臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上更㈠字第11號上 訴 人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 黃育徵訴訟代理人 黃幼蘭律師被 上訴人 廖文斌
廖明德廖衡毅廖仲石廖啓倫（即廖永豐）廖素芳廖凱馨（即廖卉妤）廖照男楊錦洲（即楊廖密之承受訴訟人）楊明田（即楊廖密之承受訴訟人）施廖素琴王廖素氣廖麗文廖子齊（即廖舜賢）廖靜瑜廖惠珍廖順益（兼陳阿素之承受訴訟人）廖惠寶（兼陳阿素之承受訴訟人）廖花廖雪梨廖聰模廖聰桔廖楊秋花廖素鈴楊廖淑美周廖秀鸞廖啓揚共 同訴訟代理人 楊俊樂律師複 代理人 薛宇婷律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國103年10月9日臺灣彰化地方法院103年度訴字第320號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為一部減縮，本院於107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，暨該部分假執行之聲請；暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應將如附圖所示坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上之A、B、C、D部分，面積共一六八平方公尺即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○○○○○號之未保存登記建物予以拆除，並將該部分之土地返還上訴人。
被上訴人應自民國一０三年六月二十八日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人新臺幣參仟陸佰貳拾捌元。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除減縮部分外），均由被上訴人負擔。
本判決上訴人勝訴部分，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾肆萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣參佰肆拾參萬貳仟伍佰柒拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：原被上訴人陳阿素於本院前審訴訟程序（本院103年度上字第568號，下稱本院前審）之言詞辯論終結日即民國104年4月15日前之同年月8日死亡，陳阿素之繼承人為其子女廖順益、廖惠寶（同為本件被上訴人），查無拋棄繼承，有上訴人提出之繼承系統表、戶籍謄本（含除戶及現戶部分）及臺灣彰化地方法院（下稱原法院）家事法庭105年8月26日函附卷可憑（本審卷一第28至31、24頁）。上訴人於105年9月2日聲明由被上訴人廖順益、廖惠寶承受訴訟，業經本院於105年9月7日裁定命其2人為陳阿素之承受訴訟人，續行訴訟（本院卷一第37至38頁）。又原被上訴人楊廖密於105年7月26日死亡，其繼承人為配偶楊錦洲、次子楊明田（楊廖密之長子楊念鐘已於72年3月15日死亡，未婚及無子嗣），查無拋棄繼承，有繼承系統表、除戶謄本、繼承人戶籍謄本及原法院家事法庭105年11月15日函附卷可稽（本審卷一第53至54、77至80、103頁），楊錦洲、楊明田聲明承受訴訟，其聲明狀繕本已送達上訴人（本審卷一第59頁），核與民事訴訟法第175條規定並無不合，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國39年間，以伊所有如附表一編號1至11所示土地（下稱附表一之土地），與被上訴人之被繼承人廖帕所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○號（下稱469地號土地）土地成立交換使用契約（下稱系爭交換契約）。嗣廖帕於附表一之土地其○○○鎮○○段○○○○○號（下稱1064地號）土地上建造門牌號○○鎮○○路000、000號未保存登記建物（下稱系爭建物），占用如附圖所示A、B、C、D部分土地（下稱系爭土地）。廖帕已死亡，系爭建物由被上訴人繼承所有。倘認系爭交換契約為使用借貸性質，伊得依民法第472條第4款規定終止該契約；若系爭交換契約屬租賃或租地建屋契約，伊亦得依民法第450條第2項規定終止契約。且系爭建物原建築結構已不堪使用，亦應認契約存續期間已屆滿，上訴人得依土地法第103條第1款規定，對被上訴人終止契約，被上訴人自應拆除系爭建物返還系爭土地。