臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第546號上 訴 人 陳茂源訴訟代理人 胡達仁律師被 上 訴人 劉興竝訴訟代理人 呂勝賢律師上列當事人間請求移轉所有權事件，上訴人對於中華民國105年9月1日臺灣臺中地方法院104年度訴字第3200號第一審判決提起上訴，本院於106年1月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳萬元，及自民國104年12月29日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、上訴人主張：㈠兩造於民國104年8月10日簽訂不動產買賣預約書（下稱系爭
不動產買賣預約書），約定被上訴人所有臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）出賣予上訴人， 價款為新臺幣（下同）220萬元，雙方應於1個月內簽訂正式契約並辦理過戶。又上訴人於104年8月10日即交付定金10萬元現金予被上訴人，兩造並協議由上訴人為被上訴人購買25萬元之農保用地，該筆農保用地之價金25萬元由上訴人支付，抵充作為上訴人本件應給付之定金，故兩造定金約明為35萬元，並經被上訴人簽收35萬元無誤，有系爭不動產買賣預約書可證。嗣上訴人亦已依兩造約定，於104年8月17日代理被上訴人與訴外人廖○○慧代理之賣方廖○芊簽立臺中市○○區○○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭農保用地）之買賣契約（下稱系爭農保用地買賣契約），並交付18萬元現金及10萬元本票予廖○○慧，此際，當已完成本件定金35萬元之給付。
縱認10萬元本票部分非屬已為給付，上訴人亦已給付28萬元定金完畢。詎被上訴人疑似接獲交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國道新建工程局）開會通知，認為系爭土地將受政府高價徵收作為國道4號之道路用地， 打算交由政府徵收，而於104年8月27日晚上7時許， 偕同其在中信人壽任職之女兒一同至上訴人住處，向上訴人表示不願出售系爭土地，亦不願購買系爭農保用地。上訴人當下立即表示不同意，並於104年8月31日寄發臺中中清路郵局第170號存證信函催促 被上訴人履行契約，然被上訴人卻拒不履約，甚回函誆稱上訴人詐欺云云。
㈡上訴人並未詐欺被上訴人簽訂系爭不動產買賣預約書，蓋系
爭土地為被上訴人於89年1月28日農業發展條例修正施行 前取得之農業用地，依農業用地興建農舍辦法第4條第1款規定，如該農業用地依法被徵收，得準用前條規定申請興建農舍；上訴人係為借被上訴人上開興建農舍資格，始向被上訴人承購系爭土地，並非預知徵收高額利益而向被上訴人收購土地。況系爭土地可能遭政府徵收作為國道4號用地乙情， 早已為政府及民間討論多時，更係當地眾所週知之事，兩造簽立系爭不動產買賣預約書時，亦均知悉系爭土地將被徵收，惟徵收面積及徵收價格為何，則非兩造所能預測，是何有被上訴人所稱上訴人隱瞞重大訊息。且系爭土地為坡度甚陡之山坡地，一般人尚難以站立，價值當然非以公告現值可比擬計算，因上訴人向被上訴人表明欲借其興建農舍之資格，故被上訴人提出220萬元之價格，實已高於一般市價； 被上訴人亦自承220萬元係其所出價，上訴人並未砍價等語， 足見220萬元實為被上訴人所提，經上訴人同意後達成合意， 上訴人豈有詐欺？㈢又依上述，足見兩造間有由上訴人代墊系爭農保用地價金作
為給付定金方式之約定甚明。而系爭農保用地買賣雖需價28萬元，然上訴人既願自行負擔3萬元， 亦經被上訴人同意，自無被上訴人所辯逾越授權範圍之情形。再被上訴人有將印章及身分證影本交給上訴人，請上訴人代為購買農保用地乙節，為被上訴人所自承，今被上訴人卻否認上開蓋有被上訴人印章之系爭農保用地買賣契約之真正，顯無理由。後因被上訴人反悔不願履行系爭不動產買賣預約書，上訴人為避免損失擴大，乃向系爭農保用地之賣方廖○芊表明被上訴人不願購買之意，幾經協調，賣方同意不依買賣契約第10條約定將已收之18萬元價金全數沒收，而僅沒收3萬元， 另將10萬元本票及現金15萬元予以退還，並由上訴人代收。
