臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第522號上 訴 人 大弘水泥製品廠股份有限公司法定代理人 張中惠訴訟代理人 歐翔宇律師
吳麗如律師被上訴人 陳麗美上列當事人間清償債務等事件，上訴人對於民國105年8月31日臺灣苗栗地方法院105年度訴字第211號第一審判決提起上訴，本院於民國107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命「上訴人應將其股東名簿上所載股東陳鄭蘭有股份伍佰股中，其中伍拾股變更登記為被上訴人，並將被上訴人之姓名及住所記載於該股東名簿。」部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔；追加之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人於本院追加之訴程序合法，應准予追加：被上訴人於原審起訴主張：依民國（下同）104年2月25日臺灣高等法院102年度重家上字第7號遺產分割事件確定判決（下稱系爭遺產分割判決），其取得對上訴人公司50股之股份權利（下稱系爭50股股份）及新臺幣（下同）69.5萬元之借款債權，爰請求：上訴人應將其股東名簿上所載股東陳鄭○所有股份500股（下稱系爭股份）之系爭50股股份變更登記為被上訴人，並將被上訴人之姓名及住所記載於股東名簿；及上訴人應給付被上訴人695,000元暨法定遲延利息等情。
被上訴人嗣於本院審理期間之106年4月28日提起追加之訴，主張依民法第828條準用第821條、第184條、第113條規定，請求：上訴人應將其股東名簿上99年6月9日（兩造書狀或聲明書誤載為99年6月29日，均逕予更正）就股東陳鄭○所有系爭股份變更登記為陳○○之登記塗銷；若被上訴人請求塗銷系爭股份當事人不適格，則請求塗銷系爭50股股份等情，本院審酌上訴人就被上訴人提起追加之訴，於程序上不爭執（見本院卷第83頁反面），依民事訴訟法第446條第1項前段規定，應准其訴之追加，合先敘明。
二、被上訴人追加之訴代全體繼承人起訴請求被上訴人塗銷後述系爭股份移轉登記，當事人不適格，應予駁回：
㈠按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文，又公同共有人就公同共有物之權利義務，依民法第828條第2項，準用前揭規定；再按依民法第831條規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者亦準用前揭規定。
㈡又「公同共有債權」之部分公同共有人是否得依前揭「法定
訴訟擔當」規定，未經全體公同共有人同意而起訴對債務人請求，最高法院於104年2月3日之104年度第3次民事庭會議決議見解雖認：「公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。」等語，似採「固有必要共同訴訟肯定說」。
惟本院認：
⑴「物權」權利人，依民法第765條規定，於法令限制之範圍
內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，故物權受侵害時，只需回復物權之圓滿性，權利人即受保障。而「債權」之功能，在於請求債務人依債之本旨「履行債之義務」，除以「債權給付請求權」令債務人履行義務外，如債務人債務不履行時，另以解除權、撤銷權等形成權、減少價金、租金或報酬等請求權，來調整債之關係內容，故「公同共有債權」權利行使應在於「請求債務人履行債務」而非「回復公同共有債權」，故最高法院前揭決議以民法第821條文義標準，認僅限於「回復公同共有債權」之請求，才有前揭法定訴訟擔當規定之適用，該見解是否妥適尚有疑問。此由本件兩造均分別引用前揭決議見解而分別主張有、無當事人適格，亦可佐證前揭見解適用之分歧與困難。
