臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第413號上 訴 人 歐鴻杉訴訟代理人 楊志航律師複 代 理人 歐連中被 上 訴人 南投縣名間鄉農會法定代理人 陳俊隆訴訟代理人 李昌憲
陳光龍律師複 代 理人 楊璧榕律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國105年6月13日臺灣南投地方法院104年度訴字第547號第一審判決提起上訴，本院於民國106年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人持臺灣南投地方法院（下稱南投地院）89年執孝字
第667號債權憑證（下稱系爭債權憑證）為執行名義對上訴人聲請強制執行，經南投地院以104年度司執字第18717號清償借款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案。系爭債權憑證之原始執行名義係南投地院88年度訴字第428號判決及確定證明書（下稱系爭確定判決），上訴人部分（保證責任）之執行名義則為南投地院88年度促字第6170號支付命令暨確定證明書。系爭確定判決之確定日期為民國88年12月1日，南投地院88年度促字第6170號支付命令之確定日期則為88年8月9日。上訴人係無償、獨立之保證債務，依民法第125條之規定其消滅時效為15年，故上訴人之保證債務至遲應於103年8月9日因時效屆滿而消滅。被上訴人於前開15年之請求權有效期限內，當可查知上訴人名下有足夠財產可供執行，卻於歷次聲請強制執行時均未對上訴人為強制執行之請求，是縱其強制執行程序有執行無實益情形，亦核屬撤銷執行處分之範疇，並不中斷請求權時效之進行。況本件被上訴人於105年5月9日已受償新臺幣（下同）1,166,800元，縱認尚有本金債權108萬元存在，亦因本金所生之利息及違約金，屬於「遲延利息」之性質，應適用5年時效，本件被上訴人遲至104年9月8日才聲請南投地院對上訴人負擔之連帶保證債務為強制執行，已罹於請求權時效，上訴人自得主張時效抗辯，拒絕給付。
㈡被上訴人歷年聲請強制執行時，上訴人名下既均有財產，即
不符合強制執行法第27條規定換發債權憑證之要件，因此縱有債權憑證之重新核發，亦不中斷請求權時效之進行。再被上訴人既持有執行名義，自可隨時向國稅局查得上訴人名下之財產狀況，竟故意不查，而以違反公序良俗、誠信原則之方式，延宕多年致生高額利息及違約金，亦有違反公序良俗及誠信原則，依民法第148條、第72條、第233條規定，被上訴人不得再向上訴人請求。另被上訴人前聲請對訴外人即主債務人ＯＯＯ為強制執行時，本可就同屬ＯＯＯ所有之抵押權擔保物即南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號、000之0地號土地及門牌號碼南投縣○○鄉○○路○○○號之建物等3筆不動產（下分別稱000之0、000之0地號土地、000號建物）聲請併予執行，然被上訴人竟因上開建物明顯毀損，價值性不高，僅聲請就土地部分予以執行，未聲請就建物部分併予執行，顯然已放棄上開建物之抵押權，上訴人就被上訴人放棄拋棄權利之限度內自得主張免除保證責任，再前開3筆不動產業經南投地院囑託「國家不動產鑑定顧問有限公司」鑑定其價格結果，分別為53萬2,320元、53萬2,240元、25萬9,530元，上訴人得免除之比例約為4：1（即532320+532240：259530），即得免除4分之1之債務。末按前開000之0、000之0地號土地，業經南投地院於105年1月27日以130萬元拍定，被上訴人於105年5月9日已受償1,166,800元，是縱認尚有本金108萬元債權存在，亦因前述利息、違約金請求權罹於時效而消滅，自應重新計算製作分配表，以釐清上訴人尚應負連帶債務之範圍。
㈢ＯＯＯ以上開3筆不動產為被上訴人設定最高限額156萬元之
抵押權後，僅於82年8月9日向被上訴人貸得130萬元，本無庸再另覓保證人，惟被上訴人竟以違反誠信原則之不公平方式誘使上訴人出任保證人，上訴人之連帶保證契約自屬無效。縱認上訴人之連帶保證契約有效，亦因ＯＯＯ供為擔保之上開3筆不動產僅設定最高限額156萬元抵押權、存續期間自82年5月25日起至97年5月25日止，上訴人之保證債務亦應縮減至主債務之範圍即保證期限至97年5月25日止、以156萬元為保證責任之上限，逾此期限及額度，是上訴人之保證債務已屆滿消滅而不存在。再被上訴人明知ＯＯＯ於86年11月間，私自將上開000之00地號、000之00地號土地辦理分割登記，已涉及抵押擔保物分割及抵押權拋棄等權利義務關係，卻故意不告知上訴人，影響上訴人信賴之保證基礎，上訴人自得主張免除相關之保證責任。
