臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第176號上 訴 人 江顯文訴訟代理人 江慶新被上訴人 大秦實業股份有限公司（已解散）法定代理人 王焜森
王蔡金玉王嘉惠訴訟代理人 吳榮昌律師複代理人 葉憲森律師
洪柏鑫律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國105年3月10日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1741號第一審判決提起上訴，本院於105年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：王焜森於民國55年間邀集上訴人及其餘股東等共八人籌組大
秦實業股份有限公司即被上訴人，王焜森擔任董事長及負責人，上訴人出資新臺幣（下同）12萬元，佔被上訴人公司股份60分之12，為被上訴人之股東及發起人之一，嗣後上訴人曾擔任被上訴人之監察人。於籌組期間，王焜森曾向訴外人陳建章（於84年間死亡）購買臺中縣○○鎮00000000市○○區○○○段○○○號土地（下稱系爭土地，嗣於99年3月17日分割增加98之1地號）供為被上訴人公司廠房之用地，惟因系爭土地當時地目為田，依據當時土地法規無法移轉登記為非自耕農所有，故系爭土地繼續登記於陳建章名下。
系爭土地於63年間地目變更為建，後由王焜森於93年間另給付陳忠平兄弟（即陳建章之繼承人）補償金150萬元後，將系爭土地移轉登記於王焜森名下，王焜森則於刑事案件供承伊是代表被上訴人於94年間再將系爭土地以1756萬元出售予他人。而70年間上訴人退股，至91年公司變更登記，股東名簿變更為王焜森及其家屬共4人，95年辦理公司解散登記。
惟被上訴人：㈠於58年設立登記後未在公司資產負債表等記載系爭土地，55年已以20萬元股金購置系爭土地，而存款存額證明書卻仍作現金60萬元，係製作不實財務報表、會計憑證，已違反商業會計法第33條規定，足生損害他人，即誤導股東知悉公司財務帳冊而後處分股份權益。㈡於63年起系爭土地因地目由農地變更為建地，卻未依法於大甲地政事務所土地登記簿辦理買賣移轉登記，延宕不依規定辦理所有權移轉登記，已違反土地法第43條規定及土地登記規則第33條第1款規定，損害公司土地權利變動狀況之公信力，推定其對股東有過失，亦損害股東知悉及之後處分股份之權益。㈢未公開承認系爭土地為被上訴人之財產，亦未以該土地稅記帳而承認為所有人，91年被上訴人變更登記仍為資本60萬元，直至102年1月22日臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）偵查庭始由王焜森承認系爭土地為被上訴人之財產，被上訴人已違反公司法第12條規定，依上開登記對抗規定，上訴人自可視為被上訴人未承認或未計算系爭土地於上訴人原股東股份內，被上訴人亦應負損害賠償責任。被上訴人上開違法未登記系爭土地為公司財產之行為，侵害當時上訴人股東權利及未結算分派，已違反89年修法前之民法第184條第2項「違反保護他人之法律者，推定其有過失。」之規定，及公司法第12條登記對抗規定。爰依公司法退股股東分派規定或民法損害賠償、不當得利之法律關係，請求被上訴人分派或賠償、返還土地價值之不當得利。並聲明：被上訴人應給付上訴人3,212,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人依公司法退股股東分派規定或民法損害賠償、不當得利之法律關係，請求如下：
㈠上訴人及其餘原股東可依公司法第12條規定視為被上訴人
未將系爭土地計入原來股份，依公司法第69條規定請求被上訴人就系爭土地價值予以分派。
㈡被上訴人違反民法第184條第2項規定而有過失，未承認或
計算系爭土地予原退股股東，對原股東退股即獲有利益；又於93年王焜森代表被上訴人取得登記土地所有權後，可謂本於該利益更有所取得，依民法第179條、第181條、第197條第2項不當得利規定，請求返還其利益。
㈢時效請求權之主張：王焜森於93年間代表被上訴人取得系
爭土地登記所有權利益，上訴人於101年12月始發現被上訴人之違法情事，故時效應自101年12月上訴人可行使請求權時起算。再依公司法第69條第3項規定，分派請求權時效應自公司該項事務了結（93年王焜森代表公司行使取得系爭土地所有權）後始可行使起算，仍在15年時效期間內。
㈣被上訴人負責人王焜森雖以「被上訴人公司廠房坐落系爭
土地之使用可證明股東應知悉為公司購買土地」、「上訴人登記為被上訴人公司監察人之理由主張上訴人知悉為公司購買土地」為抗辯。惟土地使用權並不能依法證明或取代法律規定土地所有權登記之公信力；又被上訴人並未證明上訴人因身為監察人即知悉系爭土地為被上訴人所有之財產。
㈤綜上，被上訴人違反修正前民法第184條第2項規定及公司
法第12條登記對抗之規定，且被上訴人不能證明其行為無過失。被上訴人之行為已致損害原退股股東之權益，被上訴人應就上訴人出資二成比例分派土地價值負損害賠償責任。