被上訴人無權占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利，致伊受損害，亦應返還等情，爰依民法第464條、第455條、第767條第1項及第179條規定，求為命被上訴人拆除系爭建物，返還系爭土地；並自原審103年6月23日民事訴之聲明更正狀繕本送達最後一位被上訴人翌日即同年月25日起（見本審卷一第130頁反面）至返還土地之日止，按月連帶給付新臺幣（下同）5,183元之判決；並聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行（上訴人於原審之聲明逾上開範圍部分，業經其於本審107年5月15日言詞辯論期日為訴之減縮，不在本審之審理範圍，茲不贅敘）。
二、被上訴人則以：上訴人之前身明治製糖株式會社於日據時期即以附表一之土地與訴外人楊世秋交換土地使用，其意思為互換土地所有權，依當時應適用之法律不待登記即發生所有權變動之效力。縱認並未發生所有權變動之效力，前案已確定之臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）49年度彰判字第317號判決理由，已認定系爭交換契約為有償的無名契約，應類推適用租賃契約以定兩造之法律關係，系爭交換契約並非使用借貸性質，本件應受其爭點效拘束。上訴人不得依民法第472條第4款規定終止契約。系爭建物尚為完好仍在使用，縱認已不堪使用，參照最高法院51年台上字第2987號判例意旨，上訴人不得終止契約，請求拆屋還地。又系爭交換之土地共計11筆，上訴人提起本件訴訟僅為一部請求拆屋還地，實為權利濫用，其請求不應准許。被上訴人係本於類推適用租賃關係使用系爭土地，有正當權源，並無不當得利；且系爭土地所在區域漸趨沒落，已無繁榮景象，上訴人請求之不當得利金額，並非可取等語置辯。並聲明：駁回上訴人第一審之訴；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原判決駁回上訴人之第一審之訴及其假執行之聲請，上訴人提起上訴，其上訴聲明：(一)原判決（除減縮部分外）廢棄。(二)被上訴人應拆除系爭建物，返還系爭土地；（三）被上訴人應自原審103年6月23日民事訴之聲明更正狀繕本送達最後一位被上訴人翌日即同年月25日起至返還土地之日止，按月連帶給付5,183元。(四)願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：駁回上訴；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件整理及簡化爭點結果如下（本審卷二第94至95頁）：
(一)不爭執事項：
1.上訴人所有如附表一之土地，面積共5,916平方公尺，日據時期經上訴人之前身即明治製糖株式會社，與楊世秋所有之○○段○○○○段103地號土地（下稱103地號，即○○○鎮○○段○○○○號土地）面積5,295平方公尺，交換使用。嗣於民國39年間，楊世秋將其名下103地號其中5840分之2666出賣予廖帕，廖帕則承受上訴人與楊世秋之間就上開土地的契約關係，楊世秋並於46年間將其餘部分即5840分之3174出賣予上訴人。
2.至少於39年間，廖帕名下之103地號土地，其中之2,417平方公尺」與「上訴人名下之上開11筆土地」，相互交換使用，且所有權登記並未再異動。
3.被上訴人均為廖帕之繼承人。
4.上訴人名下之1064地號土地上蓋有門牌號○○鎮○○路000、000號之未保存登記建物即系爭建物，其占用位置及面積如第一審判決附圖所示之編號A（加強磚造二層建物）、B（加強磚造二層建物）、C（鐵皮屋一層建物）、D部分（鐵皮屋一層建物），面積依序為43、36、48、41平方公尺，合計168平方公尺。
5.前案即臺中地院49年度彰判字第317號判決（本院前審卷第148至161頁）關於上訴人向廖帕請求拆屋返地訴訟之標的物，涉及重測前○○○段○○○○段000之6、000之2、000之6、000之11及000之6地號土地（即附表一編號2、4、8、10之土地）；另案即彰化地院57年度易字第41號判決（二審：本院58年度上字第162號、三審：最高法院60年度台上字第2812號，本審卷一第186號至193頁）之標的物，涉及重測前○○○段○○○小段000之6地號土地，而上開地號土地均為交換土地中之一部分。
(二)本件爭執事項如下：
1.臺中地院49年度彰判字第317號拆屋交地等事件之確定判決或彰化地院57年度易字第41號拆屋交地事件之確定判決，對本件是否發生爭點效？
2.上訴人與楊世秋在日據時期互換土地，是否為互易，有無發生所有權變動之效力？
3.上訴人與楊世秋在日據時期互換土地，如非互易，廖帕承受楊世秋與上訴人之法律關係之性質為何？為使用借貸或租賃？
4.上訴人主張終止契約，收回土地，有無理由？
