臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第537號上 訴 人 林 進 益訴訟代理人 陳 文 慧 律師上 訴 人 葉 怡 均訴訟代理人 黃 幼 蘭 律師上列當事人間請求返還借款事件，兩造對於中華民國105年8月24日台灣台中地方法院105年度訴字第134號第一審判決，各自提起上訴，林進益並為訴之追加，本院於106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人乙○○部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人甲○○在原審之訴及其假執行之聲請均駁回。
甲○○之上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人甲○○於本院追加併依民法第259條第1款之規定為請求，及追加請求對造上訴人乙○○另給付伊利息新台幣（下同）2 萬元並其利息，前者基礎事實與原請求同一，後者係擴張應受判決事項之聲明。依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款之規定，毋須得他造之同意，程序上應予准許，先予說明。
二、上訴人甲○○主張：對造上訴人乙○○於民國102 年11月初，在台中市○○酒店擔任陪侍小姐，因而與伊結識交往。嗣於同年月28日，乙○○欲購買門牌號碼台中市○○區○○路○○○○○○號0樓房地（下稱○○路房地），因無力支付頭期款，向伊借貸應急，允諾於103年3月底前如數返還。伊於當日陪同前往建案銷售中心辦理簽約，並以伊擔任負責人之訴外人○○○○有限公司(下稱○○公司）之名義，先後於102年11月28日、同年12月10日，分別簽發面額10萬元、票號BB0000000號及面額151 萬元、票號BB0000000號，付款人均為台中市烏日區農會之支票各1 紙，交付出賣人○○建設股份有限公司（下稱○○公司），代付購屋定金及頭期款（含簽約金及其他費用）。乙○○並分別簽發交付伊面額10萬元（發票日102年12月27日、票號WG0000000號)、153萬元（發票日103年1月10日)之本票各1紙，暨於103年1月10日簽立向伊借貸163萬元之借據，表明願於103年7月10日還款，其差額2萬元乃乙○○願支付之利息。又迄103年1月底以前，伊復代乙○○繳付第1、2期貸款共5萬6000元。以上借貸金額合計166萬6000元，另加利息2 萬元。其後，兩造於103年2月因故分手，經伊一再催討，乙○○僅先後於103年4月3日、7日、14日、21日及5月12日，以匯款方式償還3萬元、7萬元、3萬元、10萬元、3萬元、2萬元(合計28萬元），尚積欠本金138萬6000元及利息2 萬元未還，伊自得依消費借貸關係，請求如數返還。乙○○雖否認兩造成立借貸，抗辯雙方之關係為贈與。但其自陳該贈與契約業經兩造合意解除，伊亦得請求返還前開款項，並附加自受領時起之利息，以回復原狀等情，爰依消費借貸及民法第259條之規定(選擇合併），求為命乙○○給付伊140萬6000元及自103年7月11日起按年息百分之5加給利息之判決(其中2萬元本息為於本院擴張請求），並願供擔保請准宣告假執行（上訴人原審請求之利息逾前開範圍部分，業經原審判決其敗訴確定，不予詳敘）。
三、對造上訴人乙○○則以：兩造結識後，上訴人甲○○隱瞞已婚身分積極追求，雙方遂成為男女朋友。其後伊發覺有異，甲○○即佯稱其婚姻已名存實亡，將辦妥離婚立即與伊結婚，且願買房相贈以表真心。隨即偕同伊四處看屋，並以伊名義購買總價738萬元之○○路房地，定金10萬元及簽約金151萬元（含頭期款、規費及契稅等），皆由甲○○簽發○○公司之同額支票繳付。至於抵押貸款590 萬元，甲○○雖表示由其負責，但實際是伊自行繳付。由於甲○○動用○○公司之款項購屋，遭其妻即訴外人賴○雯（現已離婚）發現兩造交往，甲○○即謊稱上開金額係伊借支，並要求伊簽立面額10萬元、153萬元之本票2紙及簽立金額163萬元之借據1張，交給甲○○向賴○雯圓謊。