㈥公司法第69條規定應類推適用股份有限公司：
⒈股份有限公司及有限公司無明文退股規定而以股份轉讓
達股東退出股份之目的，而股份有限公司又占所有公司型態絕大多數之比例，卻僅有公司法第69條「股東退股之結算規定」而無「股東股份轉讓之結算規定」，故公司法第69條之立法意旨，顯係為保障所有股東股份之結算權益，應類推適用於股份有限公司股東股份轉讓之規定。
⒉若公司法第69條「股東退股之結算規定」僅能適用於占
極少數之無限公司或兩合公司，將無法保障占有絕大多數比例之股份有限公司，造成法律上之失衡。股份有限公司雖有股份自由轉讓之規定，然無限公司或兩合公司亦有允許股東退股之規定，並非因股東享有股份自由轉讓之權利，即可處置股份有限公司股東股份轉讓時不須受股份結算規定之保護。
⒊公司法第69條規定應類推適用於股份有限公司股東股份
轉讓之規定，上訴人依公司法第12條登記對抗規定及公司法第69條規定請求被上訴人結算系爭土地價值、分派股金於上訴人，或依不當得利規定請求被上訴人返還應分派土地價金於上訴人。
㈦被上訴人公司負責人欺瞞、喪失誠信與公開原則，被上訴
人違法，不能歸責上訴人不知系爭土地為被上訴人所購買之財產：
⒈王焜森於被上訴人公司自58年設立登記後，經30多年至
95年為解散登記迄今，始於102年1月22日偵查庭承認「系爭土地係於55年間以所邀集股東資金向陳建章購買」，卻於103年10月31日刑事庭指稱「系爭土地係於55年間以他個人資金購買」。被上訴人之負責人因被上訴人違反公司法、商業會計法、土地法相關規定，未將系爭土地依法登記、記載及公開，不能苛責上訴人因係出資股東及登記之監察人，即應知悉系爭土地為被上訴人購買之財產。
⒉依上訴人與王焜森間於103年8月20日103年上字第244號
民事判決所載理由，雖與本件部分事實重疊，然該案件上訴人（即本件上訴人）當時未能舉證說明及主張王焜森違反商業會計法、土地法、公司法等有利主張所致。上訴人既就本件舉證說明及主張被上訴人違反商業會計法、土地法、公司法及民法等規定，被上訴人應舉證證明其為無過失，始得推翻前開法律上之推定，否則依法仍推定其有過失，應負侵權行為責任。
㈧被上訴人雖抗辯「王焜森於94年出售系爭土地，被害人是
被上訴人大秦公司，並非上訴人」，然兩者係屬二事。上訴人主張被上訴人違法在先，而王焜森於93年代表被上訴人取得系爭土地所有權，可謂被上訴人對上訴人本於系爭土地利益更有所取者之不當得利。至於被上訴人於94年因王焜森未返還系爭土地價款而被侵害，與本件係屬二事，不因被上訴人於94年間遭侵害，即謂被上訴人於本件非加害人。
㈨被上訴人違反上開規定而有過失，未承認或未計算系爭土
地價值予原退股股東，於70年間損害上訴人原股東股份轉讓之權益，而被上訴人即獲有利益。又王焜森於93年代表被上訴人取得登記土地所有權，可謂被上訴人本於系爭土地價值利益更有所取得，上訴人得依民法第179條、第181條、第197條第2項不當得利規定，請求返還其利益。
㈩被上訴人自58年起製作不實財務報表致不當得利，以致94
年間因出售系爭土地而獲取1606萬元之差價利益，故應給付二成予上訴人：
⒈被上訴人於58年即對上訴人違法故意未盡合夥人執行職
務應盡之義務，致獲不當得利：被上訴人於58年公司設立登記時即違反商業會計法第33條規定，且未依民法第672條規定蓄意隱匿資產即被上訴人購買之系爭土地，亦違反公司法第12條規定，被上訴人對上訴人及原股東有不法蓄意侵權，應負侵權行為責任。被上訴人自創設籌備期程，既向原出資股東收集資金購買系爭土地，卻於58年「公司設立登記」時，未將購買系爭土地（公司廠址）之事向股東報告，違反土地登記規則第33條所有權變更（登記應於一個月內），造成原股東股份權益損失，自58年起至94年對原出資股東即有蓄意之犯意不當得利。
⒉依民法第184條規定，被上訴人於93年本於系爭土地當
初於55年購入即對上訴人不實隱匿、不登記變更購買土地所有權取得，怠至94年出售系爭土地時，亦未盡公司法之義務：王焜森於93年間代表被上訴人取得登記系爭土地所有權之利益，然依民法第181條、第197條第2項規定，仍可認為被上訴人93年本於58年間對上訴人原股東之不當得利更有所取，其請求權時效自93年後始可能起算，仍於請求時效內。
⒊被上訴人於58年創立時，對上訴人原出資股東違法隱匿
資產，購買土地設立工廠時，欺騙股東為租地建廠致公司涉犯公司法、商業會計法等，與70年上訴人股東股份是否轉讓之法律關係無涉。然被上訴人93年該得利之爭議，亦本於58年對上訴人及原股東不當得利之更有所取得，亦與70年股東股份自由轉讓之法律關係無涉。被上訴人仍須對上訴人原股東負侵權行為及致93年本於不當得利之更有所取者之責任。
⒋被上訴人雖已登記解散，卻未依公司法、商業會計法、
民法、各項法定程序及責任，自無時效請求權之阻礙，上訴人本於合夥投資人而為被上訴人公司股東，其請求給付被上訴人94年出售廠房土地價金百分之二十，為有理由。
被上訴人違反公司章程股份轉讓之規定：被上訴人違反公