⑵又遺產公同共有物或權利遭侵害而生之公同共有債權，乃屬
「公同共有物之物權請求權」之替代權利，是否有前揭法定訴訟擔當之適用，應依遺產分割前、後，於具體個案中決定當事人適格問題。①於遺產分割前，該公同共有債權之行使若係以回復公同共有遺產，藉以達成遺產分割之公同共有目的，基於便利起訴，應認有前揭法定訴訟擔當規定之適用，准許個別公同共有人為「全體公同共有人利益」而個別起訴，然仍應依民事訴訟法第67條之1規定通知「未一同起訴」之公同共有人參加訴訟。②於遺產分割後，該受侵害之公同共有物或權利，業經遺產分割而由各繼承人分別取得權利，若各繼承人基於遺產分割取得個別權利已可單獨起訴請求回復或補償，基於尊重其他公同共有人行使權利之自由，自無再准許個別繼承人為其他公同共有人之利益而起訴，故自無法定訴訟擔當規定之適用，而應採固有必要共同訴訟肯定說。
⑶本件被上訴人於本院追加之訴請求意旨略以：被繼承人陳鄭
○對上訴人系爭股份，陳鄭○死後系爭股份由全體繼承人繼承，上訴人在系爭股份遺產分割判決確定前，未經陳鄭○全體繼承人之同意，將系爭股份移轉登記為陳○○之名義，因基於股權而生之股東名簿登記權利，亦為財產權之一種，上訴人所為核屬侵害陳鄭○繼承人全體登記名義之侵權行為，且屬無效之法律行為，依民法第184條、第113條規定，上訴人應負損害賠償責任及回復原狀之義務，陳鄭○全體繼承人得請求上訴人塗銷系爭股份之移轉登記。上開請求權因不可分，而可單獨由被上訴人依民法第293條第1項規定為陳鄭○全體繼承人請求，依最高法院104年第3次民事庭會議決議之意旨，被上訴人自得依民法第831條準用同法第828條第2項，再準用第821條但書規定，單獨為陳鄭○繼承人全體之利益起訴，爰求為判決：上訴人應塗銷股東名簿上99年6月9日就股東陳鄭○所有系爭股份變更登記為陳○○之登記等情。
經查：
①被上訴人主張上訴人前揭侵權行為，姑不論實體法上有無
理由，上訴人主張該侵權行為乃屬侵害遺產內容之公同共有股份所生之侵權行為，依本院前述理由，該侵權行為損害賠償請求權之行使，應屬回復公同共有遺產之公同共有債權之行使。
②又陳鄭○所有系爭股份業經系爭遺產分割判決由被上訴人
取得其中50股股份等情，業為兩造所不爭，又陳鄭○繼承人中陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○6人已共同出具聲明書，並表明：渠等繼承取得系爭股份均已出售陳○○，故99年6月9日股份移轉登記並無塗銷利益，不同意被上訴人代陳鄭○全體繼承人起訴請求塗銷上開登記等情，此有聲明書影本在卷足參（見本院卷第150頁）。本院審酌：陳鄭○全體繼承人就系爭股份公同共有關係業經遺產分割完畢而解消，各繼承人所取得股份均屬可分而可單獨行使股份權利，且10位繼承人中之已有前揭6位繼承人表明股份確實已出售予陳○○而無塗消登記之必要，且不同意被上訴人代全體繼承人起訴等情，依本院前揭析述理由，認被上訴人既可單獨行使其受侵害之系爭50股股份權利，自不應准許被上訴人基於前揭法定訴訟擔當規定，代全體繼承人塗消系爭股份移轉登記。
③被上訴人雖另主張依民法第293條第1項規定得代全體繼承
人起訴請求上訴人塗銷系爭股份移轉登記云云，惟查：前揭民法規定乃在規範「給付客體不可分」之給付方式，非在規範「債權人主體有不可分」之公同共有關係之規定，故該法條是否可引為處理公同共有債權人個別起訴當事人適格與否之判斷根據，即有疑問。又系爭股份既經遺產分割而由各繼承人單獨繼承，於本件起訴時系爭股份之公同共有關係已經解消，自無不可分之公同共有債權存在之問題，被上訴人據此主張其單獨起訴具有當事人適格云云，自不應採認。
⑷綜上，被上訴人追加之訴主張上訴人未經全體繼承人同意將
系爭股份移轉登記予陳○○，依民法第293條第1項、第831條準用第828條、第821條規定主張代全體繼承人起訴，依民法第184條、第113條請求上訴人塗銷股份移轉登記，依前揭理由，其當事人不適格，應予駁回。