㈣綜上，系爭執行名義成立後，既有前述消滅或妨礙債權人請
求之事由發生，爰依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴，求為：⒈確認系爭債權憑證所載被上訴人之108萬元本金、利息及違約金債權請求權均不存在。⒉系爭強制執行事件之執行名義即系爭確定判決及確定證明書，不得執行之判決。原審判決確認兩造間就系爭債權憑證所載有關利息請求部分自87年2月9日起至97年2月6日止之債權不存在，並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人未就敗訴部分提起上訴，該部分業已確定。上訴人就敗訴部分不服，則提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，確認兩造間就系爭債權憑證所載，被上訴人對於上訴人之108萬元本金及自97年2月7日起之利息及違約金債權請求權均不存在。㈢第一項廢棄部分，系爭強制執行事件之執行名義即系爭債權憑證所載之債權對於上訴人不得執行。
二、被上訴人則以：被上訴人於89年2月21日持南投地院88年度促字第6170號支付命令、系爭確定判決為執行名義，聲請對
ＯＯＯ、上訴人為強制執行，雖僅聲請強制執行ＯＯＯ之財產，但仍併列上訴人為執行債務人，執行結果因拍賣無實益，經南投地院於90年3月15日核發系爭債權憑證而終結執行程序。被上訴人嗣於94年5月13日再持系爭債權憑證對吳文筆聲請強制執行，經二次減價拍賣及公告拍賣，仍未能拍定，再由南投地院核發還債權憑證並附上繼續執行紀錄表。嗣被上訴人再於96年6月14日持系爭債權憑證，於訴外人臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）對ＯＯＯ聲請強制執行之執行程序中，聲明參與分配，經二次減價拍賣及公告拍賣結果仍未能拍定，南投地院因而再核發還債權憑證並附上繼續執行紀錄表。被上訴人嗣再於101年9月11日以上開債權憑證向南投地院聲請換發債權憑證，經南投地院准予換發債權憑證並附上繼續執行紀錄表。從上述時程觀之，上訴人之保證債務於南投地院以系爭確定判決認被上訴人勝訴確定後，被上訴人於89年2月21日就已對上訴人聲請強制執行，嗣經南投地院於90年3月15日核發系爭債權憑證。故被上訴人對上訴人之15年請求權時效應自90年3月15日重行起算，至105年3月15日才屆至。況被上訴人曾於94年5月13日對吳文筆聲請強制執行、於96年間聲明參與分配、於101年間聲請換發債權憑證，對上訴人均發生有中斷時效之效力，被上訴人對上訴人之請求權時效，應自被上訴人最後一次換發債權憑證之時即101年9月17日起重新起算15年，上訴人對被上訴人之保證債務請求權尚未罹於時效等語，資為抗辯。並在本院為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：按「當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第270條之第3項定有明文。
上訴人在本院抗辯應刪除下開第㈢項，不得列為不爭執事項等語，惟未經被上訴人同意，本院自應審酌此部分是否有符合上開法條規定不受拘束情形存在。經查，兩造於105年3月3日在原審準備程序中，經受命法官協同兩造整理爭點，兩造均同意將下開第㈢項列為不爭執事項，當時上訴人係委任楊志航律師為訴訟代理人，上訴人本人亦有到場，且由訴訟代理人楊志航律師、被上訴人訴訟代理人在當日之準備程序筆錄爭執與不爭執事項簽名一節，有準備程序筆錄在原審卷可稽（見原審卷第87頁準備程序筆錄），核屬依前開第270條之1第1項第3款規定為協議之不爭執事項，依同條第3項規定，兩造應受拘束。上訴人雖於105年4月7日在原審提出之「民事爭點整㈡狀」中載明：「關於鈞院於民國105年3月3日進行準備程序所列之不爭執事項第三項之部分，....