司法及公司章程規定而未發行股票，上訴人於70年間與被上訴人之負責人王焜森以口頭約定退出股份，未依被上訴人之公司章程第6條規定由雙方填具轉股書，並由股票持有人背書向公司申請更名過戶，上訴人與被上訴人間未完成股份轉讓規定程序而合法退出股份。又被上訴人違反公司法、商業會計法、土地登記規則及土地法等規定而未登記或承認系爭土地為被上訴人之資產，至損害股東（包含上訴人）股份權益而對其股東構成侵權行為，亦違反民法第148條第2項規定之誠實信用原則。
被上訴人違法及未負各項法定程序及責任，被上訴人自無
理由以上訴人因退股喪失股東身分而拒絕分派價金及負侵權行為責任：
⒈上訴人雖於70年間與被上訴人之負責人王焜森以口頭約
定退出股份，然約定退出股份，被上訴人仍違法未登記或承認系爭土地為其所有資產，對上訴人蓄意隱瞞而對上訴人有重大損害、顯失公平之情形，雙方口頭退股約定顯有重大瑕疵。被上訴人自無理由主張上訴人因口頭約定退股而喪失請求分配系爭土地價金或損害賠償、返還不當得利之權利。
⒉被上訴人既然違反公司法、商業會計法等規定未將系爭
土地登記為被上訴人所有，且上訴人與被上訴人亦未依公司法及被上訴人公司章程辦理股份轉讓而合法退出股份，則被上訴人違法及未負各項法定程序及給付股利責任，被上訴人自無理由以上訴人退股喪失股東身分而主張免除對上訴人分派系爭土地售出價金、或負侵權行為、返還不當得利責任。
上訴人於本院補陳：本件主張為請求被上訴人結算分派及損
害賠償。而上訴人之分派請求權因被上訴人未依法定程序規定而時效無從起算或損害賠償請求依民法第197條第2項或公司法規定而未罹於時效：
㈠被上訴人違反公司法第12條等規定，故兩造縱為股份轉讓
約定，上訴人仍應有結算分派請求權，與以後喪失股東身分無涉:
⒈股份有限公司未明文規定「股東股份轉讓時公司事務有
未了結者，於了結後計算分派」，係股份轉讓時受讓人有概括承受之法律效果。而本件為退股或為股份轉讓之認定，被上訴人違反土地法、商業會計法、公司法而未登記系爭土地為公司財產，受讓人無概括承受該訴訟標的之法律效果。
⒉因可歸責為被上訴人違反土地法、商業會計法、公司法
第12條等規定而未登記系爭土地財產，本件縱然為股份轉讓，仍可類推適用公司法第69條或民法第699條向被上訴人請求該訴訟標的結算分派。故本件究為退股或股份轉讓行為，應不影響本件請求。
㈡被上訴人犯侵權行為應負損害賠償責任，上訴人有損害賠
償請求權，且此損害賠償請求權與上訴人以後喪失股東身分無涉:
⒈侵權行為在上訴人為股東時即發生，上訴人有損害賠償請求權。
⒉被上訴人違反當時民法第184條第2項及公司法第12條規
定，原審忽略公司法第12條及民法過失推定規定，認上述事實不足證明過失損害。原審係未依法審判、違反經驗法則，悖離一般人知悉之普通法則。
⒊上訴人於原審主張被上訴人涉當時民法第184條第2項「
違反保護他人之法律者，推定其有過失。」原審卻以民國90年修正施行後之民法第184條第2項規定而為不利本件請求之判決，原審違反民法債編施行法之法律不溯既往規定，判決違背法令。
㈢上訴人於70年或91年間喪失股東身分，僅需爭執監察人身分即明：
⒈依民事訴訟法第342條第1項規定：聲明書證，係使用他
造所執之文書者，應聲請法院命他造提出，被上訴人有提出他人擔任監察人或上訴人於70年至91年間喪失監察人身分文書之義務。且被上訴人若能確實回答出其第7任至第11任監察人（被上訴公司監察人為三年一任即76至91年）其中一任非上訴人而為第三人及姓名，則上訴人於70年未喪失股東身分之之法律主張即不為爭執。況且被上訴人握有公司文件資源，不可推諉提出說明之義務。
⒉本件受命法官於105年5月27日審問上訴人提出於70至91
年行使監察人職權之證明資料，違反民事訴訟法第388條規定。
㈣兩造為明白退股意思表示及上訴人仍為股東及監察人身分之事實:
⒈公司法第208條第3項前段規定「董事長對外代表公司」
，故上訴人與被上訴人之董事長王焜森為退股約定，即為兩造退股約定：
⒉上訴人與被上訴人之負責人於70年間表達為「退股」，
依照102年9月27日臺中地檢署偵查庭之詢問筆錄，可知上訴人等股東與被上訴人之負責人為明白退股之表示。⒊且據上開詢問筆錄可證，上訴人及其他股東於70年間紛
紛向被上訴人之負責人為退股，當時公司事實上幾乎為停業狀態，但公司卻未辦理解散登記，當然亦無辦理清算或結算系爭土地，而上訴人仍繼續為股東及監察人身分以符當時法令規定（因公司依法須任監察人），遲至91年間王焜森辦理股東變更登記而為被上訴人之負責人及其家屬，93年被上訴人之負責人才代表被上訴人將系爭土地登記負責人名下及處分。被上訴人70至91年保留上訴人股東及監察人身分，顯然為事實及為符法令規定。
㈤關於程序事項補述：上訴人向被上訴人之負責人王焜森於
70年間約定退股之意思表示，被上訴人抗辯為股份轉讓，兩者雖都以股份變動之意思表示，但兩者間法律關係不同，原審違反「辦理民事訴訟事件應行注意事項」第45項第4款關於非律師不得命其製作爭點整理摘要書狀之訴訟行為規定，未依上訴人之法律主張為「整理簡化爭點」，卻「整理變更爭點」為上訴人為股份轉讓之意思表示，為不利上訴人之兩造協議，已違反「辦理民事訴訟事件應行注意事項」第82項第1款前段、民事訴訟法第270條之1第1項第3款之規定。且上訴人於原審言詞辯論結束後於空白文件簽名，然未受告知此為爭點整理之協議，故所謂兩造簽名同意法官整理簡化爭點並訂立協議，對上訴人顯失公平。況原審法院更換受命法官，惟後受命法官未參與前三次言詞辯論庭，僅陳述兩造歷次所呈之書狀名稱，已違反民事訴訟法第221條第2項更新審理程序規定。