三、被上訴人經本院行使闡明權後，主張若本院認其為全體繼承人起訴請求上訴人塗銷系爭股份移轉登記為當事人不適格，其仍請求塗銷系爭股份中之其因系爭遺產分割判決所取得之系爭50股股份移轉登記，本院審酌被上訴人此部份主張其所有50股股份受侵害，此部分追加之訴，當事人自屬適格，應由本院實質審理如後述，併此敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠原訴部分：
被上訴人之被繼承人陳鄭○於98年3月20日死亡，其全體繼承人為被上訴人、陳○○（已於105年2月26日死亡）、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○（原名陳○○）、陳○○、陳○○、陳○○、謝陳○○等10人。被繼承人陳鄭○之八筆遺產經系爭遺產分割判決准予分割，10位繼承人各依應繼分而以10分之1比例取得，其中二筆遺產為被繼承人陳鄭○對於上訴人公司之普通股股份500股及借款債權695萬元。按分割共有物之判決係形成判決，於判決確定時即生分割之效力，各共有人不待登記或交付即取得分得部分之單獨所有權，是依遺產分割判決之形成力，被上訴人即取得對上訴人公司50股之股東權及695,000元之借款債權。惟嗣後被上訴人以股東及債權人之身分，發函限期請求上訴人變更股東名簿記載及清償債務，上訴人卻拒不辦理，並提出如原審被證1所示「買賣協議書」（下稱系爭買賣協議書），主張被上訴人已將相關權利出賣讓與訴外人陳○○云云。然被上訴人否認系爭買賣協議書之真正，此由該協議書最後訂約日期僅記載「中華民國98年月日」，且買賣價金高達300萬元，訂約當事人絕不會輕忽草率而漏載訂約月日等情足以證明。又縱認系爭買賣協議書為真正，該協議書所載被上訴人出賣予陳○○者，乃被上訴人繼承自陳鄭○「對於銀行所享有金錢消費寄託債權」，並非陳鄭○「對於上訴人之金錢消費借貸債權」，二者顯有不同；況該協議書雖記載被上訴人將繼承自陳鄭○之上訴人公司股份出賣予陳○○，然此僅具有債權之相對效力而已，在被上訴人未依公司法所定移轉方式將股份以股票交付或背書轉讓予陳○○前，被上訴人依系爭遺產分割判決之形成力仍當然為上訴人之股東及債權人等情，爰求為判決：⑴上訴人應將其股東名簿上所載股東陳鄭○所有股份500股其中之50股變更登記為被上訴人，並將被上訴人之姓名及住所記載於該股東名簿。⑵上訴人應給付被上訴人695,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶就上開第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
㈡於本院追加之訴部分：
⑴被上訴人分得系爭50股股份，基於股權而生之股東名簿登記
權利，亦為財產權之一種，而得為遺產繼承之內容，上訴人在陳鄭○之系爭遺產分割判決確定前，將陳鄭○於上訴人公司之500股股份移轉登記為陳○○之名義，應得陳鄭○全體繼承人之同意，方為適法，惟上訴人就被上訴人分得50股股份未經被上訴人同意，即將股份移轉登記於陳○○名義，核屬侵害被上訴人股權之行為，又依上訴人提出之陳○○與被上訴人買賣協議書（下稱系爭買賣協議），其內容係就「將來取得之50股股份」為買賣，於條件成就前（即系爭遺產分割事件判決確定前），該股份買賣契約尚不生效力，上訴人於99年6月9日將陳鄭○系爭股份變登記為陳○○名義時，該買賣協議書尚未生效，依民法第184條、第113條規定，上訴人應負損害賠償責任及回復原狀之義務，爰請求上訴人應將其股東名簿上99年6月9日就股東陳鄭○所有股份50股變更登記為陳○○之登記塗銷。
㈢就對造抗辯之陳述：
⑴上訴人公司之最新章程第6條已明白規定：「本公司股票概