經原告（按指上訴人，下同）閱卷後，始發現鈞院89年度執孝字第667號被告農會（按指被上訴人，下同）為強制執行時，並未對原告為任何之執行行為，對於原告而言，此部分應不符合民法第136條所規定之對原告為『開始執行行為』之要件，因此對原告應無中斷時效之事由存在，且當時原告尚有其他名下財產存在....，該次之債權憑證核發，對於『原告』而言，亦不符合強制執行法第27條規定之要件，縱然有核發債權憑證，對於原告而言，亦無重新起算時效之情形存在，是原告依據客觀可佐之上開卷宗之內容，認為此部分不應列為不爭執事項。」等語（見原審卷第153頁正反面），惟於其後之105年5月23日言詞辯論期日及當日提出之「民事答辯狀」則均未再就該部分為任何主張，且於上開言詞辯期日經詢問以：「對準備程序之進行及筆錄之記載有何意見？」時，答稱：「無」等情，有筆錄、民事答辯狀等件在原審卷為證（見原審卷第167-169頁），上訴人在原審委任之訴訟代理人係為專業之律師，本於專業能力，對於該部分事實內容應無誤解可能，況上訴人本人當天亦在場，若有意見亦可當場反應表達，原審因而將該部分列為不爭執事項，自無前開法條規定「因不可歸責於當事人之事由顯失公平情形者」情形。再參以下開㈢不爭執事項內容為：「㈢被上訴人於89年2月21日執系爭確定判決、南投地院88年度促字第6170號確定支付命令為執行名義向南投地院聲請強制執行，於90年3月15日發給系爭債權憑證，執行程序終結。」等語，核屬於對89年2月21日被上訴人執上開執行名義向南投地院聲請強制執行，且於90年3月15日發給系爭債權憑證，執行程序終結等客觀事實之記載，並無將執行程序有無對上訴人之不動產為強制執行、或該債權憑證之效力為何等列不爭執事項內容，是於第㈢列為不爭執事項後，上訴人仍得就其上開抗辯內容加以爭執或主張，是將第㈢項列為不爭執事項之協議，並無前開270條之1第3項規定「依其他情形顯失公平者」情形，上訴人事後主張第㈢不應列為不爭執事項，兩造不受拘束等語，於法不合，合先敍明。再上訴人在本院主張增加不爭執、爭執事項部分，亦未經被上訴人同意，不列為不爭執、爭執事項，附此說明。
㈠被上訴人前向南投地院對上訴人提起給付借款訴訟，經南投
地院以88年度訴字第428號民事判決本案上訴人敗訴，全案已於88年11月10日確定。
㈡被上訴人先前向南投地院聲請對上訴人發支付命令，經南投
地院於88年7月8日發給88年度促字第6170號支付命令，並於88年8月9日確定。
㈢被上訴人於89年2月21日執系爭確定判決、南投地院88年度
促字第6170號確定支付命令為執行名義向南投地院聲請強制執行，於90年3月15日發給系爭債權憑證，執行程序終結。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人主張被上訴人對上訴人之請求權業已罹於時效，系爭
執行名義不得強制執行，有無理由？㈡上訴人主張對被上訴人所負連帶保證債務有得免除或縮減之
事由，有無理由？㈢上訴人對被上訴人所負連帶保證債務，是否因系爭強制執行
事件之分配而歸於消滅？㈣倘認上訴人仍應負連帶保證債務，就上訴人應負擔之本金、
利息、違約金之金額各為何？
五、法院得心證之理由：
㈠、按確認法律關係成立或不成立之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，（最高法院52年台上字第1240號判例參照），上訴人請求確認南投地院89年度執孝字第667號債權憑證所載被上訴人之108萬元本金、利息及違約金債權請求權均不存在，及南投地院104年度司執愛字第18717號執行事件之執行名義即同院88年度訴字第428號判決及確定證明書，不得執行等情，為被上訴人所否認。上訴人其在法律上之地位有不安之狀態存在，非提起確認之訴，無法排除此不安之狀態，其提起本件確認之訴，應認為有確認之法律上利益，是上訴人提起本件確認之訴，應予准許，合先敘明。
㈡、上訴人主張被上訴人持系爭債權憑證為執行名義對上訴人聲請強制執行，經南投地院以系爭強制執行事件受理再案，系爭債權憑證所依據之原始執行名義為系爭確定判決、及同院88年度促字第6170號支付命令等情，核原審及本院調閱前開卷宗審閱之結果相符，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。至上訴人主張於系爭執行名義成立後，有前述消滅或妨害被上訴人請求之事由發生一節，則為被上訴人所否認。是本件應審酌之爭點厥為：被上訴人依系爭執行名義對上訴人之請求權是否罹於時效？上訴人所負連帶保證債務有無得免除或減縮之事由？是否因系爭強制執行事件之分配而消滅？上訴人請求確認系爭債權憑證所載之債權不存在，主張系爭執行名義即系爭確定判決不得執行，有無理由？茲分述如下：