㈣本件係因被上訴人嗣後反悔，拒不依系爭不動產買賣預約書
約定，辦理所有權移轉登記，經上訴人於104年8月31日寄發存證信函催促其履行契約，仍拒不履約，甚回函誆稱上訴人詐欺云云，此足堪認本件被上訴人已因「給付遲延」致契約「不能履行」之情事； 則依最高法院28年度滬上字第239號判例、臺灣高等法院89年度上易字第193號判決要旨， 本件自有民法第249條第3款規定之適用。即被上訴人應依民法第249條第3款規定，加倍返還定金予上訴人。又因被上訴人事後反悔不買系爭農保用地，農保用地之賣方廖○芊已將現金15萬元退還被上訴人，並由上訴人代為收受，經抵銷後，上訴人尚得向被上訴人請求之金額為41萬元【計算式：（10萬元＋18萬元）×2－15萬元＝41萬元】。 惟原審率認本件被上訴人係不願履行，而非不能履行，未予審酌本件契約不能履行係因被上訴人給付遲延所致，所為判決顯有違誤。另按「甲乙雙方不得違約，違約無條件支付對方所求賠償金」，系爭不動產買賣預約書第5條定有明文。是退步言， 縱認本件無民法第249條第3款「不能履行」之適用（假設語，上訴人否認），上訴人依上開兩造之約定，請求被上訴人加倍返還其所受之定金即41萬元（已扣除代收部分）作為賠償金，亦屬合理。
㈤綜上，爰依民法第249條第3款規定及系爭不動產買賣預約書
第5條之約定，提起本件訴訟， 並於原審聲明：⒈被上訴人應給付上訴人41萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人係受到上訴人詐欺而簽訂系爭不動產買賣預約書：
⒈被上訴人所有系爭土地面積3219.8平方公尺，僅依公告土
地現值每平方公尺800元計算，其價格即高達2,575,840元，較系爭不動產買賣預約書上所載價格220萬元， 已高出375,840元。若依舊時政府徵收法令依公告現值加4成計算，其價格更高達3,606,176元， 較系爭不動產買賣預約書上所載價格220萬元，更高出1,406,176元。若依現行土地徵收條例第30條規定，被徵收之土地應按照徵收當期之市價補償，系爭土地之價格當應更高。
⒉被上訴人乃年逾七旬之獨居老翁（配偶過逝，女兒皆出嫁
），教育程度僅小學二年級且長年種植柑橘務農為業，除能書寫自己名字外，大部分文字皆無法辨識。上訴人疑似土地掮客，深諳大台中地區升格直轄市後土地價格上漲地段及其後續利益，已陸續購買該地段鄰近之土地數筆，並覬覦系爭土地已久，竟趁其文盲無知、知慮淺薄，在國道新建工程局開會通知書發文日（104年8月12日） 前2日即104年8月10日前來被上訴人住所詢問系爭土地是否出售，被上訴人因此隨口表示大概10年前有人出價220萬元， 上訴人據此察知被上訴人並不知系爭土地將由政府高價徵收乙事，即立刻表示願以220萬元向被上訴人購買， 並即書寫系爭不動產買賣預約書。被上訴人因文盲不了解系爭不動產買賣預約書內容，僅憑上訴人口述得知該契約只是預約，並非正式契約。未料上訴人意圖混淆被上訴人，竟於同日（104年8月10日）預立2份契約， 其中一份定金10萬元，另一份則書寫35萬元。
⒊上訴人刻意隱瞞系爭土地將遭徵收此足以影響買賣交易之
重大訊息，且土地之市場交易價值通常高於公告土地現值甚多，為眾所週知之事實，被上訴人若知系爭土地將由政府徵收，自不可能同意以220萬元出售予上訴人。 又上訴人當場交付現金10萬元予被上訴人後，隨即拿走被上訴人身分證，謊稱此舉是為避免其他人來競逐，由此可推認上訴人乃施用詐術誆騙被上訴人，被上訴人主張受詐欺而撤銷所為意思表示，於法亦自屬有據。
⒋當被上訴人女兒發現被上訴人遭上訴人詐騙，隨即向上訴
人理論，然上訴人竟要求賠償違約金35萬元及返還定金35萬元。 被上訴人不甘被詐騙亦於104年9月3日以存證信函發函上訴人，主張民法第92條因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示等語，並非如上訴人所稱係於收獲國道新建工程局開會通知單後即反悔等語。又因上訴人堅稱其所交付之定金為現金35萬元，否則將訴諸法律；被上訴人乃再於104年9月10日發函聲明104年8月10日當天只收取現金10萬元，並非35萬元，否則將依恐嚇取財向法院告發等語。嗣上訴人於104年9月15日向豐原區公所調解委員會申請調解時，始改稱定金35萬元中之25萬元乃是與被上訴人協議代為購買農保用地云云。