至其金額153萬元、163萬元分別為151萬元、163萬元之誤載，差額2 萬元並非如甲○○主張之利息。故伊簽發該等本票及借據，乃與甲○○通謀而為之虛偽意思表示，並無成立借貸之合意，雙方之契約仍為贈與。但甲○○未如所言與賴○雯離婚，反而藉此威脅伊不許分手，否則須返還163 萬元。然事後伊查悉甲○○與售屋建商之○○公司熟稔，有退還甲○○折讓30萬元，經質問後甲○○始改稱要求返還133 萬元。因甲○○之威脅及賴○雯不斷騷擾及惡言羞辱，伊被迫與甲○○合意解除部分贈與契約並陸續還款。惟不知何故，甲○○於103年4月18日以簡訊表示「壹百萬我幫你其餘的我希望你快點還我你跟他（指甲○○之配偶）的事我不管」云云，伊隨即與之聯繫，甲○○回覆稱指要求返還的款項中之100 萬元無須返還，返還33萬元即可，免除其中100萬元債務。而自103年4月3日起至103年5月12日止，伊以匯款方式償還合計28萬元，並於同年5 月底當面交付現金5萬元(還款金額總計33萬元），甲○○即交還前開本票及借據作廢，兩造就本件債之關係全部消滅。豈料，甲○○竟於103年8月間對伊提起詐欺刑事告訴，幸經台灣台中地方法院檢察署(下稱台中地檢署）檢察官以103年度偵字第30905 號處分不起訴。是甲○○實以繳納購屋定金、簽約金等方式為贈與，兩造並無借貸關係存在。退言之，縱認前開款項係甲○○貸與，然已陸續償還，其餘則經甲○○免除，並將債權證書即前開本票及借據交還，依民法第325條第3項之規定，亦推定其債之關係消滅。況甲○○亦曾於103 年4月2日書立保證書，載明○○公司退款30萬元其已全數取回，其餘133 萬元作為補償，永不追討，將自行吸收承擔。甲○○猶訴請返還，並無理由等語，資為抗辯。
四、原審判命對造上訴人乙○○應給付上訴人甲○○30萬元及自103年7月11日起加給法定利息，而駁回其餘之訴。兩造對敗訴部分各自提起上訴，甲○○並為訴之追加，其上訴及追加聲明：⑴原判決關於後開之訴部分廢棄；⑵上廢棄部分，乙○○應再給付甲○○108萬6000 元及自103年7月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑶乙○○應另給付甲○○2萬元及自103年7月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。乙○○上訴聲明：①原判決不利於乙○○部分廢棄；②上廢棄部分，甲○○在原審之訴及其假執行之聲請均駁回。兩造對於他造之上訴或追加，則均請求駁回上訴或追加之訴。
五、下列事實，為兩造不爭執（原審卷第80頁背面），並有土地及房屋買賣契約書、支票、本票各2紙、借據1紙及匯款交易明細、手機簡訊、不起訴處分書等影本為證，復經本院調取刑事偵查卷核符無訛，自堪信為真實。至於編號㈡關於甲○○將本票及借據返還乙○○、編號㈣所示之簡訊係甲○○發出部分，均經甲○○於原審時自認無誤（原審卷第74頁、第72頁背面、第80頁背面之不爭執事項三、五），其於本院抗辯本票及借據是放在車上遭乙○○竊走（本院卷第58頁），並否認簡訊為其發出，並未撤銷自認，暨證明其自認與事實不符，或經對造之同意，自難採取，附此敘明。
㈠、乙○○於102年12月10日(簽約日）與訴外人謝○連、○○公司就○○路房地簽訂土地及房屋買賣契約書（原審卷第29～50頁），約定總價738萬元。其定金10萬元、頭期款151萬元（含簽約金138萬元及其他費用），由甲○○於102年11月28日、同年12月10日，以其擔任負責人之○○公司之名義，各簽發面額10萬元、票號BB0000000號及面額151萬元、票號BB0000000號，付款人均為台中市烏日區農會之支票各1紙（原審卷第7、8頁）繳付。
㈡、乙○○曾分別簽發交付甲○○面額10萬元(發票日102年12月27日、票號WG0000000號）、153萬元（發票日103年1月10日）之本票各1紙，暨簽立向甲○○借貸163萬元之借據1 紙（記載日期103年1月10日）交付甲○○。嗣後甲○○已將該等本票、借據交還乙○○，經乙○○於其上註記「作廢」（原審卷第51、52頁）。