㈢、被上訴人對上訴人之本金、利息及違約金請求權尚未罹於時效，上訴人以主張時效抗辯，並無理由：
⒈上訴人抗辯本件本金、利息及違約金均已罹於15年時效而消
滅部分：按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；消滅時效，因左列事由而中斷：請求。承認。起訴。左列事項，與起訴有同一效力：依督促程序，聲請發支付命令。聲請調解或提付仲裁。申報和解債權或破產債權。告知訴訟。開始執行行為或聲請強制執行；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第126條、第129條、第137條第1項、第2項、第144條第1項分別定有明文。復按，強制執行法第27條所稱之債權憑證，係指執行法院發給債權人收執，俟債務人如有財產再行執行之憑證而言，債權人於取得債權憑證後，雖可無庸繳納執行費用再行聲請強制執行，但該債權憑證之可以再行強制執行，乃溯源於執行法院核發債權憑證前債權人依強制執行法第4條第1項所列各款取得之原執行名義。又按聲請強制執行雖可發生中斷時效之效力，惟於該強制執行事件終結時，中斷之時效應重行起算，而該執行法院依強制執行法第27條規定，於債務人無財產可供執行，或雖有財產經強制執行後，所得數額仍不足清償債務時，發給債權人債權憑證，亦為執行程序終結之原因之一，其因開始執行而中斷之時效，即應由此重行起算。經查，被上訴人前對上訴人提起給付借款訴訟事件，經南投地院以系爭確定判決，判決上訴人應給付被上訴人108萬元及利息、違約金，被上訴人於89年2月21日執前開確定民事判決為執行名義，向南投地院聲請對ＯＯＯ及上訴人為強制執行，經南投地院於90年3月15日發給系爭債權憑證執行程序終結等情，經本院調閱南投地院89年度執字第667號給付借款執行卷宗，審認無訛，且為兩造所不爭執（就上開不爭執事項㈢部分雖經上訴人在原審及本院主張應予刪除，惟其主張不可採，且該部分列為不爭執事項並無顯失公平情形，亦不妨礙上訴人就此部分之抗辯權，均如前述）。嗣被上訴人再於94年5月13日持系爭債權憑證向南投地院聲請對ＯＯＯ及上訴人強制執行，經南投地院以94年度執字第3839號清償借款強制執行事件受理在案，因無人應買而視為撤回，經南投地發還債權憑證並附上繼續執行紀錄表。嗣因其他債權人臺中商銀於96年間對ＯＯＯ、鄭鳳嬌等人聲請強制執行，被上訴人乃於96年6月14日持系爭債權憑證聲明參與分配，惟因未能拍定，經南投地院發還系爭債權憑證及繼續執行紀錄表。嗣被上訴人再於101年9月11日向南投地院聲請換發債權憑證等情，業經本院調閱南投地院94年度執字第3839號、96年度執字第754號清償借款強制等執行事件卷宗核閱無訛。揆諸前開說明，被上訴人於89年、94年、96年、101年持系爭確定判決聲請強制執行、或參與分配，並於執行無結果時由執行法院換發債權憑證，均有中斷時效之效力，是系爭債權應自101年9月17日換發債權憑證之日起，重行起算時效期間。本件被上訴人於104年9月8日向南投地院聲請強制執行，並未逾越15年請求權時效之規定，上訴人主張被上訴人之請求已罹於15年請求權時效，自不足採。
⒉上訴人抗辯系爭本金之利息及違約金核屬遲延利息之性質，
應適用5年之時效規定且已罹於時效而消滅等語。惟按「遲延利息之請求權，因五年間不行使而消滅，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同。」（最高法院70年度台上字第3511號民事裁判意旨參照），再按「遲延利息亦為利息，縱將遲延利息解為賠償因債務人給付遲延所生相當利息之損害，亦應有民法第126條所定5年短期消滅時效之適用（最高法院73年度台上字第2383號判決意旨參照）。經查，被上訴人於104年9月8日聲請系爭執行事件時，尚未罹於15年請求權時效，業如前述。再本件系爭確定判決確定之日即88年11月10日，雖請求權時效係由其時開始起算，惟該請求權時效業因被上訴人於89年2月21日聲請強制執行而中斷，改由換發債權憑證之日即90年3月15日起算，另因被上訴人於94年5月13日再聲請強制執行、於96年間復聲明參與分配並於101年換發債權憑證，均已生中斷效力，而應自101年9月17日起算請求權時效期間一節，詳前所述，由其時起算，迄至104年9月8日被上訴人向南投地院聲請為強制執行時止，亦未逾5年之期間，利息及違約金部分應適用5年時效規定且已罹於時效而消滅等語，同無可採。