㈡又上訴人於系爭不動產買賣預約書全未提及係為借被上訴人
興建農舍之資格乙節，且於本件引致糾紛涉訟迄今，始於105年12月30日民事上訴理由㈡狀以此為上訴理由置辯， 所為主張是否屬實已有重大疑問；再如上訴人所自承系爭土地十分陡峭，一般人難以站立等情，如何能興建農舍？且若如上訴人所主張係希冀被上訴人之興建農舍資格，其係與被上訴人以此興建農舍資格談論系爭土地之買賣事宜，被上訴人更無以本件之低價出賣之理。次查，上訴人長年居住於○○區○○路南坑巷27-5號，位於系爭土地附近，若係為興建農舍之資格，早可打聽探詢， 然上訴人在89年1月28日農業發展條例修正施行後迄104年8月10日簽訂系爭不動產買賣預約書之前，約15年間並無採取任何行動以取得興建農舍資格而購地。 且依上訴人所據以主張之農業用地興建農舍辦法第4條第1款規定申請興建農舍， 即以「依法被徵收之農業用地」為條件，顯見上訴人明知系爭土地將被徵收，而如上訴人於上訴理由所自承，顯係明知系爭土地將來如被徵收後之補償金可能高達上千萬元，希冀巧取利益，將被上訴人一生心血，老年生活所賴以維繫之唯一依靠，意欲據為己有。
㈢本件上訴人實際交付被上訴人之現金僅有10萬元，此亦為上
訴人所不爭執。且關於系爭不動產買賣預約書所載定金35萬元，上訴人於原審主張一再翻異，最後已改稱收受之定金為28萬元，並列為爭點，詎於上訴又改稱收受定金為35萬元，顯無可採。又上訴人係於104年9月15日向豐原區公所調解委員會申請調解時，才誆稱定金35萬元中之25萬元乃是與被上訴人協議代為購買系爭農保用地，因被上訴人擔心若出賣系爭土地將喪失農保身分，請上訴人訪詢其他農地價格云云。惟上訴人嗣於104年8月17日簽訂系爭農保用地買賣契約，買賣價金為28萬元，上訴人並主張因被上訴人不同意此金額，上訴人才同意為被上訴人支付3萬元差額云云。 然查，上訴人於簽約前後未曾告知被上訴人系爭農保用地買賣有關事項，且購買之價額為28萬元與上訴人自稱雙方議定之25萬元不合，上訴人違反雙方所議定之價額，被上訴人事後亦不同意，顯見上訴人以被上訴人代理人名義簽訂之系爭農保用地買賣契約已逾授權代理之範圍，被上訴人自無須受拘束。再依系爭農保用地買賣契約第十條違約罰則之約定記載，即令該買賣契約之約定為真實，然賣方如欲沒收已收價款仍應先踐行限期催告履行程序，逾期仍不履行始得解除契約沒收價款，然賣方迄未有任何限期催告履行及解除契約沒收價款等意思表示通知買方即被上訴人，是上訴人之主張與系爭農保用地買賣契約之約定亦有違，自無拘束被上訴人之效力。況系爭農保用地於104年9月13日已出賣予第三人並完成移轉登記，可見上訴人並未支付價金購入系爭農保用地，上訴人主張已代購農保用地並給付款項云云，並非事實。
㈣再按民法第249條第3款規定，契約因可歸責於受定金當事人
之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，乃以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提（最高法院71年台上字第2992號、63年台上字第2367號判例意旨參照）。本件被上訴人簽訂系爭不動產買賣預約書確係受詐欺而為意思表示，被上訴人依法撤銷，自屬有據，已如上述。退而言之，如認被上訴人受詐欺而為意思表示之主張不可採，則依上訴人所主張，兩造係以上訴人幫被上訴人購買另筆農地為前提，然如前述，被上訴人實未委由上訴人代理簽訂買賣價款為28萬元之系爭農保用地買賣契約，縱認被上訴人確有委託上訴人代理以25萬元代購農保用地，上訴人以28萬元價金為購買亦逾授權範圍，且系爭農保用地嗣業已出賣予第三人並完成買賣移轉登記，顯見上訴人亦未如其所主張，遵依被上訴人之委託以25萬元代購得農地以為農保用地。從而，本件被上訴人並無因可歸責之事由，致不能履行之情形，上訴人請求加倍返還定金41萬元，並無理由。