貳、被上訴人抗辯：上訴人以原審違反辦理民事訴訟事件應行注意事項第45項第
4款規定，主張原審所為之爭點整理結果不得採為判決基礎；又原審就上訴人之主張竟認定為主張股份轉讓之意思表示，亦違反上揭注意事項第53項第1款云云。惟查：
㈠依據原審卷證顯示，上訴人於105年1月14日所提補充理由
㈤狀中僅將其主張均列為不爭執事項，則就該書狀以觀，並非於訴訟上具有爭點整理之功能，故上訴人於原審並未實際提呈爭點整理摘要書狀，則原審並無違反上揭注意事項第45項第4款之規定。且於原審105年2月18日言詞辯論時，審判長曾將本件之爭執及不爭執事項詳列於筆錄上提示予上訴人確認，並經兩造簽名，原審所為訴訟程序並無瑕疵可指，上訴人就此所持理由，亦與其實體主張無涉，不足以影響原審判決。上訴人求為廢棄原審判決，為無理由。
㈡上訴人起訴主張其與王焜森於70年間之股權轉讓行為屬退
股行為，被上訴人則主張該行為應屬股權買賣轉讓，依兩造攻擊防禦之意旨，僅係就客觀上該股權轉讓行為之法律上效果各自為定性及主張，原審法院本得審酌兩造主張而依法判決，故原審認為該股權轉讓屬股權買賣行為，僅係就兩造主張於法律上有無理由為判斷，並無曲解上訴人主張之情事。是以上訴人就此部分之上訴理由，亦不足採，就原審判決不生影響。
上訴人以原審判決之受命法官因人事異動之故，曾於105年1
月14日更換受命法官並參與判決，違反民事訴訟法第221條第2項，原判決顯然違法云云。惟本件於原審105年1月14日更換受命法官時，已曾先依法更新審理程序，由審判長提示兩造歷次書狀並確認主張，故原審雖經更換受命法官，惟並無民事訴訟法第221條第2項所稱之情形，其審判程序自屬合法，上訴人此部分理由，實不足採。
上訴人於70年回收投資係基於「上訴人與王焜森間之股份轉讓契約」，而非「（上訴人與被上訴人公司間之）退股」：
㈠公司法上唯有無限公司與兩合公司之無限責任股東始有「
退股」規定。而依公司法第163條第1項規定，股份有限公司已受股份轉讓自由原則之保障，故無股東退股之制度，僅能以轉讓股份之方式收回其投資，否則將違反資本維持與資本不變原則，亦違反公司法第167條第1項前段「禁止股份回籠」及第168條前段「非依股東會決議減少資本，不得銷除其股份」之規定。
㈡被上訴人為股份有限公司，又上訴人於70年間辦理股份轉
讓，非因公司法第167條規定之第158條、第168條及第317條等公司得例外收買股份之情事，故上訴人之退場機制乃係基於「上訴人與王焜森間之股份轉讓契約」，而非「（上訴人與被上訴人公司間之）退股」。而股份轉讓之價格乃係由股份轉讓契約當事人間自行商議決定，非以退股時公司財產之狀況為準。縱上訴人低估股份轉讓價額，亦與契約外之第三人即被上訴人無涉。
㈢被上訴人為股份有限公司，無「退股」制度，股東僅得依法轉讓其股權予他人，不得向公司請求退股：
⒈按現行公司法規定，股份有限公司並無準用無限公司之
「退股」相關規定。又股份有限公司基於保護投資者之立法目的而就股東間股份之轉讓受資本維持原則及資本不變原則規範，倘類推適用「退股」制度，則將使股份有限公司之資本受動搖，不能達公司法保護股份有限公司股東之立法目的，故股份有限公司與無限公司間既無本質及規範上同質性，則股份有限公司當無準用或類推適用無限公司「退股」制度之餘地。上訴人主張公司法第69條應類推適用於股份有限公司云云，於法無據，實無足採。
⒉據上，上訴人於70年間所為之股權轉讓行為，即無可能
為退股。且上訴人之股權係王焜森以12萬元之對價所購買，並由王焜森支付對價，並非被上訴人買回上訴人所持股份，則上訴人以其與王焜森間之股權轉讓行為，對被上訴人主張應生退股之法律效果，顯然於法無據，所為主張，要無足採。
㈣上訴人雖主張「上訴人向被上訴人之負責人王焜森於70年
間約定退股之意思表示，被上訴人抗辯為股份轉讓，兩者雖都以股份變動之意思表示，但兩者之法律關係不同。」云云，惟查：
⒈股東權係因公司之成立或發行新股生效而發生，而股票
係於股東權發生後始發行，並非因股票之作成，股東權始行創設，故股東權之發生與股票之發行與占有並無關連。至於公司法第165條第1項關於股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司之規定，於未發行股票之公司，係指「過戶」前，受讓人不得向公司主張因受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，要與股份轉讓之成立要件無涉。又由最高法院92年度台上字第1770號、96年度台上字第183號判決意旨可知，為發行股票者其記名股份轉讓只需當事人間就轉讓股權之意思表示合致即為已足，至於是否向公司申請過戶，僅係受讓人得否對抗公司主張股權之要件，於股權轉讓之效力不生影響。