⒊被上訴人另抗辯：被上訴人歷次聲請強制執行時，上訴人名
下均有財產，不符合換發債權憑證之要件，自不能以債權憑證重新核發為由，認保證債務之請求權消滅時效業已中斷，況被上訴人在前開強制執行事件中，均未聲請對連帶保證人即上訴人之財產為執行，亦未通知上訴人，不符合開始執行行為中斷時效之要件，對上訴人自不生中斷時效之效力等語。惟按，向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。民法第747條定有明文。又債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行。債權人聲請執行，而陳明債務人現無財產可供執行者，執行法院得逕行發給憑證。強制執行法第27條定有明文。職是之故，債權人對於主債務人之請求權，因債權人向主債務人為請求、起訴或與起訴有同一效力之行為而時效中斷者，債權人就保證債務對於保證人之請求權，其時效亦因之而中斷。而強制執行事件因債務人無財產可供強制執行，發給債權憑證亦為強制執行事件終結之原因之一。經查，被上訴人於89年度執字第667號強制執行事件，聲請對上訴人及主債務人吳文筆為強制執行，執行標的為ＯＯＯ名下000之0、000之0地號土地及訴外人吳添旭所有坐落同段000之0地號土地；被上訴人再於94年度執字第3839號強制執行事件，聲請對ＯＯＯ及上訴人為強制執行，執行標的為ＯＯＯ名下000之0、000之0地號土地；嗣於96年度執字第754號清償借款強制執行程序中聲明參與分配；最後一次則於101年9月11日向南投地院聲請換發債權憑證，均發生中斷請求權時效之效力，已如前述。揆諸上開規定，被上訴人對主債務人聲請為強制執行而中斷時效之效力，自及於保證債務人即上訴人，況前開強制執行事件，因就執行債務人之財產強制執行之結果為拍賣無實益，因而發給債權憑證，亦符合上開規定，上訴人若對此部分換發債權憑證之執行程序有異議，應屬對強制執行命令及方法聲明異議之範疇，核非屬消滅或妨礙債權人請求之事由，上訴人據此提起債務人異議之訴，洵非有據。至於上訴人上訴主張本件針對消滅時效部分不應適用民法第747條一般保證時效之規定，應適用民法第276條第2項連帶債務時效之規定就主債務人ＯＯＯ及連帶保證人上訴人之消滅時效分別起算，被上訴人既於88年8月9日取得系爭執行名義，卻至104年9月8日始對保證人即上訴人為強制執行之聲請，顯已逾15年時效期間，上訴人得依民法第144條規定為時效抗辯拒絕給付等語。惟查，「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者準用之」，民法第276條第1、2項分別定有明文。本件無論是主債務人ＯＯＯ或連帶保證債務人即上訴人之時效均尚未屆滿，已詳前述，並無民法第276條第2項規定之適用，上訴人此部分抗辯，核屬誤解前開法條規定意旨，同無可採。
㈣、上訴人抗辯兩造間之保證契約無效等語，核屬於系爭執行名義成立前之事由，上訴人據以提起本件債務人異議之訴，並無理由：
⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形，始足當之。至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院94年度台上字第671號、98年度台上字第1899號判決意旨參照）。又債務人所主張消滅或妨害債權人請求之事由，須係發生在執行名義成立之後者始得為之。若主張之事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判，縱有未當，亦非異議之訴所能救濟，亦即如係以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結前者，縱該為執行名義之裁判有何不當，與異議之訴之要件不符，即不得提起（最高法院97年度台上字第2653號判決意旨參照）。次按，主張權利存在之當事人（除消極確認之訴外，為上訴人），就權利發生事實（權利發生之特別要件事實，權利根據規定之要件事實），及權利消滅或權利排除之一般要件欠缺之事實，負舉證責任。主張權利不存在之當事人（除消極確認之訴外，為被上訴人），應就權利障礙，及權利消滅、權利排除事實負舉證責任，此為實務及學說共認之舉證責任分配原則。本件上訴人主張其有否定系爭確定判決執行力之異議權存在，依前述說明，自應就其異議權存在之原因事實，亦即就系爭執行名義成立後，有消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生之原因事實，負舉證之責。