又上訴人實際僅交付被上訴人10萬元，其請求加倍返還定金41萬元，亦無理由。另上訴人所援引最高法院28年滬上字第239號裁判意旨， 仍同在闡明民法第249條第3款規定以履行不能為要件，僅陳明所謂履行不能包括給付遲延或受領遲延致有履行不能情形，然仍以履行不能為要件，非謂一有給付遲延或受領遲延之情形，即可謂該當民法第249條第3款規定履行不能之要件，上訴人就此顯有誤會等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人28萬元， 及自104年12月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。【至原審判決被上訴人敗訴部分，則未據被上訴人聲明不服，不在本院審理範圍。】
參、本件經原審於105年5月5日會同兩造協商整理爭點結果如下（參見原審卷第95頁反面）：
一、被上訴人簽訂系爭不動產買賣預約書有無受到上訴人之詐欺而為意思表示？
二、上訴人交付被上訴人之定金為10萬元或28萬元？
三、上訴人依民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還定金41萬元，有無理由？
肆、本院得心證之理由
一、上訴人主張兩造於104年8月10日簽訂系爭不動產買賣預約書，約定被上訴人所有系爭土地出賣予上訴人， 價款為220萬元，雙方應於1個月內簽訂正式契約並辦理過戶， 當日並由上訴人交付10萬元現金予被上訴人，被上訴人亦在系爭不動產買賣預約書上簽收35萬元，後被上訴人拒絕履行系爭不動產買賣預約書等情，業據其提出系爭不動產買賣預約書、系爭土地登記謄本及地籍圖為證（見原審卷第9-11、38頁），復為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
二、被上訴人辯稱其與上訴人簽訂系爭不動產買賣預約書係受到上訴人之詐欺而為意思表示等語，無非係以系爭土地依公告土地現值計算、舊時政府徵收法令、現行土地徵收條例規定之徵收補償價格計算，均較兩造約定之220萬元為高， 上訴人刻意隱瞞系爭土地將由政府徵收此一足以影響買賣交易之重大訊息，係施用詐術誆騙被上訴人簽訂系爭不動產買賣預約書為其主要論據。惟按民法第92條第1項所謂詐欺， 雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除法律上、契約上或交易上之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項所謂之詐欺不合，且消極不作為施用詐術之行為，與單純之沉默不同，仍須有消極的隱匿、掩飾事實之行為，而故意不為告知，始構成所稱之消極詐欺行為。本件姑不論被上訴人於簽訂系爭不動產買賣預約書時是否已經得知系爭土地將由政府徵收之訊息，系爭土地因國道新建工程而被國道新建工程局勘選為需用土地，並列入預定徵收宗地清冊（參原審卷第12頁國道新建工程局開會通知書及第15-25頁國道新建工程局函暨公聽會會議記錄）， 乃為政府資訊公開之範圍，被上訴人身為系爭土地所有權人，平日復在系爭土地上耕作，對系爭土地是否將由政府徵收乙事應該比他人更為清楚，尚難認為交易習慣上，上訴人就系爭土地是否將由政府徵收乙事負有告知被上訴人之義務，且依被上訴人所述，上訴人僅是未將系爭土地將由政府徵收之事主動向被上訴人提及，並非上訴人有何消極隱匿、掩飾事實之行為，是應認為上訴人就系爭土地將由政府徵收乙事係屬單純之沉默，揆諸上開說明，自不得認為上訴人未主動提及此事已構成消極詐欺行為。被上訴人辯稱其與上訴人簽訂系爭不動產買賣預約書係受到上訴人之詐欺，主張依民法第92條規定撤銷簽訂系爭不動產買賣預約書之意思表示，自非可採。故兩造簽訂之系爭不動產買賣預約書仍成立生效，被上訴人仍有依系爭不動產買賣預約書與上訴人簽訂系爭不動產買賣本約之義務。
三、上訴人雖主張其已依系爭不動產買賣預約書交付被上訴人35萬元之定金，被上訴人當日亦在系爭不動產買賣預約書上簽收35萬元等語。然查：
㈠上訴人於104年8月10日簽約當日交付被上訴人之現金僅有10