㈢、乙○○於103年4月3日、7日、14日、21日、5 月12日，各匯款3萬元、7萬元、3萬元、10萬元、5萬元（3萬元＋2萬元），共計28萬元給甲○○（原審卷第9～13、56～61頁）。
㈣、甲○○曾於103年4月18日發簡訊給乙○○，其內容載：「壹百萬我幫你其餘的我希望你可以快點還我你跟他的事情我不管」等語（原審卷第53～55頁）。
㈤、甲○○曾對乙○○提起刑事詐欺告訴，經台中地檢署檢察官以103年度偵字第30905號為不起訴處分。甲○○聲請再議，經台灣高等法院台中分院檢察署以104年度上聲議字第389號處分書駁回而確定。
六、爭執事項及其判斷
㈠、兩造間為消費借貸或贈與？其債權債務金額為若干？甲○○主張乙○○向其借貸166萬6000元，並表明願支付2萬元利息之事實，為乙○○否認，抗辯當時雙方為男女朋友，甲○○為買房相贈以表真心，而簽發○○公司之支票代為支付購屋定金10萬元及頭期款151萬元，合計161萬元，其餘第
1、2 期貸款合計4萬3262元均為伊自行繳納，伊簽發交付甲○○之本票及借據，係與甲○○通謀而為之虛偽意思表示，其上金額163萬元為161萬元之單純誤載，差額並非約定利息等語。經查：
1.甲○○主張乙○○購買前揭○○路房地，其定金10萬元及頭期款(含簽約金及其他費用）151萬元，由甲○○以○○公司之名義各簽付前揭同面額之支票，而該等支票經○○公司於102年12月16日提示均獲付款；其後自103年4月3日起至同年
5 月12日止，乙○○以匯款方式陸續償還甲○○共計28萬元之事實，為乙○○不爭執，並有支票影本、匯款交易明細及台中市烏日區農會客戶往來明細表（本院卷第112頁)為證。
乙○○亦因此分別簽發前揭面額10萬元、153萬元之本票2紙及簽立日期為103年1月10日、借貸金額163萬元之借據1紙交付甲○○，有本票及借據影本（原審卷第51、52頁）足稽。
其借據內容明確記載：「本人乙○○茲向甲○○借貸新台幣壹佰陸拾參萬元整、雙方同意103年7月10日還款、如無法還款雙方同意本人乙○○茲付每月3%利息口說無憑切立此書」等情。綜此事證，足認甲○○主張其代乙○○支付購買○○路房地應繳付之定金、頭期款合計161 萬元，係與乙○○成立消費借貸關係，顯屬有據。
2.乙○○抗辯兩造為贈與，係因賴○雯於103年3月下旬發現兩造交往，甲○○乃於同年4月2日要求伊簽立前開虛偽之本票2紙及借據1張，並因遭到甲○○之威脅及其妻賴○雯不斷騷擾及羞辱，故與甲○○合意解除部分贈與契約，暨提出甲○○於102年11月3日、103年3月27日、31日、103年4月3日、4日、15日之簡訊照片（本院卷第69、74～77頁）為證。惟乙○○就其抗辯係事後簽立虛偽之本票及借據，暨被迫始與甲○○合意解除部分贈與契約乙節，僅為其片面之詞，並無確切客觀事證可資為證。且前開借據記載日期為103年1月10日，通常情形無法認為係同年4月2日事後補行簽立，乙○○於原審亦自陳兩造交往之事實，早於102 年12月下旬即因甲○○動用161 萬元款項購買○○路房地而遭賴○雯發現，其後賴○雯不斷騷擾及惡言侮辱，伊堅持與甲○○分手，但甲○○心有未甘，曾於103年2月間要求談判等詞（原審卷第25頁背面、第26頁），甲○○亦陳稱兩造於103年2月間因故分手（原審卷第4頁背面），顯見乙○○亦不可能係103年4月2日始補簽本票及借據。況乙○○抗辯該等本票、借據，乃甲○○就雙方之債權債務而持有之債權證書，該債權證書已返還，依法推定其債之關係消滅。苟該等本票、借據之內容虛偽不實，法律上當不生效力，即非所謂的債權證書，其執以抗辯推定債之關係消滅，豈不失依據。再者，前開簡訊並無關於本票、借據為虛偽不實之相關內容，其中4月4日之簡訊雖記載：「你今天說我把你當草那我當初為什麼要買房子給你，那我問你，…」云云。然該房地總價738萬元(不含契稅、規費、登記及設定抵押貸款等費用），價值非低。甲○○如欲購買○○路房地贈與乙○○，衡情價金當全數由贈與人甲○○負擔，始符合其目的，何以甲○○不以自己名義簽訂買賣契約，直接負擔價金給付義務，再指示建商將房地登記為乙○○所有？而是由乙○○與○○公司簽訂買賣契約，致乙○○須自己承擔買賣價金給付義務？足見甲○○應無購買該房地贈與乙○○，或贈與乙○○與價金相當之金錢之情事。況乙○○事後陸續匯款償還其中28萬元，若為贈與，何須還款？至甲○○擔任前開房地貸款之保證人（原審卷第49頁背面），如爾後有須代負履行責任情事，於清償限度內，承受債權人對於主債務人乙○○之債權，依法得對乙○○求償（（民法第749條)，不足據以推認兩者之內部關係即為贈與。