⒉上訴人於70年間將其所持股份以12萬元對價轉讓予王焜
森，王焜森並已支付對價，此事實為上訴人於原審所不爭執，顯見上訴人當時確有轉讓被上訴人公司股權予王焜森，並受領對價之意思表示。由此過程，足證上訴人係就所持股份與王焜森成立買賣契約。又股權買賣性質上屬權利買賣，當事人間意思表示合致即生權利移轉之法律效果，至於是否通知被上訴人以辦理過戶手續，僅係上訴人與王焜森得否以股權轉讓行為對抗被上訴人之要件，對上訴人移轉股權之行為不生影響。上訴人於將股權移轉予王焜森後即喪失股東身分，自不得對被上訴人主張任何股東權利，故上訴人辯稱其並未與王焜森間有移轉股權之意思表示合致云云，實不足採。所為主張，亦無理由。
本件並無侵權行為或不當得利之適用：
㈠上訴人於70年間即已喪失被上訴人之股東身分，則被上訴
人因經營所生之盈虧均與上訴人無涉，上訴人於法並無任何權利可資向被上訴人請求，故縱使被上訴人有上訴人所主張違反公司法及商業會計法等相關之情事，亦未損及上訴人任何權利。是以上訴人以被上訴人違反公司法等法規為由請求侵權行為之損害賠償，顯然於法無據；且上訴人亦未舉證其因此受有何等損害，又損害與被上訴人違反該等法規間之因果關係等，則上訴人所持主張為無理由，應予駁回。
㈡就上訴人主張被上訴人因出售系爭土地而受有不當得利部
分。茲查，系爭土地既然為被上訴人所有，則被上訴人本於所有權出售系爭土地所得價金，並非係無法律上原因受有利益，上訴人將其股份轉讓予王焜森後已不具股東身分，則其後被上訴人得否順利取得系爭土地所有權、取得之土地價值漲跌，均與上訴人無涉；且上訴人亦未舉證證明其就此受有何等損害，又損害與被上訴人獲利間有何因果關係，故被上訴人之主張實無理由，不足憑採。
退步言之，縱使被上訴人違反公司法等法規，未將系爭土地
登記於被上訴人之財務報表內，以致上訴人出售股權且有侵害上訴人權利之情事（查上訴人就財報登載不實與其處分股權間之因果關係及所受損害範圍均未舉證，此處僅為假設語），惟侵權行為之時效起算，依據民法第197條第1項規定係以請求權人知悉損害及賠償義務人時起二年內為之，自侵權行為時起已逾十年者，則其賠償請求權即已消滅。上訴人主張被上訴人有財報不實等行為以致其處分股權受有損害，其侵權行為發生於00年間，上訴人遲至104年始起訴請求被上訴人賠償，其請求權顯已罹於時效，被上訴人得拒絕給付。
故上訴人就此部分之請求，亦無理由，應予駁回。
綜上，上訴人自70年間轉讓股權予王焜森後，即已非被上訴
人之股東，則被上訴人於92年間出售系爭土地所得價金，與上訴人無涉，上訴人無任何權利可得請求。上訴人所為主張，均於法無據，或未善盡舉證責任，均不足採，應予駁回。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人請求被上訴人給付3,212,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，而駁回上訴人之訴。上訴人不服原判決提起上訴，其上訴聲明為：1.原判決廢棄；2.被上訴人應給付上訴人3,212,000元，及自104年7月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由：關於上訴人主張原審受命法官未參與前三次言詞辯論庭，僅
陳述兩造歷次所呈之書狀名稱，已違反民事訴訟法第221條第2項更新審理程序規定部分，說明如下：
㈠按民事訴訟法為使裁判結果符合實體之真實，於辯論及調
查證據過程中，原則上採取直接審理主義，規定法官非參與判決基礎之辯論者，不得參與判決（民事訴訟法第221條第2項規定參照）。惟為兼顧訴訟經濟及實際上之困難，民事訴訟法於特殊情形，亦有採取間接審理主義之規定，例如參與言詞辯論之法官有變更者，審判長得令書記官朗讀以前筆錄代替當事人陳述以前辯論內容（民事訴訟法第211條但書參照）。至於民事訴訟法第211條本文所定：
「參與言詞辯論之法官有變更者，當事人應陳述以前辯論之要領。」則仍屬直接審理主義之範疇，合先敘明。
㈡原審獨任法官（即審判長）於105年1月1日由何世全法官
變更為劉國賓法官後，劉法官於105年1月4日言詞辯論期日已諭知「本件更新審理程序」，兩造亦均陳述：「聲明陳述同前」（參見原審卷第121頁之言詞辯論筆錄所載）；另於105年2月8日最後言詞辯論期日，劉法官詢問兩造之聲明陳述，兩造亦陳稱：「聲明陳述同前」，並各自引用歷次所提之書狀內容（參見原審卷第159頁之言詞辯論筆錄所載）。基此可知，劉法官於接任本件訴訟之審理後，其所踐履之訴訟程序，係符合前揭關於直接審理之相關規定。上訴人主張原審之審理程序違反民事訴訟法第221條第2項規定云云，顯非可採。
關於上訴人主張原審法官違反辦理民事訴訟事件應行注意事
項第45項第4款「非律師不得命其製作爭點整理摘要書狀」之規定部分，說明如下：
㈠民事訴訟法第268條之1規定：「依前二條規定行書狀先行