為記名式由董事三人以上簽名或蓋章，經依法簽證後發行之。」顯示上訴人公司有發行記名式股票，而按公司法第164條規定，記名股票由股票持有人以背書轉讓之，故縱使被上訴人與陳○○間有買賣50股股份之合意，因未有被上訴人之背書轉讓，陳○○尚未取得該50股股份無疑。況被上訴人是否不願將50股股份讓與陳○○，而應返還300萬元價金，與被上訴人本於現時股東之地位請求上訴人為股東名簿變更登記，係屬二事，自應獨立判斷有無理由。再者，本件上訴人請求之客體為股東名簿登記變更之權利，並非股份本身，自非上訴人所稱請求客體不存在。
⑵又若果有系爭買賣協議所載50股買賣，於該50股股份之登記
回復成陳鄭○名義後，被上訴人得再依遺產分割判決請求變更登記為自己名義，再將自己名義之股份50股移轉登記為買受人陳○○，由此可知本件塗銷登記確有必要。
⑶民法第113條之回復原狀請求權，其消滅時效為15年；至於
侵權行為損害賠償請求權消滅時效之起算，除須明知受有損害及明知行為人外，更須知行為人之行為屬於侵權行為方得起算，有最高法院46年台上字第34號判例可資參照。被上訴人於系爭遺產分割訴訟審理時不知上訴人公司有侵權行為，蓋被上訴人係於檢視上訴人提出之106年4月29日上訴理由二狀所檢附98年9月14日及99年6月9日二紙股東名簿後，方知悉陳鄭○之股份已消失，而此前僅係於系爭遺產分割訴訟中聽聞陳○○之主張而已。況系爭遺產分割訴訟第二審法院判決仍將該500股股份列為陳鄭○之遺產而為分割，顯然連法院也未能明知該500股股份已變更為陳○○之名義，故豈能僅憑系爭遺產分割訴訟中陳○○之主張，即謂被上訴人當時已明知上訴人之侵權行為。
二、上訴人則以：㈠被上訴人侵權行為請求權並無理由，且已罹於時效：
⑴按股份有限公司未發行股票之記名股，其股份轉讓之成立要
件，只須當事人間具備要約與承諾之意思表示，即為已足，雖依公司法第165條第1項規定之意旨，尚須經過更換名義即所謂「過戶」手續，始得以其轉讓對抗公司，但關於過戶之手續，除公司章程，曾經訂明應由讓與人及受讓人雙方連署外，只須受讓人一方請求，公司即應予辦理，殊無由讓與人協同為之之必要，有最高法院70年度台上字第2156號判決意旨可參。
⑵上訴人公司未發行股票，被上訴人提出公司章程第6條之規
定，係指如有朝一日，上訴人公司發行股票時，其發行方式；然實際上，陳○○在世時，上訴人公司為家族企業，各股東皆為家族成員，故股份僅登記於股東名簿上。又依90年11月12日修正前公司法第161之1條規定，違反該條第1項應於設定後3個月內發行股票之規定，僅生同條第2項主管機關是否得處以行政罰鍰之問題而已。查陳鄭○於98年3月20日過世時，於上訴人股東名簿上登記股數為500股，陳○○為陳鄭○之配偶，於陳鄭○過世後，與其餘第一順位繼承人談妥均以300萬元受讓陳鄭○銀行存款及上訴人公司全部股權，以使繼承關係單純，其後並由代書協助陸續與被上訴人及其他子女補簽訂書面之買賣協議書，買賣協議書載明同意將因被繼承人陳鄭○遺產經協議分割或裁判分割後，所繼承取得之全部銀行存款及上訴人公司全部股權，以300萬元之代價轉賣予陳○○，有「被證1、2」買賣協議書可稽。上訴人公司乃依陳○○之通知於99年6月9日變更股東名簿之記載，並於99年6月16日向經濟部報備董事持股變動，經濟部嗣於99年6月29日核備股份變更。又依最高法院105年度台上字第1323號、102年度台上字第1224號、104年度台上字第792號判決要旨，未發行股票公司股份之轉讓，以當事人間要約與承諾之意思表示，即生股份轉讓之效力，至於股東名簿之登記並非股份轉讓之生效要件，是以依「被證1、2」買賣協議書第3條約定，系爭遺產分割事件判決確定時，被繼承人陳鄭○遺產中關於上訴人公司股份500股移轉予陳○○，即生股份轉讓之效力。綜上所述，被上訴人主張上訴人因故意或過失侵害其財產權，顯屬無據。
⑶依民法第113條規定：「無效法律行為之當事人，於行為當