乙○○前開各節抗辯，均難採取。
3.甲○○主張乙○○之借貸金額，除前開161 萬元外，伊另於103年1月底前代繳第1、2 期貸款共5萬6000元，乙○○在簽本票及借據時表明願支付利息2 萬元等情，為乙○○否認，辯稱該二期貸款均係伊自行繳納，本票及借據金額為單純誤載。甲○○就其代為繳納該第1、2期貸款及乙○○願支付利息2 萬元之事實，並無具體資料為證，所請向○○公司函查前開房屋第1、2期貸款皆由其繳納，則因該公司為出賣人，並非提供貸款之銀行，乙○○如何分期繳納貸款，與出賣人無關，顯無調查之必要。再依乙○○所提土地銀行、玉山銀行存摺及郵局儲金簿之交易明細影本(原審卷第97～100頁），明顯可見各期貸款由乙○○之帳戶自行繳納貸款無誤。至於台中地檢署不起訴處分書記載乙○○於偵查中辯稱：「截至103年1月份之貸款仍由告訴人（即甲○○）支付」云云（原審卷第62頁背面），與乙○○於該偵查案選任辯護人提出之答辯狀記載：「103年1月份貸款仍由被告（乙○○）繳付，告訴人（即甲○○）並未繳納」等語（他字卷第37頁背面），明顯不符，該不起訴處分書應係將「被告」誤載為「告訴人」，無從執為有利於甲○○之認定。故甲○○此部分主張之債權金額合計7萬6000元，均不足採取。
㈡、兩造間債權債務關係是否已全部消滅？
1.甲○○主張乙○○僅陸續以匯款方式償還其中28萬元，尚欠140萬6000元未還，除其中7萬6000元之債權原本即不存在，已如前述外，乙○○抗辯此項債務，已因部分清償、部分免除而全部消滅，甲○○曾於103 年4月2日書立保證書，表明其簽發交付○○公司之支票，已於103年2月底取回○○公司退款30萬元，其餘133萬元作為補償，永不追討；繼於103年4月18日以簡訊免除其中100萬元，並表示僅須還款33萬元，而伊自103年4月3日起至同年5月12日止，已陸續匯款償還28萬元，並於103年5月底（約為端午節前之週末）再當面給付甲○○現金5 萬元，償還總額33萬元，甲○○即將伊簽立之前開本票2張及借據1張交還，依法亦推定其債之關係消滅等情。其中乙○○所提甲○○於103年4月2日書立之保證書(本院卷第78、79、157頁)，甲○○否認其真正，乙○○無法提出原本，並證明其文書之真正，且其內容記載○○公司退款30萬元後之餘款133 萬元，永不追討，自行吸收乙節，亦與乙○○自同年4月3日起陸續匯款償還部分款項之事實有違，自難以採憑。
2.惟債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據。為民法第308條第1項前段所規定。另債權證書已返還者，推定其債之關係消滅，同法第325條第3項復定有明文。負債字據、債權證書為證明債權存在之書證，其返還通常係在清償債務之後，故如由債權人執有者，足以證明債權仍尚存在，如已由債權人返還者，則推定其債之關係消滅。若債權人主張債權證書之交還，並非由於債權消滅之故，則其就此事實應負舉證責任，不得仍命債權人就其債務已經清償之事實舉證（最高法院70年度台上字第2848號判決可供參考）。本件乙○○抗辯兩造間前開債務因部分清償、部分免除而全部消滅，甲○○業將伊簽立之本票、借據返還之事實，有簡訊、匯款交易明細及經註記「作廢」之本票、借據影本（原審卷第51、52頁）為證。