程序後，審判長或受命法官應速定言詞辯論期日或準備程序期日。法院於前項期日，應使當事人整理並協議簡化爭點。審判長於必要時，得定期間命當事人就整理爭點之結果提出摘要書狀。前項書狀，應以簡明文字，逐項分段記載，不得概括引用原有書狀或言詞之陳述。」準此可知，所謂「爭點整理摘要書狀」，係於整理爭點完成而有結果後，由審判長審酌情形，於認為有必要時，再定期間命當事人提出。又因爭點整理摘要書狀應以簡明文字逐項分段記載，不得概括引用原有書狀或言詞之陳述，故具高度專業性，非律師或具法律專業知識者，恐難為之，因此司法院頒行之「辦理民事訴訟事件應行注意事項」第45項第4款始規定：「審判長命當事人就整理爭點之結果提出摘要書時，應明確提示當事人製作摘要書狀之注意事項。當事人未委任律師為訴訟代理人或欠缺法律專業知識者，不得命其為該項訴訟行為。」㈡原審法官於105年2月18日最後言詞辯論期日，將試行整理
爭點之結果記載於筆錄後，由兩造之訴訟代理人（或複代理人）於筆錄上簽名確認，此有該期日之筆錄在卷可憑（參見原審卷第159頁背面、第160頁）。而原審法官於爭點整理完成後，隨即由兩造互就卷證資料論辯而終結，並未命當事人就整理爭點之結果提出摘要書狀，故尚無適用「辦理民事訴訟事件應行注意事項」第45項第4款之餘地。從而上訴人主張原審法官違反辦理民事訴訟事件應行注意事項第45項第4款「非律師不得命其製作爭點整理摘要書狀」之規定云云，亦無可採。
據上，原審法官所為爭點整理程序，並無違反民事訴訟法之
相關規定，且兩造亦於筆錄上簽名確認，自已發生爭點整理之效力。基此，「兩造不爭執之事項」部分，本院即採為判決之基礎。茲將兩造不爭執之事項，臚列如下：
㈠被上訴人於55年間由訴外人王焜森邀集上訴人等人共同出
資成立，上訴人出資額為12萬元。上訴人為被上訴人之發起股東之一，並曾擔任監察人。
㈡被上訴人當時並未發行股票。
㈢70年間上訴人將持有之股份以原出資額12萬元轉讓給王焜
森，王焜森並已於75年以前分期付款完畢。但未填具或背書任何股票憑證。
㈣91年12月3日（經濟部中部辦公室公司登記專用章戳記日
期）被上訴人登記董事及監察人名單、股東名簿中，均無上訴人。
㈤系爭土地（原臺中縣○○鎮○○段○○○號土地，現已改為
臺中市大甲區，並於99年3月17日分割增加98之1地號）係被上訴人於55年間公司籌組期間購入，當時並未辦理所有權移轉登記。系爭土地55年間購入時地目為田，63年間地目變更為建地。93年間系爭土地移轉登記為王焜森所有。
94年間王焜森以1756萬元之價格出售。
又關於上訴人公司之成立，系爭土地之買賣過程，及上訴人
公司股東之出資及退出等相關事實，於上訴人告發王焜森涉犯業務侵占罪嫌之刑事案件即本院104年上易字第356號刑事判決之犯罪事實欄亦有詳載，其內容為：「王焜森與江顯文及其他股東籌組成立大秦實業股份有限公司（下稱大秦公司），因大秦公司需土地搭設廠房，王焜森即向股東募集款項後，於民國55年間以大秦公司名義，將募得款項持向陳建章（於84年間死亡）購買坐落在臺中市○○區○○○○縣○○鎮○○○段○○○號土地（已於99年3月17日因分割增加98之1地號，下統稱○○段98地號土地），價金新臺幣（下同）20萬3000元，先付清20萬元，尾款3000元則未付，因當時本案土地地目為「田」，受限當時法令規定致無法登記為大秦公司為名義，但本案土地已由大秦公司占有並在其上興建廠房。大秦公司於58年8月1日召開發起人會議，選舉王焜森及另2名股東為董事，選舉江顯文為監察人，於同日召開董事會，選舉王焜森為董事長後，向經濟部申請設立登記，經經濟部於58年8月6日核准設立登記。嗣大秦公司含江顯文在內之部分股東陸續退股，至91年間，大秦公司全體股東為王焜森、王蔡金玉（王焜森之配偶）、王嘉惠（王焜森之女）、王聖富（王焜森之子），王焜森仍擔任大秦公司董事長。至93年間，王焜森請求陳建章之繼承人陳忠平、陳木元辦理九張段98地號土地所有權移轉登記，陳忠平、陳木元表示尚有買賣尾款及歷年土地稅金尚未支付，雙方協商合意於王焜森補償150萬元後，即辦理上開土地所有權移轉登記。詎王焜森明知九張段98地號土地係屬大秦公司資產，非其個人資產，因個人有款項需求，竟意圖為自己不法之所有，利用擔任大秦公司董事長及執行公司業務之機會，基於業務侵占之不法意圖，要求陳忠平將上開土地於93年1月19日移轉登記為王焜森個人名下，而將該土地侵占入己得手。王焜森復於94年4月18日，以1756萬元之價格將上開土地出售予白正淮、白清波、白正義，該土地於94年6月7日移轉登記至白正淮、白清波、白正義名下，至95年6月15日大秦公司解散登記止，王焜森並未將出賣該土地價金繳還大秦公司，反將其中8、900萬元挪用清償私人債務，其餘價款則用以清償個人購屋貸款。」（參見原審卷第11頁正、反面之刑事判決犯罪事實欄所載），而被上訴人對此未為爭執。基此事實，茲就上訴人之各項主張，分別說明如下：
㈠王焜森於55年間以被上訴人股東之出資款並以被上訴人名
義向訴外人陳建章購買系爭土地作為廠房用地，並在其上興建廠房，則系爭土地應屬被上訴人之資產，誠無疑義。