時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」，惟上訴人並非無效法律行為之當事人，已如前述，被上訴人執民法第113條規定，主張上訴人應負回復原狀之責，亦屬無據。
⑷退步言之，陳○○於系爭遺產分割訴訟第一審審理期間，已
主張陳鄭○過世後，所有子女已同意將上訴人公司股份500股過戶予陳○○名下，並提出買賣協議書等件為證，僅謝陳○○未簽署買賣協議書等情，有臺灣士林地方法院101年度重家訴字第1號判決書第8頁判決理由記載可參，被上訴人亦於本件106年8月11日準備程序期日自承於系爭遺產分割訴訟第一審審理時即知悉陳鄭○500股股份已過戶登記為陳○○名下，則被上訴人追加起訴請求侵權行為損害賠償，顯已罹於民法第197條第1項規定之2年請求權時效。
㈡按繼承人間，在分割遺產前，先行約定買賣分割後遺產之應
有部分，於辦理遺產分割後，始請求就該應有部分辦理移轉登記，法律上並無禁止之規定，有最高法院80年度台上字第778號判決要旨可參。次按繼承人繼承遺產之權利，依法律規定各繼承人均有一定繼承之比例，係屬可得確定，此與買賣公同共有物之特定部分情形有異，並非民法第246條第1項規定以不能之給付為契約標的者，此項繼承遺產權利之出售，並非無效，此亦有臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第11號可參。經查：
⑴被上訴人與陳○○簽訂系爭買賣協議書，同意將因被繼承人
陳鄭○遺產經協議分割或裁判分割後，所繼承取得之全部銀行存款及大弘公司全部股權，以300萬元出售予陳○○，依系爭買賣協議書第3條約明：「甲乙雙方約定，俟陳鄭○遺產經全體繼承人協議分割完成或經法院裁判分割判決確定後，甲方即應將分割繼承取得之銀行存款及全部大弘公司股權用印移轉於乙方。」，故被上訴人依遺產分割判決取得上訴人公司50股之股份，於遺產分割判決確定時，即生股份轉讓予陳○○之之效力；且被上訴人已收受300萬元款項，其主張仍持有上訴人公司50股股份，顯無理由。又縱使被上訴人否認其與陳○○間之股份轉讓效力，亦係其與陳○○間之法律爭議，上訴人公司並非股票所有人，無從另創設陳鄭○50股股份變更登記予被上訴人，被上訴人本件請求，確屬無據。
⑵陳鄭○對於上訴人公司有695萬元債權，經遺產分割判決分
割，被上訴人取得10分之1，上訴人並不爭執。惟陳鄭○對於上訴人公司之695萬元債權，係本於股東權所生，而被上訴人依據遺產分割判決取得上訴人公司50股之股份，業基於系爭買賣協議書讓與陳○○，且已收受300萬元之款項，並於系爭遺產分割事件判決確定時即生股份轉讓之效力，被上訴人即無從取得該695,000元債權，被上訴人請求上訴人給付695,000元，亦無理由。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，並就原審判決主文第2項（即命上訴人給付695,000元本息部分）依兩造聲請分別定擔保金准予或免為假執行。上訴人就其敗訴全部聲明不服，被上訴人並於本院提起追加之訴。兩造聲明如下：
㈠上訴人部分：
⑴上訴聲明：①原判決廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人在第
一審之訴及假執行之聲請均駁回。③如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
⑵追加之訴答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
㈡被上訴人部分：
⑴答辯聲明：上訴駁回。
⑵追加之訴聲明：上訴人應將其股東名簿上99年6月9日將股東陳鄭○所有股份50股變更登記為陳○○之登記塗銷。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭執事項：
⑴被繼承人陳鄭○於98年3月20日死亡，其全體繼承人為被上
