並參加許多社團去擴充事務所之人脈及客戶，96年間始未再到該事務所上班云云。然被上訴人均予否認，並抗辯豐笙事務所係其婚前即自行單獨設立，且上訴人並無此項專業，該事務所係被上訴人一人獨資經營等語。上訴人就其主張合夥關係存在之事實，應負舉證之責。按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667條第1項、第668條分別定有明文。經查，上訴人主張系爭不動產為其個人所有，並未主張該不動產因合夥出資而成為兩造之公同共有，已與前揭規定所定合夥出資之財產為合夥人全體公同共有，有所不同。且查，依被上訴人提出另案所調取之財政部中區國稅局大智稽徵所106年2月21日函送資料可知，被上訴人於83年5月5日於臺中市○區○○路○○○號「獨資」設立「何枚玲記帳及報稅代理業務人事務所」，嗣變更營業地址為系爭不動產之房屋地址，又變更名稱為「豐笙記帳士事務所」，復於97年4月29日經核准變更名稱為「豐笙會計記帳士事務所」，再於106年1月12日經核准變更名稱「豐笙記帳及報稅代理人事務所」等情，有上開資料附卷可憑（見本院卷第115-128頁），且為上訴人所不爭執，堪以採信。則上開事務所自始為被上訴人獨資設立，上訴人亦未舉證證明兩造間有何合夥經營該事務所之合夥契約存在，亦未舉證證上訴人有在該事務所工作，或為該事務所擴充人脈或客戶之情形，其片面主張兩造間存有合夥契約，上開事務所之收入係兩造合夥經營之收入云云，均不可採。
⒌按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條固定有明文。查上訴人主張兩造約定被上訴人有5年分期清償之約定一節，已不可採，本件至多僅能證明兩造間約定被上訴人僅須依系爭貸款契約書約定之分期攤還清償本息方式，於20年內按期向華南銀行繳納本息，此非屬前開規定後段所指未定返還期限之情形，上訴人主張其得定期一個月以上期限催告被上訴人還款云云，即屬無據。又被上訴人已證明自97年9月借款後，華南銀行均按期自上訴人帳戶中依約扣款，並無未按期繳納本息之情形，且上訴人帳戶內之款項亦係由被上訴人定期自其帳戶轉帳存入，則被上訴人既已依約按期付款，並無逾期欠款之情形，在兩造約定之還款期限屆至前，上訴人自不得提前請求返還。又被上訴人依兩造間約定應依系爭貸款契約書約定之方式及日期定期為清償，故非屬民法第229條第2項規定所定之「無確定期限之給付」，上訴人主張其已以起訴狀繕本之送達催告被上訴人返還借款，被上訴人自應返還上訴人借款80萬元，並依民法第229條第2項規定，自受催告時起負遲延責任云云，亦屬無據。是上訴人依民法第478條前段規定之消費借貸契約法律關係，請求被上訴人返還借款80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不能准許。
(三)上訴人既主張兩造間有消費借貸關係存在，則其併主張存有委任契約、另稱被上訴人有侵權行為、不當得利云云，其各項請求權所主張之事實有部分互相抵觸，然經本院於言詞辯論期日向上訴人闡明，上訴人仍請求就其所主張之各項請求權請求法院擇一判決（見本院卷113頁反面），合先敘明。
以下就上訴人其餘各項請求有無理由，說明如下：
⒈按受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用
應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第542條、第544條固分別定有明文。上訴人主張被上訴人未能按委任人即上訴人之指示於102年9月25日前清償上開貸款本息，導致貸款本息累積，致上訴人受有80萬元之損害，上訴人爰據上開二條規定請求被上訴人給付上訴人80萬元云云。惟被上訴人否認兩造間存有委任關係，且依前揭認定事實可知，向華南銀行借貸80萬元之貸款契約書係由上訴人本人親自簽名及對保，上訴人復未舉證證明有關辦理上開借貸事宜，兩造間存在委任契約之事實，則上訴人主張兩造間有委任契約之關係存在一情，為不可採。則上訴人本於民法第542條、544條規定，請求被上訴人給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均無理由，不能准許。
⒉次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項固定有明文。惟查上訴人主張被上訴人應負侵權責任，係稱：因被上訴人否認兩造間之消費借貸，則被上訴人擅自提領上訴人帳戶之80萬元，為侵權行為云云為據（見上訴狀第6頁、本院卷第7頁）。然查，上訴人既已自承被上訴人要求上訴人以系爭不動產向華南銀行借款，並於華南銀行存入80萬元後，經被上訴人提領80萬元等語（見起訴狀第2-3頁，原審卷第5-6頁），上訴人並主張上開事實所依據之法律關係係兩造間之消費借貸契約，雖被上訴人否認兩造間存有消費借貸契約，惟依上訴人起訴之主張，被上訴人顯然並非「擅自提領上訴人帳戶之80萬元」，則上訴人據此理由主張上訴人有侵權行為，應負民法第184條第1項前段、後段之侵權行為責任，即顯無理由，而不可採。
⒊上訴人另本於不當得利之法律關係，請求被上訴人應返還上
開80萬元云云。惟被上訴人否認就受領該80萬元有何不當得利，且上訴人本即主張其係應被上訴人要求而向華南銀行借款80萬元以供被上訴人提領使用之事實，則被上訴人提領該80萬元係本於兩造間之合意，且上訴人亦未主張該合意有何無效之情事，即屬有法律上之原因，上訴人主張被上訴人受有不當得利，顯無可採。其依民法第179條規定，請求被上訴人給付80萬元，為無理由，不能准許。
(四)綜上各節，上訴人不能證明兩造間約定被上訴人應於5年內分期清償系爭借款，且被上訴人抗辯兩造約定依上訴人與華南銀行間之契約約定20年分期清償之方式按期清償，亦屬可信，被上訴人復無借款清償期已屆至而未清償之情形。上訴人本於民法第478條前段規定請求被上訴人返還借款80萬元及其法定遲延利息，為無理由。另上訴人本於民法第179條、第184條第1項前段、第542條、第544條規定，請求被上訴人給付80萬元本息，亦無理由，均應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加依民法第184條第1項後段規定所為請求，亦無理由，其追加之訴併應駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 胡美娟中 華 民 國 106 年 3 月 21 日