臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第154號上 訴 人 曾明國訴訟代理人 李振祥律師被上訴人 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生訴訟代理人 王裕仁被上訴人 洪金山訴訟代理人 鐘登科律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國105年2月00日臺灣臺中地方法院104年度訴字第2520號第一審判決提起上訴，本院於民國105年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人係原審法院一百零四年度司執字第六五三九號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受執行標的物之坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，及其上同區段0000建號建物即門牌號碼臺中市○○區市○○○路○○○號00樓之1（下稱系爭房地）之第三順位抵押權人，被上訴人凱基商業銀行股份有限公司（原名稱為萬泰商業銀行股份有限公司，下稱凱基銀行）、洪金山等二人則分別為第
一、二順位抵押權人，上訴人收受系爭強制執行事件於民國一百零四年八月十七日所製作之分配表後，發現凱基銀行之次序６違約金新臺幣（下同）1萬4653元、954元，及洪金山之次序７違約金887萬元與債務不履行之損害賠償300萬元等以其他利息名義，同列於兩造債權本金前之優先順次受償，顯有錯誤。因洪金山與債務人許汶亘（下稱許汶亘）就系爭強制執行事件分配表所示於一百零二年一月二十四日簽訂第二順位土地、建築改良物抵押權設定契約書，約定：「擔保債權總金額1000萬元，清償日期一百零二年二月二十四日，利息為按年息百分之一計算，遲延利息按每百元日息壹角計算，違約金按每百元日息壹角計算，其他擔保範圍約定為因債務不履行而發生之損害賠償300萬元。」，依民法第二百五十條第二項之規定，違約金視為因不履行而生損害之賠償總額，屬於損害賠償預定性違約金，從而洪金山自不得再為請求違約金或提出賠償其他損害，故洪金山於系爭強制執行事件分配表次序７違約金887萬元與債務不履行之損害賠償300萬元，均應由該次序全部剔除。縱認為上訴人上開主張非屬得剔除之項目，惟凱基銀行、洪金山之違約金約定均為一日之違約金數額若干為衡量標準，洪金山之違約金數額甚至高達887萬元、其他利息（即損害賠償）300萬元，與其實際損害顯相懸殊，況洪金山約定之損害賠償總額既約定為300萬元，其他部分即不得再依每百元日息一角即百分之０‧一請求違約金，而約定百分之０‧一利息相當於年息百分之三十六，亦顯然過高，爰請求法院依民法第二百五十二條之規定，酌予核減，並於本院追加民法第二百四十二條規定之代位權。又本件上訴人已依強制執行法第三十九條規定，於原訂分配期日即一百零四年九月三日之一日前向執行法院提出書狀聲明異議，並依同法第四十一條第一項規定，提起本件分配表異議之訴，程序上應屬合法等語。起訴聲明求為判決：㈠臺灣臺中地方法院一百零四年度司執字第六五三九號強制執行事件，於一百零四年八月十七日製作強制執行金額分配表中，所載：⑴凱基銀行受分配次序６，以債權名稱：違約金1萬4653元、954元分配金額應由該次序中剔除，更正分配於上訴人抵押權債權本金後之次序。⑵洪金山受分配次序７，以債權名稱：違約金887萬元，及其他利息300萬元分配金額，應由該次序中剔除，更正分配於上訴人抵押權債權本金後之次序。㈡上訴人受分配金額應更正為289萬7266元。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡臺灣臺中地方法院一百零四年度司執字第六五三九號強制執行事件，於一百零四年八月十七日製作強制執行金額分配表中，所載：⑴凱基銀行受分配次序６，以債權名稱：違約金1萬4653元、954元分配金額應由該次序中剔除，更正分配於上訴人抵押權債權本金後之次序。⑵洪金山受分配次序７，以債權名稱：違約金887萬元，及其他利息300萬元分配金額，應由該次序中剔除，更正分配於上訴人抵押權債權本金後之次序。