訴人、陳○○（已於105年2月26日歿）、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、謝陳○○等10人。被繼承人陳鄭○之遺產經遺產分割判決准予分割，遺產中被繼承人陳鄭○對於上訴人公司之普通股股份500股及借款債權695萬元經裁判分割確定。
⑵被繼承人陳鄭○名下之上訴人公司股份500股曾於99年6月9
日移轉登記予陳○○，陳○○於前揭遺產分割訴訟判決確定後之105年2月26日死亡。
⑶被繼承人陳鄭○對於上訴人有695萬元借款債權，被上訴人經系爭確定判決後，取得其中695,000元之借款債權。
㈡兩造爭執之事項：
⑴被上訴人依第184條、第113條請求上訴人塗銷99年6月9日
50股股份移轉登記，是否有理由？⑵被上訴人依系爭確定判決請求上訴人給付695,000元及法定
遲延利息，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人依系爭遺產分割判決已取得系爭50股股份及對上訴人之69.5萬元借款債權：
⑴被上訴人主張：被繼承人陳鄭○於98年3月20日死亡，其全
體繼承人為被上訴人、陳○○（已於105年2月26日歿）、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、謝陳○○等10人，被繼承人陳鄭○之遺產經系爭遺產分割判決准予遺產分割，被上訴人取得陳鄭○對於上訴人普通股股份50股及借款債權69.5萬元等情，業為兩造所不爭，並有臺北士林地方法院101年度重家訴字第1號及臺灣高等法院102年度重家上字第7號遺產分割事件判決書影本在卷足參（見本院卷第98至114頁），故被上訴人主張其依系爭遺產分割判決取得系爭50股股份及系爭69.5萬元借款債權等情，應堪採信。
⑵上訴人雖主張被上訴人已將系爭50股股份出賣予陳○○，並
因兩造讓與合意而生股份移轉效力，故被上訴人並未取得系爭50股股份等情。惟查：系爭股份是否因登記於陳○○名下而生股份移轉效力，並未經陳○○於系爭遺產分割訴訟所主張，且系爭遺產分割判決已認定系爭股份仍為陳鄭○所有而列入遺產分割，故上訴人前揭抗辯，尚非足採。至於被上訴人所取得系爭50股股份除系爭買賣協議外尚有股權讓與合意，尚待買賣契約當事人即陳○○之全體繼承人與被上訴人主張或爭執，自無由非買賣契約當事人之上訴人為前揭抗辯，故上訴人前揭抗辯，不足採信。
㈡上訴人並未發行股票，且上訴人股東名簿登記內容僅屬對抗要件，對股權得喪變更不生影響：
⑴按公司應於設立登記或發行新股變更登記後，三個月內發行
股票；公司負責人違反前項規定，不發行股票者，除由主管機關責令限期發行外，各處新臺幣六千元以上三萬元以下罰鍰；期滿仍未發行者，再責令限期發行，各處新臺幣九千元以上六萬元以下罰鍰；期滿仍未發行者，得繼續責令限期發行，並按次連續各處新臺幣九千元以上六萬元以下罰鍰，至發行股票為止，90年11月12日修正前公司法第161條之1定有明文，嗣於90年11月12日公司法修正時，將前揭第161條之1第1項修正為：「公司資本額達中央主管機關所定一定數額以上者，應於設立登記或發行新股變更登記後三個月內發行股票；其未達中央主管機關所定一定數額者，除章程另有規定者外，得不發行股票」，其修正立法意旨係考量閉鎖性公司發行股票之實益，故就未達中央主管機關所定一定資本數額公司，廢除強制發行股票之規定。
⑵上訴人主張該公司於80年12月31日設立，由陳○○擔任公司
負責人，其餘股東均為家族成員，關係單純，並無發行股票等情，核與公司法第161條之1前揭修正意旨之情形相符，且被上訴人並無證據證明上訴人有發行股票之事實，故上訴人主張其並未發行股票等情，應堪採信。至於上訴人未發行股票違反90年11月12日修正前公司法第161條之1規定，乃屬主管機關得依同條第2項裁罰之問題，與上訴人並無發行股票之事實無關。