5.上訴人請求被上訴人給付相當於租金損害之不當得利，有無理由？
6.上訴人提起本訴，是否違反誠信原則？
五、得心證之理由：
(一)被上訴人抗辯上訴人前已對被上訴人之被繼承人廖帕提起拆屋還地之訴，業經前案判決確定，上訴人應不得再行起訴云云。經查：
1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又前後兩訴是否為同一事件，固應依前後兩訴之當事人、訴訟標的是否相同及訴之聲明是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之，然判決之既判力係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，至該期日之後所生之新事實，既非前確定判決所得審認，自不為該判決之既判力所及。
2.前案即臺中地院49年度彰判字第317號判決（案號：48年度訴字第2610號）之拆屋還地事件，其歷審判決為臺灣高等法院50年度判字第51號判決（案號：49年度上字第2133號）、最高法院50年度台上字第1213號判決，有上開歷審判決、臺灣高等法院107年2月1日函、最高法院107年2月9日函附卷可憑（原審卷一第124至137頁、本審卷二第47至49頁、本審卷二第77至78、80至81頁）。上開事件已因最高法院於50年6月17日駁回上訴人之上訴而確定。惟查，上訴人於前案中以廖帕等人為被告，請求拆屋還地之聲明其中包含請求廖帕應○○○鎮○○○段○○○小段000之6地號（即重測後1064地號）土地上房屋返還土地，其請求權基礎為民法第470條第2項規定，主張系爭土地使用借貸未定期限，上訴人得隨時請求返還，惟上開最高法院50年度台上字第1213號判決理由並未明確認定系爭交換契約是否應適用使用借貸之法律關係，僅認定：縱如依上訴人主張未定期限之交換使用應準用使用借貸之規定（參閱民法第470條）亦應以依借貸之目的使用完畢時返還之，不能隨時請求返還，現雙方所建房屋均尚完好，業經第一審履勘屬實，是依借貸之目的尚未完畢，上訴人自不能未經雙方協議遽向該件之被上訴人請求拆屋還地等語（本審卷二第81頁），是上開最高法院判決係以該事件審理時交換使用土地所建造之房屋均尚完好為由，認上訴人之請求不能准許。
3.前確定判決之二審判決係於50年1月3日宣判，自該宣判日前之事實審言詞辯論終結日起迄上訴人於103年3月27日提起本訴時，已逾53年，上訴人並主張本件有系爭建物已不堪用之新事實，是前案事實審言詞辯論終結日後所生之系爭建物於103年3月起訴時狀態之新事實，既非前確定判決所得審認，自不為該判決之既判力所及。且本件訴訟標的除依使用借貸關係請求返還外，尚包含所有物返還請求權及租賃物返還請求權，此二部分與前案之訴訟標的亦有不同，是上訴人提起本訴並無違反一事不再理之情形。
(二)下列二件前案確定判決於本訴訟並不生爭點效：
1.按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號裁判意旨可參）。
2.被上訴人雖主張前案之臺中地院49年彰判字第317號判決理由已表明：「就本院關於交換使用之法律上意見說明如下：查使用借貸為片務契約及無償契約，本件雙方約定以自己土地與他方土地交換使用，係屬互負債務而有對價關係，故為雙務契約，復因互相給付財產而自他方取得利益，故又為有償契約，原告主張為使用借貸一節，已屬誤會，核其性質實為一種無名契約。」（原審卷一第135頁），應有爭點效云云。惟依前揭說明可知，前案之確定判決係最高法院50年度台上字第1213號判決，而非其第一審之臺中地院49年度彰判字第317號判決。且該第二審之臺灣高等法院50年度判字第51號判決理由，並未採與被上訴人引用之49年彰判字第317號判決上述理由相同之認定（本審卷二第48至49頁）；第三審最高法院50年度台上字第1213號判決，亦未實質判斷系爭交換契約之性質是否為無償之使用借貸，或有償之無名契約，僅論述略以：縱如上訴人主張未定期限之交換使用應準用使用借貸之規定，亦因當時雙方所建房屋均尚完好，借貸之目的尚未完畢，上訴人不能遽向該件被上訴人請求拆屋還地等語（本審卷二第81頁），即上開最高法院確定判決理由就系爭交換契約之性質並未為實質之判斷，自難認此部分理由中之判斷已發生爭點效。