㈢上訴人受分配金額應更正為289萬7266元。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人凱基銀行則以：凱基銀行為系爭強制執行事件中，許汶亘名下所有系爭房地之第一順位最高限額抵押債權人，抵押權設定金額為4500萬元。又凱基銀行與許汶亘間簽訂房屋貸款契約第八條、第十條第二款之約定，及土地建築改良物抵押權設定契約書之其他特約事項第一條第一款之約定，均明文約定違約金收取時機與方式，並經許汶亘確認同意後親簽，則依民法第八百八十一條之一、第八百八十一條之二之規定，自屬最高限額抵押權擔保之範圍，嗣許汶亘未依約履行債務，凱基銀行始依法聲請支付命令請求違約金，許汶亘對此並無異議而經確定，是上訴人未就法律上明定之違約金性質及最高限額抵押權所擔保之債權範圍加以詳究，僅依民法第三百二十三條之規定，即片面遽以提出分配表異議之訴，顯然無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、被上訴人洪金山則以：依民法第八百六十一條第一項規定之立法理由稱：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確‧‧‧」等語，可知違約金無論為懲罰性抑或損害賠償額之預定性質，均屬法定擔保之範圍，而受優先清償，故於拍賣抵押物後分配價金時，執行法院即應照約定將違約金列入抵押權優先受償範圍，每一次序抵押權之擔保債權範圍，除債權本金外，尚包括利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用甚明。再抵押權擔保之債權範圍既經登記，已發生物權公示效力，於此物權公示效力範圍內，後次序之抵押權人即不得任意指稱自己本金債權之效力，有優先於前一次序抵押權人之費用債權、利息債權甚或違約金債權受償之理。又洪金山與許汶亘約定者，既係許汶亘履行遲延時，洪金山自得依約主張違約金之賠償，可知系爭違約金係以強制債務之履行為目的，以確保債權效力之強制罰，其性質當屬懲罰性違約金，且依民法第二百三十三條之規定，及最高法院六十二年台上字第一三九四號判例意旨，於遲延之債，以支付金錢為標的者，倘約定為懲罰性違約金者，除遲延利息外，尚得另外請求損害賠償。依執行標的物之建物登記謄本記載，洪金山與許汶亘間約定抵押權擔保債權之範圍，除有違約金、遲延利息外，於其他擔保範圍約定項目下，尚有關於其他因債務不履行之損害賠償擔保範圍為300萬元之記載，亦有許汶亘於一百零四年八月二十六日就原審法院系爭強制執行事件提出民事聲明異議狀，亦承認兩造間約定之300萬元違約金，表明洪金山與許汶亘約定之借貸契約確有關於懲罰性違約金之約定，益證洪金山與許汶亘約定者係懲罰性違約金無誤，否則洪金山與許汶亘何必於抵押權設定契約書分項加以記載─如遲延利息：按每百元日息壹角計算；違約金：按每百元日息壹角計算；其他擔保範圍約定：因債務不履行而發生之損害賠償300萬元各情，是洪金山與許汶亘之借貸關係既係約定懲罰性違約金，洪金山自得另外請求遲延利息及損害賠償，再民法第二百五十二條規定之立法目的，係在保護經濟上弱勢之債務人，而非保護其他債權人，而上訴人之身分既同為債權人，並非民法第二百五十二條規範意旨所欲保護之弱勢債務人，自不得援引民法第二百五十二條之規定，主張核減違約金之權利，上訴人此部分主張，亦屬無據等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
四、本件不爭執事項：
㈠、凱基銀行與許汶亘間曾簽訂房屋貸款契約，許汶亘分別借款3000萬元、52萬元，並以系爭房地設定第一順位最高限額抵押權4500萬元擔保上開借款。又依房屋貸款契約第八條違約金部分，係約定逾期償付本息時，自應償付之日起迄清償日止，按借款餘額於逾期六個月以內者，依本貸款契約第一條之約定放款利率一成，逾期六個月以上者，就超過部分按本貸款契約第一條之約定放款利率二成計付違約金；第十條清償給付之抵充順序部分，係約定借款人對銀行負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，依民法第三百二十一條、第三百二十二條規定抵充。