⑶又按股份有限公司若未發行股票者，其記名股份轉讓之成立
要件，只需當事人間股份要約與承諾之意思表示為已足，至於公司法第165條第1項規定「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。」，僅屬對抗要件，並非生效要件。本件被上訴人依系爭遺產分割判決取得系爭50股股份，不因上訴人股東名簿系爭50股股份登記名義而影響其取得前揭股份之效力，僅屬被上訴人是否得以對抗上訴人或第三人。
㈢被上訴人追加之訴請求上訴人塗銷系爭50股股份移轉登記，為無理由：
⑴被上訴人主張上訴人未經其同意而將系爭50股股份移轉登記
於陳○○名下應屬侵權行為，故依民法第184條侵權行為損害賠償請求權請求上訴人回復原狀等情，上訴人則主張被上訴人早於系爭遺產分割訴訟中知悉系爭股份移轉登記於陳○○名義，其侵權行為損害賠償請求權已罹時效云云。經查：①陳○○曾於系爭遺產分割訴訟第一審審理時主張：陳鄭○
所有系爭股份為陳○○借名登記之股份，且陳○○已與其他全體繼承人以各別簽訂買賣契約形式而將系爭股份過戶在陳○○名下，已達成遺產分割協議等情，而被上訴人於該案第二審102年4月26日提出答辯狀中所記載兩造爭執事項中整理陳○○主張內容，亦明確記載陳○○於該案之主張：「在陳鄭○去世後，所有子女也已同意將系爭500股股份過戶上訴人陳○○名下（見上訴人陳○○於原審100年6月9日所提答辯狀）。」等語，本院審酌前揭事證，認陳○○於該案既已主張系爭股份原為其借名登記於陳鄭○名下，且陳鄭○過世後另與其他繼承人成立買賣契約而將系爭股份過戶在其名下，應已達成遺產分割協議等情，上開主張乃屬該案兩造重要爭執事項，被上訴人應無不知系爭股份已過戶於陳○○名下之理，故被上訴人於102年4月26日已知悉系爭股份已過戶於陳○○名下等情，應堪採信。
②又被上訴人於前揭訴訟中已知悉系爭股份已過戶於陳○○
名下，而其於該案第一審訴訟中並未否認簽訂系爭買賣協議書，僅抗辯繼承人中有謝陳○○、陳○○、陳○○未簽定買賣協議書，可見各繼承人對陳鄭○之遺產並未達成遺產分割協議等語（見本院卷第108頁），且被上訴人於本院自承：在遺產分割訴訟一審審理時就已經知悉陳○○將系爭股份移轉之事實，當時被上訴人訴訟代理人在該案中有主張，該500股股份移轉登記陳○○並非合法，但是法院還是認定陳鄭○的等語（見本院卷第92頁），故本院認：被上訴人若認陳○○依系爭買賣協議請求上訴人辦理股份移轉登記有侵害其權利，於該案訴訟中亦應得一併主張請求，惟被上訴人遲於本院106年4月28日始追加起訴依侵權行為損害賠償請求權請求上訴人塗銷系爭股份移轉登記，姑不論該請求權有無理由，其請求權之行使顯已罹於二年時效，故上訴人主張時效抗辯，為有理由，應予採信，從而被上訴人此部分請求，應無理由。
⑵被上訴人另主張：系爭買賣協議書約定：「俟被繼承人陳鄭
○遺產經全體繼承人協議分割完成或經法院裁判分割判決確定後，被上訴人才有將分割繼承取得之銀行存款及全部大弘公司股權用印移轉於乙方」等語，則陳○○於遺產分割前辦理系爭50股股份移轉登記，顯屬無效法律行為，應屬無效，上訴人依民法第113條應回復原狀或損害賠償云云。惟查：
系爭買賣協議雖有前揭約定內容（見本院卷第88至89頁），惟該買賣法律行為當事人為陳○○與被上訴人，上訴人並非法律行為當事人，縱使該法律行為有無效事由，被上訴人主張上訴人依民法第113條規定回復原狀而塗銷系爭50股股份登記，亦無理由。
⑶綜上，系爭股份移轉登記，並不影響被上訴人取得系爭50股
股份權利，縱使上訴人辦理系爭股份移轉登記屬侵權行為，被上訴人侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，被上訴人不得據此請求塗銷登記；另上訴人並非系爭買賣法律行為當事人，縱使該買賣法律行為無效，上訴人亦無依民法第113條規定回復原狀之義務，故被上訴人依民法第184條、第113條追加之訴請求上訴人塗銷系爭50股股份登記，為無理由，不應准許。