⒉經查，上訴人主張ＯＯＯ與被上訴人間之消費借貸屬於銀行
法第12條之1消費性放款之性質，被上訴人不得要求提供連帶保證人，被上訴人以違反公序良俗及誠信原則等不公平方式，誘使上訴人擔任保證人，兩造間之連帶保證契約自屬無效。況被上訴人故意不告知上訴人ＯＯＯ於86年11月間，將原先提供擔保之不動產即重測前坐落南投縣○○段000○00地號、000之00地號土地辦理分割登記，涉及抵押擔保物分割及抵押權拋棄等權利義務關係，影響上訴人原本信賴之保證基礎，上訴人亦可依法主張免除相關之保證責任等情，核均屬就兩造間保證債務有無效之事由，所為之抗辯，均屬於執行名義成立前之已存在之事由，揆諸前開說明，顯與強制執行法第14條第1項規定有間，自非適法。是上訴人此部分主張，洵屬無據。又上訴人雖主張被上訴人以其前開抗辯之違反公序良俗、誠信原則等方法故意增生利息、違約金等情，亦為被上訴人否認，上訴人復未提出證據以實其說，自無可採。況上訴人為本件借款債務之連帶保證人，保證債務所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，債權人本得同時或先後對主債務人及連帶保證人為請求，是被上訴人先行對主債務人ＯＯＯ請求、聲請強制執行，而未對上訴人之財產聲請強制執行，於法無違，亦符合社會一般人對於金融業者應先對主債務人求償無果後，始對保證債務人求償之期望，若被上訴人於對主債務人即ＯＯＯ求償無望之前，即對保證債務人被上訴人先行求償，恐亦非上訴人所樂見，上訴人在本件訴訟以此抗辯被上訴人前未對其求償致產生高額利息違約金等，有違公序良俗及誠信原則及民法第233條規定等語，自難採信。
㈤、再按，債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人固就債權人所拋棄權利之限度內免其責任。但債權人於其債權已屆清償期後，未即行使擔保物權，嗣後該擔保物價格低落者，不得即謂為拋棄擔保物權（最高法院21年上字第1015號判例意旨參照）。又債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，固為民法第751條所明定，惟所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，應指債權人在債權尚未獲償之前，為放棄債權擔保之物權之意思表示之謂（最高法院94年度台上字第1615號判決要旨參照）。
經查，ＯＯＯ於82年5月25日、82年5月31日先後將坐落南投縣○○鄉○○段00000000段000○00地號土地及000之0、000之0地號土地設定156萬元之抵押權與被上訴人，擔保債權總金額為最高限額156萬元，此有上開土地登記謄本、異動索引及南投縣土地登記簿在卷可稽（見原審卷第53-79頁）。依ＯＯＯ與被上訴人間抵押權設定契約書所載，ＯＯＯ係將前開000之00、00之00地號土地連同地上建物一併設定抵押權與被上訴人，被上訴人前於89前間聲請強制執行時，係聲請將坐落000之0、000之0地號土地上之000號建物一併予以查封測量、合併拍賣，惟經南投地院民事執行處調閱上開房屋之稅籍證明書後，始以上開151號建物非債務人吳文筆所有為由塗銷查封等情，有抵押權設定契約書、89年度執字第667號查封筆錄、被上訴人併案執行查封聲請狀、塗銷查封登記函可憑（見原審卷第42、43頁、89年度執字第667號強制執行卷宗第23頁-27頁、第69、70頁）。再查，上開000號建物為一層磚造住宅，於89年5月19日經前開強制執行事件送請鑑定，其鑑定結果認其總價僅有25萬9,530元之事實，亦有鑑估報告書附於前開強制執行案卷可參（見89年度執孝字第667號強制執行事件卷宗第41-59頁）。綜上可知，上開000號建物雖有一定之價值，惟因在前開強制執行事件中，經認定非屬於債務人ＯＯＯ所有，始撤銷查封程序，被上訴人應係考量若將所有權歸不明或屬於債權人以外之不動產併予拍賣，日後恐衍生糾紛，或致延宕執行程序，慎重行使權利所致，縱被上訴人同時亦考量該建物之價值不高，而撤銷上開000號建物之查封程序未予一併拍賣，亦不能因之遽認為被上訴人有拋棄該擔保物權之意思。上訴人抗辯被上訴人拋棄上開000號建物之抵押權擔保物權，僅就上開000之