清償人所提出之給付或依約定自動轉帳取償之款項，應先抵充費用（包括銀行代墊之擔保物保險費）、違約金，次充利息，次充原本。其依前項規定抵充債務者亦同。再依土地暨建築改良物抵押權設定契約書其他特約事項第一條亦約定，為擔保債務人對抵押權人所簽訂借據發生之債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、對債務人取得執行名義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用、其他經雙方所約定之各項費用（包括但不限於抵押權人墊付擔保物之保險費用）與因債務不履行而發生之損害賠償。嗣許汶亘事後未能按期繳款，經凱基銀行向原審法院聲請核發一百零四年度司促字第四三一八號支付命令，並經確定，凱基銀行即持該確定支付命令聲請強制執行，經原審法院民事執行處就系爭強制執行事件於一百零四年八月十七日製作強制執行金額分配表列為次序６，分別就本金債權2881萬940元、46萬4359元，利息均以年息百分之二‧三八計算，並全部受償，其中違約金部分依序受償1萬4653元、954元。
㈡、洪金山為系爭房地第二順位普通抵押權人，該抵押權係擔保一百零二年一月二十四日借款契約所生債務，擔保債權總金額為1000萬元，清償日期為一百零二年二月二十四日，利息按年息百分之一計算，遲延利息按每百元日息一角計算，違約金亦按每百元日息一角計算，其他擔保範圍約定因債務不履行而發生損害賠償300萬元。又洪金山於系爭強制執行事件分配表列為次序７，就本金債權為1000萬元，利息債權以年息百分之二十計算，其中違約金債權列計887萬元，其他利息列計300萬元，洪金山共受償1727萬7574元，不足額945萬2700元。
㈢、上訴人為系爭房地第三順位普通抵押權人，該抵押權係擔保一百零二年二月二十三日之金錢借貸，擔保債權總金額為1000萬元，清償日期為一百零二年五月二十二日，利息、遲延利息及違約金均未約定。又上訴人於系爭強制執行事件分配表列為次序８，本金債權為1000萬元均未受償。
㈣、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之分配表、建物登記第二類謄本；凱基銀行所提出之房屋貸款契約、土地暨建築改良物抵押權設定契約書，及其他特約事項、原審法院一百零四年度司促字第四三一八號支付命令暨確定證明書等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
五、兩造爭執事項：系爭強制執行事件分配表，其中次序６即凱基銀行受分配違約金1萬4653元、954元等二筆應否剔除；次序７即洪金山受分配違約金887萬元，及因債務不履行之損害賠償300萬元應否剔除？
六、得心證之理由：上訴人主張：依民法第三百二十三條之規定，及最高法院七十一年度台上字第二五二三號、八十年度台上字第三九０號判決意旨，就系爭強制執行事件之執行標的物雖有三順位抵押權，則其分配順序應依抵押權先後順序抵充其支出之費用、次充利息、再充債權原本，至違約金債權之分配次序則應於抵押權債權原本之後，惟系爭強制執行事件分配表卻將凱基銀行之次序６違約金1萬4653元、954元，及洪金山之次序７違約金887萬元與債務不履行之損害賠償300萬元等以其他利息名義，同列於兩造債權本金前之優先順次受償，顯有錯誤。又洪金山與許汶亘未約定其等因債務不履行所生之違約金為懲罰性違約金，依民法第二百五十條第二項之規定，自屬於損害賠償預定性違約金，是洪金山於系爭強制執行事件分配表次序７違約金債權300萬元，應視為就遲延所生之損害，而系爭強制執行事件分配表次序７除記載其他利息（即損害賠償）300萬元，卻另載違約金887萬元，亦無理由。再凱基銀行、洪金山之違約金約定均為一日之違約金數額若干為衡量標準，顯然過高，並依民法第二百四十二條之規定，代位許汶亘行使民法第二百五十二條規定之酌減權等語，此分別為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、凱基銀行與許汶亘間曾簽訂房屋貸款契約，許汶亘分別借款3000萬元、52萬元，並以系爭房地設定第一順位最高限額抵押權4500萬元擔保上開借款。