王焜森身為被上訴人之負責人（當時被上訴人尚未完成公司設立登記，故王焜森應為發起人，公司法第8條第2項參照），負有向投資股東揭露系爭土地為被上訴人所屬資產之義務。又被上訴人於58年8月6日經經濟部核准設立登記後，雖因系爭土地當時之地目為「田」，受當時土地法第30條「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限」之法規限制而無法移轉登記為被上訴人所有，惟系爭土地於63年10月16日變更地目為「建」（參見原審卷第54頁之土地登記簿所載），上開限制移轉登記之情形已不復存在，王焜森身為被上訴人之負責人，自負有要求出賣人陳建章將系爭土地移轉登記為被上訴人所有之義務，以使被上訴人之資產名實相符，資以維護出資股東之權益。而55年7月10日修正實施之公司法第23條規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」（即現行公司法第23條第2項），依此規定，如因被上訴人之負責人王焜森未據實揭露公司之財產狀況及怠於向土地出賣人請求為所有權之移轉登記，並因此致出資股東受有損害，王焜森應與被上訴人負連帶賠償之責。惟民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」上開規定之十年時效，其性質與除斥期間相似，尚無障礙（中斷及不完成）規定之適用，且係自侵權行為時起算。準此，王焜森未據實揭露被上訴人之資產狀況及怠於向陳建章請求系爭土地之移轉登記之時間分別為55年及63年間，其十年時效分別於65年及73年間完成，則被上訴人主張上訴人縱有侵權行為損害賠償請求權存在，亦已罹於時效而消滅，其得拒絕給付等語，於法核屬有據（民法第144條第1項參照）。至於民法第197條第2項雖規定：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」惟王焜森雖未據實揭露被上訴人之資產狀況及怠於向陳建章請求系爭土地之移轉登記，然因當時被上訴人對陳建章仍得行使系爭土地之移轉登記請求權，且被上訴人亦未將該土地再出賣他人而終局喪失對土地之權利，故身為公司股東之上訴人因此所受之損害，僅為資訊知悉權可能轉換利益之喪失而已，而非其就系爭土地可得享有60分之12權利之喪失，故其依民法第197條第2項規定請求被上訴人返還出賣系爭土地之不當得利，於法未合，不應准許。
㈡上訴人於70年間將持有之股份以原出資額12萬元轉讓給王
焜森，王焜森並已於75年以前分期付款完畢，但未填具或背書任何股票憑證（前述不爭執事項㈢參照）。且上訴人之訴訟代理人於原審104年10月15日言詞辯論期日亦陳稱：「原告（指上訴人）成為被告公司（指被上訴人）股東的時候並沒有取得股票，120股的出資額就是12萬元，被告公司的股東幾乎都是親戚，所以70年間原告與王焜森約定退股的候，也沒有另外交付股票給王焜森，沒有股票也沒有憑證，70年間約定退股後王焜森分別將該12萬元給付原告，分期的時間大約是從70年間起算三年到五年，最後一期大約應該是75年間就給付給原告完畢。」等語（參見原審卷第121頁背面、第122頁）。而上訴人雖據此事實，依公司法第69條、第322條第1項前段、第330條，民法第667條1項、第699條規定請求被上訴人分配利益，惟查：
⒈現行公司法僅無限公司及兩合公司之股東始有「退股」
規定之適用（公司法第65條至第70條、第123條、第124條、第126條）。而依公司法第163條第1項規定，股份有限公司已受股份轉讓自由原則之保障，故股份有限公司並無股東退股之制度，股份有限公司股東僅能以轉讓股份之方式收回其投資，不得以退股之方式請求公司返還其出資額，否則將違反資本維持與資本不變原則，亦將違反公司法第167條第1項前段「禁止股份回籠」及第168條第1項前段「非依股東會決議減少資本，不得銷除其股份」之規定。況股份有限公司基於股東之有限責任、資本維持原則及資本不變原則，並無準用上開「退股」之相關規定。又法規得以準用或類推適用者，乃本於所規範事物之同質性，始得為之。股份有限公司基於保護投資者之立法目的，就股東間股份之轉讓受資本維持原則及資本不變原則所規範，倘類推適用「退股」制度，將使股份有限公司之資本受動搖，無法達成公司法保護股份有限公司股東之立法目的。基上，股份有限公司與無限公司或兩合公司間既無本質及規範上之同質性，則股份有限公司當無準用或類推適用上開「退股」約定之餘地。上訴人主張公司法第69條應類推適用於股份有限公司云云，於法無據，實無足採。故上訴人於70年間與王焜森買賣被上訴人公司股權之行為，係上訴人與王焜森間之股權轉讓行為，並非公司法上之「退股」，自無從適用公司法第69條之規定；更與民法第699條關於合夥賸餘財產分配之規定無涉。
⒉按股東權係因公司成立或發行新股而發生，而股票係於