0、000之0地號土地聲請執行，上訴人就被上訴人放棄拋棄權利之限度內得免除保證責任，即前開3筆不動產業經「國家不動產鑑定顧問有限公司」鑑定結果，分別為53萬2,320元、53萬2,240元、25萬9,530元，上訴人得免除之比例約為
4：1（即532320+532240：259530），即得免除4分之1之債務等語，自無可採。
㈥、上訴人抗辯被上訴人對於主債務人ＯＯＯ於82年5月25日設定之最高限額抵押權金額係限定在156萬元以內，設定權利存續期間自82年5月25日起至97年5月25日止，上訴人之保證債權應減縮至本金156萬元、期限至97年5月25日止之範圍，且已屆滿而消滅等語。惟查，前開債權因被上訴人歷次聲請強制執行及執行法院換發債權憑證而生時效中斷效力，且該效力及於連帶保證人上訴人，已詳前述，上訴人抗辯本件保證責任僅至97年5月25日，自無可採。再查，本件抵押權設定範圍除了原借款之156萬元外，及於利息、遲延利息、違約金等情，有系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書在前開南投地院104年度司執字第18717號執行案卷為佐（見該案卷第5、6頁），足認其主債務並非只有本金156萬元，而保證債務卻須負擔156萬元本金及利息、違約金，核與民法第741條規定保證人之負擔較主債務人為重情形不同，自無該條規定之適用，上訴人抗辯其保證債權應依民法第741條規定減縮至本金156萬元之範圍，同無可採。
㈦、末按，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前2條之規定抵充債務者亦同，民法第323條定有明文。又違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後，從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決參照）。經查，系爭強制執行事件於105年4月7日製作分配表，依分配表所示，被上訴人對主債務人ＯＯＯ之債權原本108萬元，自87年2月9日計算至105年2月2日之利息為206萬0,013元、87年8月10日至88年2月9日之違約金為5,771元、88年2月10日至105年2月2日之違約金為38萬9,044元，被上訴人就系爭債權受分配金額為116萬6,800元，扣除執行費2萬2,862元經如數分配受償外，分配受償114萬3,938元，並經南投地院於105年5月6日以電匯方式核發案款之事實，業經本院及原審調閱南投地院104年度司執字第18717號強制執行事件卷宗查明無訛。前開案款，應先抵充自87年2月9日起至97年2月6日，按週年利率10.6％計算之利息，總計114萬3,938元後，依此計算尚有利息91萬6,075元、原本108萬元及違約金39萬4,815元，合計239萬0,890元未獲清償。本件上訴人為ＯＯＯ之連帶保證人，其所負債務從屬於主債務人，就債權人即被上訴人於系爭強制執行事件已受償之部分，自得對被上訴人主張清償之抗辯，是被上訴人就系爭債權實已受償部分，其與上訴人間之債權業因清償消滅而不存在（此部分業經原審判決上訴人勝訴確定）。
六、綜上所述，被上訴人對上訴人保證債務之請求權時效尚未消滅，惟上訴人對被上訴人所負保證債務，於被上訴人經系爭強制執行事件，已獲清償之部分，其債權不存在（此部分業經原審判決確認就89年度執孝字第667號債權憑證所載有關利息請求部分自87年2月9日起至97年2月6日止部分不存在，被上訴人未提起上訴，該部分業已確定）。上訴人請求確認系爭債權憑證所載之債權，逾上開不存在範圍之請求，則屬無據，不應准許。至上訴人主張其餘在執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由存在，均無所據。被上訴人對上訴人之債權，既僅獲得部分清償，上訴人請求命被上訴人不得執系爭確定判決為執行名義對其強制執行，亦屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 吳美蒼法 官 陳瑞水以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 106 年 3 月 21 日