又依房屋貸款契約第八條違約金部分，係約定逾期償付本息時，自應償付之日起迄清償日止，按借款餘額於逾期六個月以內者，依本貸款契約第一條之約定放款利率一成，逾期六個月以上者，就超過部分按本貸款契約第一條之約定放款利率二成計付違約金；第十條清償給付之抵充順序部分，係約定借款人對銀行負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，依民法第三百二十一條、第三百二十二條規定抵充。清償人所提出之給付或依約定自動轉帳取償之款項，應先抵充費用（包括銀行代墊之擔保物保險費）、違約金，次充利息，次充原本。其依前項規定抵充債務者亦同。再依土地暨建築改良物抵押權設定契約書其他特約事項第一條亦約定，為擔保債務人對抵押權人所簽訂借據發生之債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、對債務人取得執行名義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用、其他經雙方所約定之各項費用（包括但不限於抵押權人墊付擔保物之保險費用）與因債務不履行而發生之損害賠償。嗣許汶亘事後未能按期繳款，經凱基銀行向原審法院聲請核發一百零四年度司促字第四三一八號支付命令，並經確定，凱基銀行即持該確定支付命令聲請強制執行，經原審法院民事執行處就系爭強制執行事件於一百零四年八月十七日製作強制執行金額分配表列為次序６，分別就本金債權2881萬940元、46萬4359元，利息均以年息百分之二‧三八計算，並全部受償，其中違約金部分依序受償1萬4653元、954元。復洪金山為系爭房地第二順位普通抵押權人，該抵押權係擔保一百零二年一月二十四日借款契約所生債務，擔保債權總金額為1000萬元，清償日期為一百零二年二月二十四日，利息按年息百分之一計算，遲延利息按每百元日息一角計算，違約金亦按每百元日息一角計算，其他擔保範圍約定因債務不履行而發生損害賠償300萬元。又洪金山於系爭強制執行事件分配表列為次序７，就本金債權為1000萬元，利息債權以年息百分之二十計算，其中違約金債權列計887萬元，其他利息列計300萬元，洪金山共受償1727萬7574元，不足額945萬2700元。另上訴人為系爭房地第三順位普通抵押權人，該抵押權係擔保一百零二年二月二十三日之金錢借貸，擔保債權總金額為1000萬元，清償日期為一百零二年五月二十二日，利息、遲延利息及違約金均未約定。又上訴人於系爭強制執行事件分配表列為次序８，本金債權為1000萬元均未受償等情，此為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之分配表、建物登記第二類謄本；凱基銀行所提出之房屋貸款契約、土地暨建築改良物抵押權設定契約書，及其他特約事項、原審法院一百零四年度司促字第四三一八號支付命令暨確定證明書附卷可稽（見原審卷第十三頁正反面、十七至十九、三十八至五十頁），復經本院依職權調上開原法院一０四年度司執字第六五三九、三四二０二號民事執行卷，查核屬實，是上開事實，應堪信為真實。
㈡、就上訴人提本件分配表異議之訴，是否合法部分：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前向執行法院提出書狀，聲明異議。又執行法院對於前條之異議認為正當而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。再依前條第一項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。復異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十條之一第一項、第四十一條第一項前段分別定有明文。故依同法第四十一條規定，對於分配表異議之訴，係指債權人對於分配表不同意，於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，經執行法院認為非正當，或雖認為正當而因他債權人有反對之陳述，致異議未終結，由聲明異議人自分配期日起十日內，對於他債權人提起之訴訟而言，最高法院七十年度台上字第四二五二號著有判決可資參照。