甲○○亦自認其業將本票、借據返還乙○○屬實，其雖否認○○公司曾折讓退款30萬元，並謂伊於103年2月間已積欠債務數千萬元，需款孔急，支票開始退票，不可能免除乙○○債務，系爭借款幾乎皆為其前妻賴○雯所出，賴○雯曾經數次前往乙○○之苗栗老家索討債款全額140萬6000元（當時誤計為138萬6000元），完全沒有任何減免之意，前開簡訊關於「壹百萬元我幫你」之真意，係指伊要幫忙向賴○雯勸說讓乙○○暫緩還款，並非免除該部分債務；而交還本票、借據，係乙○○於103年4月間謊稱已匯款還清全部欠款，要索回本票及借據，伊當時適與賴○雯關係鬧僵，一時無法取得其帳戶對帳，且見乙○○言詞懇切，以致受騙將本票、借據交還云云。然甲○○既已將證明其對於乙○○之借款債權仍尚存在之本票、借據交還，依法即推定其債之關係全部消滅，乙○○對於此項法律上推定之事實，即無庸舉證，甲○○抗辯其未曾免除乙○○部分債務，係遭乙○○之欺詐騙回本票、借據，雙方債之關係並未消滅，就其事實應負舉證責任。惟甲○○主張乙○○尚未還款之金額高達100 多萬元，衡情豈有僅聽憑乙○○片面之詞，未要求提出匯款單據核對，即相信其已匯款還清，率將本票、借據交還之可能。至於甲○○當時負債累累，即便屬實，亦非絕無免除乙○○部分債務之可能。其所發簡訊記載：「壹百萬元我幫你其餘的我希望你可以快點還我」，更無從解為僅係幫忙向賴○雯勸說暫緩還款。況甲○○甫於103年4月17日與賴○雯登記離婚，將以何等身分向賴○雯勸說？證人賴○雯於原審固證稱：伊於103年4月14日，即與甲○○離婚之前三天，因去刷存摺看到有女子乙○○匯款二筆進來，經質問甲○○說是去嫖妓並承認開支票幫乙○○付款，伊即與其母親直接到乙○○苗栗的家討錢，但只碰到乙○○的媽媽，沒有遇到乙○○，當天晚上乙○○有打電話來，表示要清償剩餘的錢；據伊所知，甲○○當時已經負債4、5千萬元，連吃飯都要向伊借錢，不可能免除乙○○債務等語(原審卷第106～109頁)。但其同時證述：「我叫甲○○向乙○○討回來之後再還給我」、「（問：你認為被告乙○○的債權人是誰？）我認為我和甲○○2人都是」等詞（同上卷第109頁背面）。
顯見賴○雯除與甲○○曾為夫妻外，更與本件訴訟之勝負有實質上利害關係，難以期待其為公正之證言。且其證述甲○○不可能免除乙○○債務，乃其個人判斷之意見，另依其證述之時間，甲○○當時尚未發出前開簡訊，也還沒將本票、借據交還乙○○，亦顯不足以證明甲○○將本票、借據交還乙○○，並非因其債之關係消滅，而係遭乙○○以詐騙取回或者另有原因。是甲○○主張扣除匯款償還之數額外，乙○○仍積欠前開餘款未還，不足採信。乙○○抗辯甲○○已將前開本票、借據返還，兩造間債之關係已全部消滅，堪以採取。
七、綜上所述，兩造間因乙○○購買○○路房地向甲○○借款支付定金、簽約金(含頭期款、規費及契稅等）合計161萬元，，在乙○○部分清償及甲○○部分免除並交還前開本票、借據後，其債之關係已全部消滅。甲○○主張代乙○○繳付第
1、2期房貸5萬6000元及乙○○願支付利息2萬元，則不足採信。其依消費借貸關係，請求乙○○給付140萬6000 元並加給利息，於法無據，應不予准許。另兩造間就前開債權債務關係係成立借貸，乙○○抗辯成立贈與，其後雙方合意解除部分贈與契約，自不足採。甲○○主張依解除贈與契約後回復原狀之規定（民法第259條第1款）為請求，亦屬無理由。
原判決命乙○○給付甲○○30萬元及自103年7月11日起加給法定利息，並准供擔保宣告假執行，尚有未洽。乙○○上訴意旨，指摘該部分不當，請求廢棄改判，為有理由。爰將原判決該部分廢棄並改判如主文第2 項所示。原判決駁回甲○○其餘請求部分，經核並無不合。甲○○之上訴及於本院追加之訴，均無理由，應予駁回，其追加之訴之假執行聲請，失所附麗，應併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予贅詞論列。
據上論結，本件甲○○之上訴及追加之訴均為無理由，乙○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 陳 賢 慧
法 官 曾 謀 貴法 官 陳 瑞 水以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 106 年 4 月 26 日