萬元，此為兩造所不爭執之事實；其餘25萬元，因被上訴人另委託上訴人以25萬元購買農保用地，遂約定以由上訴人代為向農保用地出賣人支付25萬元價金之方式給付被上訴人，此亦據上訴人陳明在卷，被上訴人並自陳系爭農保用地買賣契約書上之印章係由其交付上訴人代為購買農保用地等語（見原審卷第95頁反面），堪認被上訴人確有授權上訴人購買農保用地，此由被上訴人在系爭不動產買賣預約書上簽收35萬元，而非被上訴人所提另一份兩造均有簽名之不動產買賣預約書上所記載之10萬元（見原審卷第56頁），亦可證明。
㈡嗣被上訴人於104年8月17日以上訴人代理人身分與系爭農保
用地出賣人廖○芊簽訂系爭農保用地買賣契約（由廖○○慧代理），約定價款28萬元，被上訴人並交付18萬元現金予廖○○慧，廖○○慧扣除自己報酬3萬元， 再交付15萬元予廖○芊，後上訴人與廖○芊解除買賣契約，廖○芊依系爭農保用地買賣契約第10條約定沒收3萬元充作懲罰性違約金， 其餘15萬元由廖○○慧以開立同額支票方式退還被上訴人，此業經證人廖○○慧於原審審理中結證稱：「（當時是否有收受18萬現金及票面金額10萬元之本票？）簽收的價金總共18萬元的現金，就是簽約款及用印款，當天沒有收到任何本票」、「（嗣後為何未將該土地移轉給劉興竝？）據原告陳茂源描述，因為被告劉興竝不需要農保地，這農保地是被告委託原告購買的，後來要求解約」、「（如何處理已收取之款項？）有還15萬元給他們，是開支票，受款人是原告陳茂源，其餘3萬元是違約金。 在還沒有簽不動產買賣契約書之前，原告陳茂源有先交5萬元訂金，我有開收據。 不動產買賣契約書簽立時收的18萬元有包含這5萬元」、 「（在簽約之前所付的5萬元是何時交付的？）是104年8月12日」、「（你收到18萬元的款項是否有交給廖○芊？）18萬元有交給賣方，賣方廖○芊有簽收」等語明確（ 見原審卷第131頁正反面），核與證人廖○芊於原審審理中結證稱：「關於這塊土地我有收到25萬的價金， 溢價的3萬元是給廖○○慧當作服務的報酬，25萬元是分兩次收的，第一次就是（簽）這份買賣契約書的時候，應該我在簽名的時候就已經收到價款，就是上面所寫的18萬元，但實際上我只拿到15萬元，因為我把3萬元就直接給廖○○慧當作服務的報酬， 第二次是登記的完成收的尾款10萬元，登記完成的買家是誰我不清楚，第二次收尾款的時間我也不清楚了，我都是收現金」等語相符（見原審卷第132頁反面）， 並有系爭農保用地買賣契約書收付價金明細表（見原審卷第79-80頁）、 證人廖○○慧所提之臺中市政府地方稅務局東勢分局函、 訂金5萬元收據及廖○○慧開立15萬元支票在卷可憑（見原審卷第142、143、145頁）， 系爭農保用地買賣契約書之明細表即記載廖○芊於104年8月17日簽收18萬元，尾款則無任何簽收紀錄。由此可知，上訴人交付系爭農保用地出賣人廖○芊之價金只有18萬元現金，而非上訴人主張18萬元現金及10萬元本票，且因上訴人事後已與廖○芊解除契約，廖○芊又將價金返還上訴人，並沒收其中3萬元作為懲罰性違約金， 是上訴人最終並未為被上訴人支付任何價金予廖○芊收受。準此，被上訴人實際上收受之定金應僅有簽訂系爭不動產買賣預約書時，由上訴人交付之現金10萬元。
㈢被上訴人雖辯稱上訴人以28萬元購買系爭農保用地，超出雙
方約定之25萬元，上訴人代理被上訴人與廖○芊簽訂系爭農保用地買賣契約應屬越權代理，被上訴人並不同意等語。惟上訴人以28萬元之價格向廖○芊購買系爭農保用地，其中25萬元係用以作為系爭不動產買賣預約書之定金， 其餘3萬元則由上訴人自行支付，並未向被上訴人另為請求，上訴人代理被上訴人簽訂系爭農保用地買賣契約，並未使被上訴人於兩造約定之25萬元外更為給付，反使被上訴人取得較兩造約定之25萬元更多之利益，自難認為上訴人代理被上訴人簽訂系爭農保用地買賣契約有何超出被上訴人授權範圍之越權代理行為。被上訴人上開所辯，並非可採。
四、上訴人復主張依民法第249條第3款規定，請求加倍返還定金予上訴人；退步言，縱認本件無民法第249條第3款「不能履行」之適用， 上訴人亦得依系爭不動產買賣預約書第5條約定，請求被上訴人加倍返還其所受之定金即41萬元（已扣除代收部分）作為賠償金，扣除原審判命被上訴人應給付上訴人13萬元部分，被上訴人應再給付上訴人28萬元等語；而被訴人除對原審判命其應給付上訴人13萬元部分並未聲明不服外，對於上訴人請求其應再給付28萬元部分，則予以爭執，並以前揭情詞置辯。茲說明如下：