股東權發生後始發行，並非因股票之作成股東權始行創設，故股東權之發生與股票之發行及占有並無關連。且「公司未發行股票者，其記名股份轉讓之成立要件，僅須當事人間具備要約與承諾之意思表示為已足。且公司法第165條第1項所稱之『不得以其轉讓對抗公司』者，於未發行股票之公司係指未『過戶』前，不得向公司主張因受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，並不包括已受讓股份之股東請求為股東名簿記載變更之權利，此觀同法條第2項而自明，該股份轉讓之成立要件與對抗要件，迥不相同。」（最高法院92年度台上字第1770號民事裁判要旨參照）。又「股份有限公司未發行股票者，其記名股份轉讓之成立要件，祇須轉讓當事人間具備要約與承諾之意思表示為已足。依公司法第165條第1項規定，未經辦理股份轉讓登記者，僅不得對抗公司而已，並非不得對抗第三人。」（最高法院96年度台上字第183號民事裁判要旨參照）。而被上訴人之公司章程第2章第5條規定：「本公司資本總額定為新臺幣100萬元，分為1000股，每股金額新臺幣1000元，分次發行」；第6條規定：「本公司實際發行股份為600股，計新臺幣60萬元整」；第7條規定：「本公司股票概為記名式由董事三人以上簽名或蓋章，經依法簽證後發行之」（參見原審卷第23頁），雖明訂股份係分次發行，且採記名式，但兩造對於被上訴人實際上並未發行實體股票並不爭執（上開不爭執事項㈡參照），則就未發行股票之被上訴人而言，其股份轉讓僅須當事人間具備要約及承諾之意思表示為已足。再兩造對於70年間上訴人將持有之被上訴人公司股份以原出資額12萬元轉讓予王焜森，王焜森並已於75年以前分期付款完畢並不爭執（上開不爭執事項㈢參照），則上訴人於70年間將其所有之被上訴人公司股份移轉予王焜森後，即喪失被上訴人之股東身分，應可認定，且此不因被上訴人嗣後仍將上訴人列名為公司監察人之不實登記而有不同。至於股權轉讓未記載於公司股東名簿，則僅生受讓人即王焜森不得以其轉讓對抗被上訴人而已。亦即對於未發行股票之被上訴人而言，未辦理股份「過戶」前，僅受讓人王焜森不得向被上訴人主張因受讓而享受開會及分派股息或紅利之權利，惟此與股份轉讓之成立無涉。而上訴人既然已經喪失被上訴人之股東身分，自無從再就被上訴人之財產為任何主張，則上訴人依公司法第69條、第322條第1項前段、第330條、民法第667條第1項、第699條規定，請求被上訴人就系爭土地出賣所得之價金為清算分配云云，顯無理由，不足採認。
㈢上訴人雖主張於70年間將其股份轉讓予王焜森時，因被上
訴人之負責人王焜森未盡揭露公司資產之義務，故不知系爭土地為被上訴人所有。惟上訴人於另案訴請王焜森返還不當得利事件（相關案號：臺灣臺中地方法院102年度訴字第3191號、本院103年度上字第244號、最高法院104年度台上第647號），自承其因公司經營未見起色而退股（參見本院103年度上字第244號民事判決第4頁所載，原審卷第89頁背面）；且上訴人與王焜森於被上訴人設立當時同為股東，出資額同為12萬元，各佔被上訴人之實收資本5分之1，且分別擔任董事長及監察人，此有公司設立登記申請書及股東名簿附卷可稽（參見原審卷第38、39、43頁）；而55年購買系爭土地之價金為203,000元（當時僅支付200,000元，尚有3,000元尾款未付），約佔全部資本額之3分之1，且該土地係作為被上訴人之廠房使用。上訴人自投資成立被上訴人公司迄70年間將股份轉讓予王焜森，歷時約有15年之久，以上訴人出資額度及所任監察人之職務，其對被上訴人經營之盈虧狀況及公司廠房所坐落土地之權利歸屬情形（公司自有或向他人租用），衡諸常情，自當有相當程度之瞭解。故上訴人主張其於70年間退股時（實係將股份轉讓予王焜森），完全不知被上訴人擁有系爭土地云云，核與常情有違，非可盡信。況且，上訴人已自承是因公司經營未見起色而退股，衡以70年間國內經濟尚在起飛階段，土地價格尚未高漲，被上訴人之資產不致於因系爭土地之增值而大幅增加，故上訴人於被上訴人經營狀況未見起色之情形下，以12萬元將股份轉讓予王焜森而全數收回投資款，應屬合理之交易，核與上訴人是否知悉被上訴人擁有系爭土地，應無關連。從而上訴人主張被上訴人之負責人王焜森蓄意隱匿公司資產即系爭土地，致其受有損害，被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任云云，自無可採。
㈣末按民法第179條規定之不當得利，係以無法律上之原因
而受利益，致他人受損害為其成立要件。本件被上訴人依買賣契約收取出賣系爭土地之價金1756萬元，係屬有法律上之原因而受利益；且上訴人早於70年間即已喪失股東身分，對被上訴人已無任何權利可得行使，自無因系爭土地之出賣而受有任何損害。從而上訴人依民法第179條不當得利之法律關係請求被上訴人分配買賣土地之價金（即返還所受之利益），顯與不當得利之構成要件未合，不應准許。
綜上所述，上訴人上開各項主張，於法均屬無據，其請求被
上訴人應給付3,212,000元，及自104年7月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各
項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭法 官 游文科以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫中 華 民 國 105 年 7 月 13 日