簡言之，如執行法院認為分配表之聲明異議為正當而應更正者，應依同法第四十條、第四十條之一規定，更正分配表，再由聲明異議人提起分配表異議之訴；如認為分配表之聲明異議非正當或雖認為正當而因他債權人有反對之陳述，致異議未終結，無須更正分配表，即得由聲明異議人對原分配表提起分配表異議之訴。查原審法院民事執行處於一百零四年八月十七日製作分配表後，並於同年月十九日以中院東民執104司執五字第6539號函通知上訴人、凱基銀行、洪金山與許汶亘，並定於同年九月三日實行分配。上訴人於一百零四年八月三十一日分別對凱基銀行、洪金山具狀聲明異議，而原審法院民事執行處於一百零四年九月三日實施分配時，系爭強制執行事件之債權人、債務人固均未到場，此有分配筆錄附卷可稽，惟依上開說明，原審法院民事執行處自得審酌上開聲明異議人之異議事由，是否正當，並據以更正分配表，而原法院民事執行處既認上訴人之聲明異議，為非正當，因而通知上訴人提起本件分配表異議之訴，於法並無不合，是上訴人主張伊提起本件分配表異議之訴，在程序上並無違法等語，應為可採。
㈢、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。又最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。再最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，民法第八百六十一條、第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之二分別定有明文。據此規定，可知無論係普通抵押權，抑或最高限額抵押權，其擔保之債權均包括違約金債權在內，而普通抵押權擔保之違約金債權，只要於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者；最高限額抵押權擔保之違約金債權，只要與債權本金、利息、遲延利息等合計不逾最高限額範圍者，均屬普通抵押權或最高限額抵押權擔保之優先受償範圍內，合先說明。次按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一項、第二項前段定有明文。又違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院六十二年台上字第一三九四號判例意旨參照）。再懲罰性違約金，係指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付。至債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故債權人除得請求違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院八十一年度台上字第五六六號判決意旨參照）。
⑴、凱基銀行、洪金山，及上訴人既依序在許汶亘所有系爭房地
設定第一、二、三順位普通抵押權或最高限額抵押權，於系爭房地經原審法院民事執行處之系爭強制執行事件拍定後，凱基銀行、洪金山及上訴人就系爭房地拍賣所得價金之受償順序，只要是符合上開普通抵押權或最高限額抵押權擔保範圍內之債權，即應依上開抵押權順位次序優先受償，要無例外可言，是依上訴人所提出之建物登記第二類謄本，關於他項權利部分之記載，及凱基銀行所提出之房屋貸款契約書第八條、第十條之約定、其他特約事項第一條之約定、原審法院一百零四年度司促字第四三一八號支付命令暨確定證明書（見原審卷第十七至十九、四十一、四十七、四十八至五十頁），足見凱基銀行、洪金山等二人對許汶亘之債權內容均包括違約金在內，且該違約金債權亦均在聲請強制執行前五年內發生，自應在凱基銀行、洪金山等二人之第一、二順位抵押權或最高限額抵押權得優先受償之範圍內，即凱基銀行、洪金山等二人對許汶亘之違約金債權受償次序仍然優先於上訴人對許汶亘之債權甚明。
⑵、至上訴人主張：依民法第三百二十三條之規定，凱基銀行、