3.被上訴人又主張上訴人另曾對廖帕提出彰化地院57年度易字第41號訴訟請求拆屋還地遭駁回，亦應有爭點效，上訴人不得再主張拆屋還地云云，並提出彰化地院57年度易字第41號、本院58年度上字第162號判決、最高法院60年度台上字第2812號判決為證（原審卷一第141至145頁、本審卷一第189至191頁、第192至193頁）。惟查，上訴人於上開訴訟，係主張系爭交換契約，兩造間互生使用借貸關係，茲廖帕在系爭○○厝000之6地號（即附表一編號2之土地）地上房屋因不堪使用而拆除，該部分土地，依借貸之目的，已使用完畢，借貸契約自然歸於消滅，廖帕於其上重建樓房（即如本審卷一第282頁下方照片所示之房屋）為無權占有等情，求為拆屋還地及賠償損害之判決。經最高法院60年度台上字第2812號判決理由認定「雙方既以互相使用對方土地建造房屋為目的，則縱可認為使用借貸契約，亦非單純各自獨立之使用借貸關係，……茲上訴人以被上訴人將訟爭地中一部份拆屋重建，認該部份之土地已使用完畢，借貸契約即已部份消滅，據以請求返還，不特與契約原意不符，且該筆土地之利用價值必將減低，亦非事理之平。」（本審卷二第192反面至193頁）。可知前確定判決前揭部分理由，係基於「縱可認為使用借貸契約」之前提下，而認當時尚不得僅以「被上訴人將訟爭地中一部份拆屋重建，認該部份之土地已使用完畢，借貸契約即已部份消滅，據以請求返還」。該確定判決理由並未明確判斷系爭交換契約性質是否無償之使用借貸契約，而本件已明確認定系爭交換使用契約並非無償之使用借貸契約，而係交換使用土地之有償契約，其性質為租賃契約（詳後述理由），且被上訴人於本件亦一再主張系爭交換契約並非無償使用借貸契約之性質，是上開確定判決之理由，與本件認定系爭交換契約性質屬租賃，有所不同，則被上訴人主張上開確定判決對本件發生爭點效，亦不可採。
(三)系爭交換契約為交換使用土地，不生所有權變動之效力：
1.查上訴人之前身明治製糖株式會社於日據時期即就附表一之土地與楊世秋之103地號交換土地使用，嗣楊世秋於39年間將103地號其中5840分之2666出賣及移轉登記予廖帕，廖帕則承受上訴人與楊世秋之間就上開土地的交換契約關係，楊世秋另於46年間將103地號土地其中5840分之3174移轉登記予上訴人。至少於39年間，廖帕名下之103地號土地，其中之「2,417平方公尺」與「上訴人名下之上開11筆土地」，相互交換使用，且所有權登記並未再異動，為兩造不爭執之事實，自堪採信。
2.被上訴人雖陳稱上訴人係於日據時期與楊世秋交換土地使用，意在土地所有權移轉，當時採意思主義，登記只不過是對抗第三人的要件而已，所有權應該已經移轉云云，並提出記載為楊世秋名義所出具之證明書一件為證（前審卷一第178至179頁），惟上訴人否認上開證明書之形式真正，況依該證明書外觀上僅為楊世秋單方出具之書證，亦不具證明力，尚不足證明上訴人係與楊世秋互易土地所有權。
3.被上訴人另引用另案即本院58年度上字第162號判決意旨：「上訴人台糖公司經常與人民交換土地使用，亦常於交換土地後，辦理土地所有權移轉登記，已據證人劉運、謝新定到案指證歷歷，上訴人於日據時代除與楊世秋交換使用系爭地外，並與劉運交換土地使用，以後於48年9月4日並以交換為原因辦理土地所有權移轉登記與劉運取得，亦有土地登記簿謄本可稽。」（本審卷一第190頁反面）為證。惟上開判決理由至多僅係認定上開二名證人證述「上訴人經常有與人民交換土地使用」，「亦常於交換土地後，辦理土地所有權移轉登記」，並不能證明上訴人除與楊世秋交換使用土地外，當時亦有互易土地所有權之意。且該判決理由所稱上訴人有與劉運以交換為原因辦理土地所有權移轉登記與劉運取得之情形，及被上訴人於本院所提出記載「同時間方式交換」、「糖廠對劉運」文字之文件乙紙（被上證三，前審卷一第181頁；附件八，本審卷一第196頁），均僅涉及上訴人與劉運間之法律關係，與本件事實無涉，更無從證明上訴人與楊世秋就系爭交換契約有互易土地所有權之意。是被上訴人前開所辯，尚不足為有利之認定。
4.又查，兩造於本審既就前揭兩造不爭執事項1、2表示不爭執在案，則足認楊世秋原本僅是以103地號土地與上訴人交換土地使用，並非互易所有權，否則楊世秋豈會於46年間將103地號土地應有部分，分別出賣予上訴人及廖帕，且至少自39年間起，廖帕與上訴人僅交換使用103地號土地其中之2,417平方公尺。可知楊世秋與上訴人當初並無互易所有權之意。
5.再查，依被上訴人提出之前案即臺中地院49年度彰判字第317號、臺灣高等法院50年度判字第51號、最高法院50年度台上字第1213號歷審判決可知，廖帕於上開事件第一審即抗辯為所有權交換（原審卷一第129頁），上訴人則主張僅為交換使用（同上卷第127頁），而該事件第一審判決就此爭點認定日據時代當時僅為交換使用而已（同上卷第133頁），第二審判決亦為相同之認定（本審卷二第48頁反面），第三審判決亦僅認定上訴人以其土地與廖帕所有103地號土地之二分六厘六毫六絲（當時使用單位與現制不同）以不定期限交換使用多年之事實為兩造所不爭等語（本審卷二第80頁），可知上開前案確定判決均認定本件事實僅為交換使用土地，並無互易所有權。
6.綜上，被上訴人抗辯上訴人與楊世秋係互易土地所有權之意，已發生所有權變動之效力，為不可採。