㈠按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約
履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條定有明文。 次按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用（最高法院71年台上字第2992號民事判例要旨參照）。再按民法第249條第3款雖僅就履行不能而為規定，於給付遲延或受領遲延不適用之。但因給付遲延或受領遲延致履行不能時，仍在適用之列 （最高法院28年滬上字第239號民事判例要旨參照）。復按主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第249條第3款請求加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第259條之規定， 認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務 （最高法院43年台上字第607號判例要旨參照）。
㈡依上訴人於原審所提原證一之系爭不動產買賣預約書記載：
「買方（甲方）陳茂源、賣方（乙方）劉興竝，雙方就不動產買賣事宜，簽訂預約書，條款如左：第一條：買賣不動產座落：台中市○○區○○段○○○○號，面積約974坪。第二條：買賣總價新台幣貳佰貳拾萬元整。第三條：預付訂金新台幣參拾伍萬元整。第四條：一個月內雙方簽立正式買賣契約，過戶予乙方指定人。第五條：甲乙雙方不得違約，違約無條件支付對方所求賠償金」（見原審卷第9頁）； 另依被上訴人於原審所提被證二之不動產買賣預約書版本，除記載乙方即被上訴人預付訂金10萬元以外，其餘條款內容並無二致。由此可見，兩造於104年8月10日所簽訂之系爭不動產買賣預約書內容，除約定買賣標的物及價金外，並無明確約定如何付款、付款時期及辦理過戶之時期等重要事項。此外，兩造復約定於一個月內簽立正式買賣契約，益徵兩造簽訂系爭不動產買賣預約書，就標的物及價金之範圍先為擬定，係作為將來訂立本約之張本。至於上訴人固有預付訂金10萬元予被上訴人，惟訂約當事人之一方，由他方受有定金，依民法第248條規定，推定其契約成立，究為本約抑係預約， 應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約。準此，堪認系爭不動產買賣預約書屬預約性質，一方不依預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益。
㈢參諸上訴人曾於104年8月31日以台中中清路郵局第000170號
通知被上訴人於函到七日內出面履約；而被上訴人隨即於104年9月3日以豐原郵局第000521號向上訴人表示 「……事後本人發現契約內容有誤，並非本人真意，純屬台端（指上訴人，下同）意圖混淆本人意識，使本人陷於錯誤判斷進行簽立該兩份契約，為維護本人權益，故依民法第92條主張撤銷該兩份契約自始無效，特此發函通知台端」等語，業據兩造各自提出該兩份存證信函影本附卷可稽（ 見原審卷第27-29、53-55頁），堪予認定。 可知上訴人已發函通知被上訴人出面履行訂立本約之義務，惟已為被上訴人所拒絕；且被上訴人復於本件辯稱：其於系爭不動產買賣預約書簽訂後始發現政府即將徵收系爭土地，系爭不動產買賣預約書約定之價金顯然過低而反悔，拒絕與上訴人簽定正式契約，仍於系爭土地上繼續耕作等語，顯見被上訴人係不願履行訂立本約之義務，而非不能履行，且上訴人亦未能說明被上訴人有何不能履行之情事，依前揭法條及說明，上訴人自無從依民法第249條第3款之規定請求被上訴人返還定金。
㈣至於原判決固認上訴人提起本件訴訟請求被上訴人返還定金
，即有不請求被上訴人履行系爭不動產買賣預約書之意，被上訴人亦早已於 104年9月3日以存證信函明白表示不願意履行系爭不動產買賣預約書，應可認為兩造均有解除系爭不動產買賣預約之意思表示，且意思表示之內容已達成合致，系爭不動產買賣預約書即已解除等語（見原判決第10頁第四大點）。惟按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。 後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除（最高法院63年台上字第1989號民事判例要旨參照）。