洪金山等二人對許汶亘之違約金債權分配次序應列於上訴人之第三順位抵押權之債權本金之後等語；惟為凱基銀行、洪金山等二人所否認，並以前詞置辯。且查，最高法院八十年度台上字第三九０號判決意旨：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第三百二十三條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償。」，乃係闡明債務人於清償時之清償次序。至有關違約金部分之清償，則視當事人間有無特別約定，如當事人間有特別約定者，則從其約定；若無特別約定者，則違約金之抵充順序，應在原本之後，是凱基銀行、洪金山等二人與許汶亘間之房屋貸款契約、借貸契約，及抵押權設定契約既已約定違約金債權為抵押權擔保之債權範圍內，則依上開說明，此部分即屬當事人間有特別約定之情形，故系爭房地第三順位抵押權人即上訴人自不得主張其債權本金應優先於第一、二順位抵押權擔保債權範圍內之違約金債權受償。從而上訴人主張：系爭強制執行事件分配表次序６即凱基銀行之違約金債權1萬4653元、954元，應由該次序中剔除；次序７即洪金山之違約金債權887萬元，應由該次序中剔除，均更正分配於上訴人抵押權債權本金後之次序云云，為不足取。
⑶、上訴人復主張：依洪金山與許汶亘間土地暨建築改良物抵押
權設定契約書於（）其他擔保範圍欄，記載：「因債務不履行而發生之損害賠償300萬元」等語，及抵押權設定契約書載明：「立抵押權設定契約書人（及擔保物提供人兼債務人）對抵押權人為擔保對抵押權設定契約書所定債權清償以及因債務不履行而發生之全部損害連帶負責完全賠償。」等語，則洪金山與許汶亘間既未約定其等因債務不履行所生之違約金為懲罰性違約金，依民法第二百五十條第二項之規定，視為因不履行而生損害之賠償總額，故洪金山於請求違約金外，即不得再請求損害賠償，從而系爭強制執行事件分配表次序７記載其他利息（損害賠償）300萬元，應予剔除等語，此為洪金山所否認，並以前詞置辯。且查，洪金山得否向許汶亘依上開抵押權設定契約書之約定，除請求給付違約金外，另請求因債務不履行所生之損害賠償，則應視上開違約金約定之性質，究屬懲罰性違約金，抑或損害賠償預定性違約金而定。又依洪金山之第二順位上開抵押權設定契約書，除於（）違約金欄，記載：「按每百元日息壹角計算違約金。」等語外，另於（）其他擔保範圍欄，載明：「因債務不履行而發生之損害賠償300萬元整。」等語，再參以許汶亘於一百零四年八月二十六日提出之民事聲明異議狀，陳稱：「惟查：‧‧‧㈢另就因債務不履行所生之損害賠償金300萬元部分‧‧‧準此，查本件相對人既已約定有上揭違約金，則該所謂因債務不履行所生之損害賠償金者，依上揭判決意旨，性質應屬懲罰性違約金‧‧‧」等語（見原審卷第六十七頁），及本院於一百零五年五月三十一日行準備程序時，訊問證人許汶亘，證稱：「（法官問：被上訴人洪金山是否跟你請求按日息千分之一的違約金887萬元及債務不履行而發生的損害賠償金300萬元？）他有跟我請求違約金和損害賠償金‧‧‧但我們有簽訂違約金，當初有寫和解書。」等語（見本院卷第一０三頁反面）。是依上開抵押權設定契約書之記載，及許汶亘之書狀、證詞，足徵洪金山與許汶亘簽立上開抵押權設定契約書時，除於（）違約金欄約定違約金外，尚於（）其他擔保範圍欄另約定因債務不履行而發生之損害賠償，故該項違約金之約定，乃係於強制債務之履行，倘發生債務不履行之情形，許汶亘即須再行支付損害賠償300萬元，則依上開說明，該項違約金之約定，自屬懲罰性違約金至明。據此，洪金山與許汶亘於上開抵押權設定契約書約定之違約金債權，既屬懲罰性違約金性質，則洪金山除得請求原約定之違約金外，更得請求因債務不履行所生之損害賠償，從而上訴人主張，依民法第二百五十條第二項之規定，洪金山之違約金債權性質為損害賠償預定性違約金，自不得再請求許汶亘給付債務不履行所生之損害賠償，進而主張系爭強制執行事件分配表次序７之損害賠償（其他利息）300萬元，應予剔除，更正分配於上訴人抵押權所擔保債權本金後之次序云云，尚難可採。
㈣、次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而其立法理由，乃稱：「謹按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一。本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也。」等語，是得依民法第二百五十二條之規定，請求法院酌減違約金者，乃約定違約金之契約當事人，並藉以保護經濟上弱勢之債務人，則與違約金契約不相關之第三人，尚不得主張民法第二百五十二條規定之酌減權。又按，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第四百四十七條定有明文。查：