(四)系爭交換契約為交換使用土地，契約性質屬於互為租賃關係，應適用租賃之法律關係，該租賃固未定有期限，惟依契約目的探求當事人之真意，仍應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限：
1.按交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地，換與他方使用為對價，而使用他方所有或有權使用之土地，其性質屬於互為租賃關係（最高法院92年度台上字第667號裁判意旨可參）。系爭交換契約為交換使用土地，其契約性質屬於互為租賃關係，應適用租賃之法律關係。上訴人主張其性質屬使用借貸，主張其得依民法第472條第4款規定終止該契約，並依同法第464條規定請求被上訴人返還系爭土地，即非有據。
2.上訴人又主張如認系爭交換契約性質上為租賃契約，因系爭建物原建築結構已不堪使用，亦應認契約存續期間已屆滿等語。按租地建屋契約，依特別法（土地法）優於普通法（民法）之原則，非有土地法第103條所列各款情形之一，出租人不得收回租用建築房屋之基地。而按租地建屋契約，係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約目的探求當事人之真意，仍應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。否則出租人將永無收回基地之期，幾與喪失所有權無異，顯違契約當事人租地建屋之原始目的。而房屋因自然老舊已達不堪使用之程度，即可認符合土地法第103條第1款所謂契約年限屆滿之規定（最高法院104年度台上字第702號判決意旨可參）。
3.查上訴人至少於39年間，與廖帕成立系爭交換契約，廖帕即於系爭土地上建造系爭建物，而上訴人則在交換之469地號土地上興建台糖員工宿舍，為兩造所不爭執之事實，則可證系爭交換使用契約係以交換土地建造房屋使用為目的，其性質應屬租地建屋契約，上訴人與廖帕雖未明定租賃之期限，惟依前揭說明，依契約目的探求當事人之真意，仍應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。
(五)上訴人主張系爭建物原建築結構已不堪使用，應認契約存續期間已屆滿，為有理由：
1.廖帕所交換使用之上訴人土地共有如附表一所示11筆，經本審受命法官於106年3月31日依彰化縣○○地政事務所人員指界，並會同兩造於現場履勘結果，除系爭土地上有系爭建物外，其餘土地使用現況，如本審繪製現場簡圖（本審卷一第244頁），各部分位置之現況詳如附表二所示，有本審勘驗筆錄、現場圖、照片附卷可憑（本審卷一第240至241、261至283頁）。又被上訴人廖衡毅於履勘當場就各部分土地狀況陳述如附表二所載（本審卷一第240、242頁，被上訴人並不爭執廖衡毅前開所述）。及參酌前揭勘驗結果，附表一所示土地其上編號甲、乙、戊、己位置雖曾經廖帕轉賣溪湖鎮公所作為果菜市場使用，惟果菜市場已遷移他處，目前留存如甲、乙部分土地上其中之平房，其外觀已甚為老舊；另乙部分土地上之鐵皮屋與己部分土地上之簡易鐵皮停車棚架，亦顯為其後所搭蓋，均非屬39年當時所興建。至於丁部分建物，依被上訴人提出之彰化地院57年度易字第41號事件歷審判決，可知此建物為廖帕拆除原有建物後再重建之樓房，亦非39年當之建物。另丙部分土地則為廖帕48年以後出賣他人，再經他人在其上興建建物；庚、辛部分土地，為廖帕之子女分得後轉賣他人，再經他人在其上興建建物，則丙、庚、辛部分土地上建物，均係廖帕與上訴人交換土地多年後始輾轉由他人建造之房屋。綜上各節，附表一之土地之上，除系爭建物以外，其餘建物或地上物，均非交換土地使用時所興建。
2.廖帕與上訴人間之交換契約係開始於39年間，判斷房屋是否不堪使用，自應以交換當時所建房屋即系爭建物之通常使用判斷之；否則因附表一之土地各部分其上建物係事後陸續興建，系爭契約存續期限豈非須百餘年後始得屆至，顯非系爭交換契約之訂約原意。又附表一之土地上，除系爭建物係自39年間原始興建外，其餘建物或地上物，或為事後重建之建物、或為廖帕與上訴人交換土地多年之後始輾轉由他人建造之建物，此部分建物是否堪用，自與認定本件契約存續期間無涉。是被上訴人主張本件認定房屋是否堪用，尚應審酌附表一土地上其餘建物云云，自不可採。另上訴人聲請就附表一之土地上全部建物均鑑定是否堪用，亦無調查之必要，併此敘明。
3.查上訴人所交換使用之469地號土地上，原蓋有員工宿舍，經拆除後，其土地現況包含草地、泥土及沙地，部分改建為槌球場（門球場），部分供堆置枯樹枝等垃圾使用，此經本審於106年3月31日會同兩造現場履勘，並經地政人員指界明確，並有勘驗筆錄、現場圖、照片附卷可憑（本審卷一第240至243、245至253頁），且為兩造不爭執之事實，堪以採憑。可知該土地上原建造之房屋已不存在，顯然上訴人交換使用469地號土地以為租地建屋之契約目的已使用完畢。