㈣被上訴人依系爭遺產分割判決請求上訴人辦理系爭50股股份之移轉登記，為無理由：
⑴本件陳鄭○所有之系爭股份，業經陳○○於99年6月9日提出
被上訴人等人買賣協議書向上訴人請求辦理股份移轉登記完畢，而被上訴人前揭請求塗銷系爭股份移轉登記為無理由已如前述，則系爭股份現今既非登記於陳鄭○名義之股份，被上訴人雖取得陳鄭○所遺之系爭50股股份，上訴人事實上已無法辦理系爭50股股份移轉登記，被上訴人依系爭遺產分割判決請求上訴人辦理移轉登記，即無理由，不應准許。
⑵本件被上訴人因系爭遺產分割判決已取得之系爭50股股份權
利，至於被上訴人是否得辦理股份移轉登記，僅屬對抗要件，該登記名義之實質爭執在於被上訴人與陳○○系爭買賣關係，本院於本件訴訟中一再闡明，被上訴人應請求陳○○之其他全體繼承人協同辦理股份移轉登記，由陳○○繼承人決定如何主張系爭買賣協議之效力，以確認系爭50股股份之權利最終歸屬，上訴人並非系爭買賣協議之當事人，無從就系爭買賣協議之效力為任何主張，惟被上訴人為規避系爭買賣協議效力，而執意進行本件訴訟，顯有浪費司法資源之嫌，附此敘明。
㈤被上訴人請求上訴人清償69.5萬元，為有理由：
⑴被上訴人依系爭遺產分割判決，已對上訴人取得69.5萬元借
款債權等情，已如前述，被上訴人依借款返還請求權請求上訴人給付69.5萬元及自起訴狀繕本送達翌日即105年6月3日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，即有理由，應予准許。
⑵上訴人雖抗辯陳鄭○對上訴人之695萬元借款債權，係本於
股東權所生，被上訴人已依系爭買賣協議將50股股份讓與陳○○，並收取300萬元對價，即無從再取得69.5萬元債權云云。惟查：陳鄭○對上訴人695萬元借款債權，不論是否基於股東權利所生，於系爭遺產分割訴訟均已特定且為法院認定為陳鄭○之遺產範圍，上訴人主張借款債權為股東權利所派生云云，與股份權利不可分離云云，已不足採信。又陳○○是否基於系爭買賣協議而取得被上訴人69.5萬元債權，僅能由陳○○繼承人主張，無由非買賣當事人之上訴人引為前揭抗辯之依據，故上訴人前揭抗辯自不足採信。
㈥綜上所述：
⑴被上訴人追加之訴依民法第184條、第113條請求上訴人塗銷系爭50股股份移轉登記，為無理由，其追加之訴應予駁回。
⑵又系爭50股股份現仍登記為陳○○名義，上訴人雖依系爭遺
產分割判決取得系爭50股股份，然上訴人並無法辦理股份移轉登記，故前揭登記名義爭執仍應對登記名義人即陳○○之全體繼承人請求，從而被上訴人依系爭遺產分割判決請求上訴人辦理系爭50股股份移轉登記，為無理由，不應准許，原審判決就此部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。
⑶另被上訴人依系爭遺產分割判決取得對上訴人之69.5萬元借
款債權，其依借款返還請求權請求上訴人給付69.5萬元及自105年6月3日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
㈦本件事證已臻明確，上訴人請求傳喚證人陳○○到庭作證、
被上訴人請求傳喚證人謝陳○○到庭作證，分別欲證明系爭股份移轉登記是否經全體繼承人同意等情，依本院前揭所述，已不影響本院審認，自無再予傳喚之必要，兩造上開證據調查之聲請均應駁回。此外兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件被上訴人追加之訴為無理由，上訴人之上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴，上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿中 華 民 國 107 年 4 月 20 日