⑴、上訴人主張：被上訴人凱基銀行、洪金山等二人與許汶亘間
之借款契約約定之違約金，均為一日之違約金數額若干為衡量標準，其中洪金山部分約定之違約金，數額高達887萬元，此顯與凱基銀行、洪金山等二人實際損害顯不相當，而洪金山與許汶亘約定依每百元日息一角即百分之０‧一請求違約金，即相當於年息百分之三十六，顯然過高，遂請求依民法第二百五十二條之規定，酌予核減違約金等語（見原審卷第六十一至六十二頁）。惟查，凱基銀行、洪金山等二人與許汶亘間之借款契約當事人中，並無上訴人，則依上開說明，凱基銀行、洪金山等二人與許汶亘間之借款契約所約定之違約金數額是否過高，應由法院於審理許汶亘與凱基銀行、洪金山等二人因借款契約所生之爭議時，依職權或由許汶亘聲請而予以酌減，第三人債權人即上訴人自不得於本件分配表異議之訴主張之（最高法院九十二年度台上字第一０四０號判例參照），從而上訴人上開主張，尚難可採。
⑵、又上訴人於一百零五年三月十七日提出民事上訴狀，載明：
「（誤載為）‧‧‧是上訴人於法而言為許汶亘之債權人，依法本得依其債權人之地位代位主張請求依民法第二百五十二條規定酌予核減違約金‧‧‧」等語（見本院卷第五頁）。惟查本院審視上訴人於原審所提出之訴狀，均未曾提出民法第二百四十二條規定之代位權，則上訴人於本院另行提出，自屬新攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認無民事訴訟法第四百四十七條但書所列情事，且被上訴人對上訴人於本院追加民法第二百四十二條規定之代位權，均表示違背民事訴訟法第四百四十七條之規定，不同意（見本院卷第八十六頁反面至八十七頁），而上訴人又未釋明有同法條第一項但書之事由，是上訴人於本院始行提出民法第二百四十二條規定之代位權，自有礙於訴訟終結，不應准許。況本院於一百零五年五月三十一日行準備程序時，被上訴人訴訟代理人鐘登科律師陳稱：「（法官問：兩造對證人許汶亘之證述，有何意見？）系爭債務的債務人對被上訴人洪金山完全未清償，最後在本件拍定後，剩餘的債權債務雙方才全部和解完畢，故本件沒有上訴人所稱可以再代位主張的權利。受償金額就是以分配表金額之外，債務人再給付被上訴人洪金山60萬元，達成全部債權債務和解，故上訴人主張代位權利已經不存在。〈提出相關協議書〉」等語，亦許汶亘確有在協議書上簽名，並經證人許汶亘到庭結證屬實，有洪金山提出協議書一份為證（見本院卷第一０八頁），且上訴人亦不爭執該協議書為真正（見本院卷第一０四頁正反面、一０八頁），是縱認上訴人於本院得追加民法第二百四十二條規定之代位權，然洪金山與許汶亘間之債權債務關係確實存在，嗣已因雙方協議書而和解清償完畢，從而上訴人亦無債務人許汶亘之債權而得代位主張代位權之餘地，是其上開主張，應不可採。
七、綜上所述，上訴人為系爭房地第三順位抵押權人，則上訴人就系爭房地拍賣所得價金之受償次序，即應於系爭房地第一、二順位抵押權人即凱基銀行、洪金山等二人之後，且因凱基銀行、洪金山等二人與許汶亘間之借款契約，及抵押權設定契約書均明文約定違約金，及因債務不履行所生之損害賠償均在抵押權擔保之債權範圍內，自得優先於上訴人之抵押權擔保之債權本金受償，是上訴人依民法第二百四十二條、第二百五十條第二項、第二百五十二條、第三百二十三條前段等規定，主張系爭強制執行事件分配表中，就凱基銀行受分配次序６，以違約金1萬4653元、954元應由該次序中剔除，更正分配於上訴人抵押權債權本金後之次序；洪金山受分配次序７，違約金887萬元及其他利息（損害賠償）300萬元應由該次序中剔除，更正分配於上訴人抵押權債權本金後之次序，並請求將次序８即上訴人受分配金額應更正為289萬7266元，於法無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 張國華法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 105 年 7 月 6 日