4.又依本院前審於104年2月6日及本審於106年3月31日均會同兩造勘驗現場之結果，系爭建物如附圖編號C、D部分，有鋼骨結構，店門口部分有鋪設磁磚，店內為水泥地，相當老舊；D部分之二樓為磚頭砌屋，C、D兩建物是以水泥砌磚為隔間；後方即附圖編號A、B部分為增建（僅一樓），係以磚塊砌磚等情，有勘驗筆錄及現場照片、現場圖附卷可憑（前審卷第一第137、67至68頁、本審卷一第242頁、244、253至26
0、263至264頁）。經本審囑託臺中市土木技師公會鑑定結果，認為系爭建物原應為磚造一層平房，目前僅中段6根磚柱及部分磚牆為原始構造，其餘均非39年之建物。該部分目前使用不符合建築物磚構造及施工規範，有結構安全疑慮等語（見鑑定報告）。則系爭建物其中僅「中段6根磚柱及部分磚牆為原始構造」，其餘均為事後補強及增建之部分。可知廖帕於39年間當時所建造之建物，已不堪使用。
5.被上訴人雖抗辯系爭建物，經補強後尚堪使用，目前亦仍供使用云云。惟按是否不堪使用，原則上應以承租當時所建房屋之通常使用判斷之；蓋房屋如未經出租人同意而改造或更新材質結構致變更其使用期限者，若以變更後之狀態為斷，不免違背該租地建屋契約立約時當事人之真意（最高法院105年度台上字第1200號判決要旨參照）。查本件交換契約始於39年間，其法律關係既應適用租地建屋契約，而當事人訂約之意思係基於交換土地建屋使用，並非永久互易土地所有權，依當時年代之建材及施工技術，尚無現代之鋼筋、混凝土或鋼樑等建材及工法，是當時興建之房屋依通常使用之堪用年限本屬有限，故認定系爭建物是否堪用，自應依其剩餘原始結構部分而為判斷。而系爭房屋自39年間興建起，迄上訴人於103年3月27日提起本訴時，已逾60年以上，經鑑定系爭建物原始建築結構部分僅餘「中段6根磚柱及部分磚牆為原始構造」，顯見該建物除去事後補強、改造及增建之部分，原建築早已因通常使用而自然耗損致令不堪用，顯然已逾房屋不堪使用時為止之期限。
6.被上訴人雖引用最高法院51年度台上字第2987號判例要旨：「租用建築房屋之基地，非有土地法第一百零三條所列各款情形之一，出租人不得收回，縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建之屋，除契約別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意重建之義務。」而主張上訴人不得收回土地云云。惟查，上開判例之個案事實係有關該事件兩造於40年間訂立租地建屋契約，被上訴人因所建房屋於48年間因大火焚燬，擬再重建，因上訴人拒絕出具同意書致無法請領營造執照為原因，求為命上訴人履行同意義務之判決。即該案係有關基於租地建屋契約建屋後未至房屋自然老舊不堪使用，僅8年即因故滅失之事實，與本件係租地建屋之建物已逾60年以上，經自然老舊，其原始建築結構已不堪使用之事實顯有不同，是上開判例要旨，於本件應無適用之餘地。
7.綜上，系爭交換契約性質為租地建屋契約，依交換當時所建系爭建物之原始結構通常使用判斷之，已因自然老舊達不堪使用之程度，應認已符合土地法第103條第1款所謂契約年限屆滿之規定，上訴人主張其得終止系爭契約，核與上述特別法即土地法第103條第1款之規定相符，即屬有據。系爭契約於廖帕於70年4月13日死亡（原審卷一第84頁）後，由其繼承人即被上訴人繼承該契約當事人之地位，上訴人主張以起訴狀繕本之送達對廖帕之繼承人即被上訴人為終止系爭契約之意思，即屬有據。查，上訴人之起訴狀繕本送達最後一位被上訴人廖聰桔之日為103年6月27日，此有送達證書可憑（原審卷一第157頁），其餘被上訴人（不含其後承受訴訟者）在上開日期前已受送達，亦有送達證書可憑（原審卷一第35至52、147-162頁），是系爭契約應於103年6月27日發生終止之效力。
(六)上訴人請求被上訴人拆屋還地，為有理由：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項定有明文。承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，同法第455條前段亦定有明文。系爭具有租地建屋性質之契約既經終止，上訴人主張本於民法第455條規定，請求被上訴人返還租賃物，自屬有據。又廖帕所建系爭建物，固經陸續補強、改造、增建，惟不影響其建物所有權之同一性，被上訴人既為廖帕之繼承人，因繼承而公同共有系爭建物。系爭契約終止後，被上訴人公同共有之系爭建物即無權占用系爭土地。則上訴人本於民法第767條第1項規定，請求被上訴人拆除系爭建物，並將其占用之系爭土地返還上訴人，洵屬有據，應予准許。