綜觀被上訴人固曾於 104年9月3日以存證信函向上訴人明白表示不願意履行系爭不動產買賣預約書，且主張依民法第92條規定撤銷其就系爭不動產買賣預約書所為之意思表示，惟並無對上訴人行使法定解除權或與上訴人合意解除系爭不動產買賣預約書之情形，即難認兩造均有解除系爭不動產買賣預約之意思表示，且意思表示之內容已達成合致。故原判決逕認系爭不動產買賣預約書已經兩造合意解除，自有違誤。而原判決認系爭不動產買賣預約書已經兩造合意解除，則依民法第259條規定， 上訴人自得請求被上訴人將已收受之10萬元定金返還上訴人，並得依民法第260條規定， 請求被上訴人賠償因可歸責被上訴人之事由，致上訴人遭系爭農保用地出賣人廖○芊沒收3萬元懲罰性違約金之損害， 故被上訴人應給付上訴人之定金及損害賠償金合計為13萬元等情，固未據被上訴人聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍；惟本件上訴人提起上訴，請求被上訴人應再給付其28萬元本息部分，本院既認系爭不動產買賣預約書尚未經兩造合意解除，即無適用民法第259條及第260條規定之餘地。
㈤又上訴人主張縱認本件無民法第249條第3款「不能履行」之
適用，上訴人亦得依系爭不動產買賣預約書第5條約定， 請求被上訴人加倍返還其所受之定金即41萬元（已扣除代收部分）作為賠償金等語。 而依系爭不動產買賣預約書第5條約定：「甲乙雙方不得違約，違約無條件支付對方所求賠償金」，前已說明，則被上訴人既不願履行訂立本約之義務，即屬違約，上訴人自得依該條約定約定請求被上訴人支付賠償金。惟兩造並未約定未違約之一方所得請求違約之一方應賠償之金額為何；且依前述，上訴人僅得請求被上訴人履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益。又本件上訴人主張其已預付訂金10萬元予被上訴人， 且遭系爭農保用地出賣人廖○芊沒收3萬元懲罰性違約金等語，已為被上訴人所不爭執，應可採信。此外，上訴人並未主張及舉證其因被上訴人不願履行訂立本約之義務致受有何損害，本院斟酌兩造簽立系爭不動產買賣預約書之過程、被上訴人不願履行訂立本約之義務之情節、及上訴人所受損害之程度，爰認上訴人依系爭不動產買賣預約書第
5 條約定所得請求被上訴人支付之違約賠償金應以15萬元為適當。惟審酌上訴人本依民法第249條第3款規定及系爭不動產買賣預約書第5條約定為競合請求，而原審已依民法第259條及第260條規定， 判決被上訴人應給付上訴人之定金及損害賠償金合計為13萬元部分，並未據被上訴人聲明不服而告確定，自應認該金額亦屬被上訴人所應支付上訴人違約賠償金之一部分，始符公平，故上訴人依系爭不動產買賣預約書第5條約定，僅得再請求被上訴人給付違約賠償金2萬元。
五、綜上所述，上訴人依系爭不動產買賣預約書第5條約定， 請求被上訴人給付15萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日即104年12月29日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍部分之請求則為無理由，應予駁回。原審僅判命被上訴人應給付上訴人13萬元本息，而駁回上訴人之其餘請求，上訴人乃提起本件上訴，請求被上訴人應再給付其28萬元本息， 則上訴人於2萬元本息範圍內之上訴為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，容有未洽，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人其餘部分之上訴，原審予以駁回，理由雖不相同，但結果並無二致，仍應認其上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 106 年 1 月 18 日