2.被上訴人雖抗辯附表一之土地上有多數占用人，上訴人僅向當事人之一部即廖帕之繼承人即被上訴人請求拆屋還地，尤不符誠實信用原則，即非事理之平云云。惟查，附表一之土地上目前其他建物之所有人，占用各特定部分土地之原因不一，所涉法律關係各異，且牽涉占用人甚多，上訴人於本訴僅先針對廖帕建造之系爭建物，對廖帕之繼承人即被上訴人請求拆屋還地，係其行使訴訟權之方法，難認有何違反誠信原則或權利濫用之可言。
(七)上訴人依不當得利之法律關係，對被上訴人得為請求部分：
1.按無權占有他人土地，自使土地所有人受有相當租金之損害，而無權占有人可獲得相當於租金之利益，乃社會通常之觀念，最高法院亦著有61年台上字第1695號判例可資參照。查被上訴人公同共有之系爭建物無權占用系爭土地，自受有相當租金之不當利益，致上訴人受有不能使用土地之損害，上訴人請求被上訴人返還無權占用系爭土地相當於租金之不當得利，自屬有據。
2.次按土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例可資參照）。查系爭土地為上訴人所有，被上訴人自系爭契約終止日103年6月27日之翌日即同年月28日起為無權占有系爭土地，則上訴人主張被上訴人應自原審103年6月23日民事訴之聲明更正狀繕本送達最後一位被上訴人翌日即同年月25日（兩造不爭執送達日為103年6月24日，本院卷一第130頁反面）起算不當得利，其中逾103年6月28日起算部分，即屬無據，不能准許。又1064地號土地於102年之申報地價為每平方公尺3,702元，有土地登記謄本為憑（原審卷一第19頁）。查系爭土地上之系爭建物面○○○鎮○○路，係經營餐飲店（鵝肉攤、虱目魚粥），營業時間自傍晚開始，系爭建物前方之○○路之車流量大，附近有營業之商家，對面有生活工廠、台糖公司物流中心，有原審勘驗筆錄及現場簡圖在卷可憑（原審卷一第166至167頁）；又上訴人主張系爭土地距離高速公路交流道僅5至10分鐘車程，與公車轉運站、醫院、黃昏市場、派出所之距離僅1至2分鐘之車程，與○○果菜市場距離僅不到1分鐘之車程，有上訴人提出之系爭土地附近照片、Google地圖附卷可憑（原審卷二第41至42頁），均堪採憑。是系爭土地附近周遭環境交通發達、商業繁榮、生活機能良好，被上訴人主張系爭土地所在區域漸趨沒落，已無繁榮景象云云，尚非可採。本院審酌上開各項情形，認被上訴人等所得利益以1064地號土地申報地價年息7%計算為適當。則按系爭建物占用面積168平方公尺計算，自103年6月28日起至返還系爭土地之日止，每月應給付上訴人相當於租金之不當得利金額應為3,628元（計算式：3,702元×168×7%12＝3,628，元以下四捨五入，下同），上訴人請求被上訴人按月給付之不當得利3,628元部分為有理由，逾此部分之主張，不應准許。
3.上訴人雖主張被上訴人本於繼承關係，就上開不當得利應連帶給付云云。惟查，本件上訴人得請求被上訴人給付不當得利之期間係自103年6月28日起算，當時系爭建物已為被上訴人公同共有，則被上訴人共有之系爭建物無權占有系爭土地，應認被上訴人共同有上開數額之不當得利，而應共同返還，並非須負連帶返還責任，上訴人主張被上訴人應連帶負不當得利之責，尚不可採。此部分請求，應予駁回。
六、從而，上訴人本於民法第767條第1項、第455條、第179條規定，請求被上訴人拆除系爭建物，返還系爭土地；並自103年6月28日起至返還土地日止，按月給付相當於租金之不當得利3,628元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第
二、三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 107 年 5 月 29 日附表一：
┌──┬─────┬───────┬────────┬─────┐│編號│ 登記所有 │74年重測前土地│重測後土地地號 │土地登記謄││ │權人 │地號【彰化縣○│【彰化縣○○鎮 │本出處 ││ ○ ○○鎮○○○段○│○○段】 │（前審卷一││ │ │○○○段】 │ │ ） │├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│ 1 │台糖公司 │000之16 │0000 │第107頁 │├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│ 2 │同上 │000之6 │0000 │第108頁 │├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│ 3 │同上 │000之14 │0000 │第109頁 │├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│ 4 │同上 │000之2 │0000 │第110頁 │├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│ 5 │同上 │000之49 │0000 │第111頁 │├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│ 6 │同上 │000之48 │0000 │第112頁 │├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│ 7 │同上 │000之47 │0000 │第113頁 │├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│ 8 │同上 │000之6 │0000 │第114頁 │├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│ 9 │同上 │000之49 │0000 │第115頁 │├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│ 10 │同上 │000之11 │0000 │第116頁 │├──┼─────┼───────┼────────┼─────┤│ 11 │同上 │000之50 │0000 │第117頁 │└──┴─────┴───────┴────────┴─────┘附表二：
┌──┬────┬────────┬─────┬────────┬─────┐│編號│土地位置│用途或現狀 │現狀照片 │廖衡毅於本審履勘│ 備註 ││ │ │ │ │時之陳述 │ │├──┼────┼────────┼─────┼────────┼─────┤│ 1 │甲 │平房建物，無門牌│本審卷一第│甲、乙、戊、己部│現場圖標示││ │ │、有人居住 │261頁 │分都是廖帕約於46│見本審卷一││ │ │ │ │年賣給○○鎮公所│第244頁， ││ │ │ │ │作為果菜市場使用│下同。 ││ │ │ │ │，其中甲部分為漁│ ││ │ │ │ │市場、乙部分為包│ ││ │ │ │ │裝場、戊及己部分│ │├──┼────┼────────┼─────┤為交易場。後來市├─────┤│ 2 │乙 │一樓鐵皮屋及平房│本審卷一第│場於67、68年間遷│ ││ │ │建物 │265、276至│移它處（見本審卷│ ││ │ │ │279頁 │一第240、242頁，│ ││ │ │ │ │下同）。 │ │├──┼────┼────────┼─────┼────────┼─────┤│ 3 │丙 │一排建物 │本審卷一第│丙部分是廖帕於48│ ││ │ │ │268頁 │年訴訟之後，因欠│ ││ │ │ │ │律師費，被律師聲│ ││ │ │ │ │請查封，而將土地│ ││ │ │ │ │出賣他人。 │ │├──┼────┼────────┼─────┼────────┼─────┤│ 4 │丁 │ 門牌號碼○○路 │本審卷一第│丁部分是廖帕之子│彰化地院57││ │ │○段000、000號之│280至282頁│廖新法分得，目前│年度易字第││ │ │建物 │ │由廖明德繼承。 │41號事件中││ │ │ │ │ │被訴請拆除││ │ │ │ │ │之標的。 │├──┼────┼────────┼─────┼────────┼─────┤│ 5 │戊 │空地，有停放車輛│本審卷一第│原為果菜市場之交│ ││ │ │ │266、269至│易場。 │ ││ │ │ │270頁 │ │ │├──┼────┼────────┼─────┤ ├─────┤│ 6 │己 │簡易鐵皮停車棚架│本審卷一第│ │ ││ │ │及空地 │264、269頁│ │ │├──┼────┼────────┼─────┼────────┼─────┤│ 7 │庚 │三層樓建物 │本審卷一第│庚、辛部分原是廖│ ││ │ │ │266頁 │帕的其他房子女分│ │├──┼────┼────────┼─────┤得後轉賣他人。 ├─────┤│ 8 │辛 │二層樓建物 │本審卷一第│ │ ││ │ │ │262、267頁│ │ │├──┼────┼────────┼─────┼────────┼─────┤│ 9 │戊部分土│○○路○段000巷 │本審卷一第│現供通行之用 │ ││ │地之東、│道路 │261、265、│ │ ││ │北、西側│ │268、269頁│ │ │├──┼────┼────────┼─────┼────────┼─────┤│ 10 │系爭土地│系爭建物（門牌號│本審卷一 │ │ ││ │ │碼○○路○段000 │第263頁 │ │ ││ │ │、000號之建物） │ │ │ │└──┴────┴────────┴─────┴────────┴─────┘