臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第108號上 訴 人 ○○○即○○食品工廠被上 訴 人 彰化縣彰化市民生國民小學法定代理人 林炯炘訴訟代理人 白佩鈺律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國104年12月31日臺灣彰化地方法院104年度訴字第 965號第一審判決提起上訴，本院於105年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾肆萬貳仟玖佰參拾貳元，及自民國104年10月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：被上訴人彰化縣彰化市民生國民小學之法定代理人於民國 105年2月1日變更為林炯炘，有彰化縣政府105年1月28日府教學字第1050032755號函可證（見本院卷第69頁），其於105年4月20提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷第40頁），核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，自應准其承受訴訟。
二、上訴人之主張：兩造於 103年間簽立「彰化縣彰化市泰和國民小學中央廚房午餐委外勞務採購契約」（下稱系爭採購契約），約定由上訴人使用彰化縣彰化市泰和國民小學中央廚房設備，供應被上訴人國小、泰和國小、中山國小（下稱被上訴人等3所國小）103學年度（103年8月1日至104年 7月31日之實際上課日）教職員及學生之午餐，契約價金新臺幣（下同）33,262,680元（每月按實際訂餐人數×所定單價×供餐天數，辦理請款），上訴人已依約繳交履約保證金 330萬元。103年9月17日雖有學童及教職員在食用午餐後，感覺身體不適，然其不適原因無法證明與上訴人之供餐有因果關係。況上訴人除提供午餐與被上訴人外，尚供應中山國小及泰和國小，而中山國小、泰和國小之留樣菜餚檢體並未驗出仙人掌桿菌，可見學童身體不適之原因與食用上訴人供應之午餐並無關聯性，則上訴人提供之午餐既未致學童身體不適，即無可歸責上訴人之事由存在，被上訴人於 103年10月31日終止系爭採購契約，並沒收 330萬元之履約保證金，為無理由。縱認上訴人之供餐驗出腹瀉型仙人掌桿菌，然尚未達足致危害人體健康之標準，上訴人違約情節並非重大，被上訴人處以記點罰款、終止契約，並沒收保證金，係重複處罰及權利濫用，對上訴人顯失公平，則其沒收 330萬元履約保證金，即係無法律上之原因而受有利益，應予返還。縱本件終止契約係可歸責於上訴人，然被上訴人並未支付學童之醫藥費，其自 103年11月起外訂餐盒每份41元係4菜1湯，與本件中央廚房每份33.9元係3菜1湯不同，該價差非屬被上訴人之損害，則被上訴人之損害應僅限於重新招標作業所造成之支出，被上訴人全數沒收履約保證金，顯有違比例原則，應依民法第 252條規定酌減違約金。又系爭採購契約性質上為繼續性契約，上訴人已履約43天部分無從終止，依該契約第11條第3項第4款約定，被上訴人仍應按比例退還部分履約保證金。爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還履約保證金330萬元。
三、被上訴人之答辯：上訴人於103年9月17日提供之午餐食品，經採集檢體經送驗後，有 3道菜餚檢驗出腹瀉型仙人掌桿菌，已逾中央公告造成食物中毒之仙人掌桿菌之最大容許量10
0 CFU/g之規定，其中四季豆甚至逾最大容許量 50倍，應係造成被上訴人等3所國小學生 767人及老師9人陸續出現腹痛、腹瀉、嘔吐、噁心等症狀並 140人就醫之主要原因。上訴人未依系爭契約之約定，確實執行安全衛生之管理，致食材遭仙人掌桿菌污染超標 50倍，甚至1名廚工驗出輪狀病毒，可見上訴人就廚房管理亦有疏失，並未確實隔離病菌，上訴人之違約行為實屬情節重大，被上訴人自得依系爭採購契約之投標須知補充說明第20點第4款所定違約記點標準第7項之「食品中毒經衛生主管機關確認」「其他重大情節經機關確認」等事由，終止該契約全部。本件係因可歸責於上訴人之事由，致系爭採購契約全部終止，被上訴人得依該契約第11條第3項第4款規定，將履約保證金全數沒收不予發還。又該履約保證金之性質，僅是單純擔保上訴人必然履行契約之用，與違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，截然不同，上訴人自不得主張有違約金過高之情事，而請求酌減。
縱認本件履約保證金之性質為損害賠償總額預定之違約金，然因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人自103年11月至104年6月間，改以外訂餐盒供餐，額外支出4,540,876元，遠高於上訴人遭沒收之 330萬元履約保證金，上訴人主張違約金額過高應予酌減，實非可採。
四、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人之請求，為無理由，予以駁回。上訴人不服第一審判決，提起上訴，於本院之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 330萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保為假執行之宣告。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於 103年間簽立「彰化縣彰化市泰和國民小學中央廚房午餐委外勞務採購契約」，約定由上訴人使用彰化縣彰化市泰和國民小學中央廚房設備，供應被上訴人國小、泰和國小、中山國小103學年度（103年8月1日至104年7月31日之實際上課日）教職員及學生之午餐，契約價金33,262,680元（每月按實際訂餐人數×所定單價×供餐天數，辦理請款），上訴人應交付履約保證金 330萬元，如因可歸責於上訴人之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金不予發還；全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還。
(二)被上訴人等3所國小於103年 9月17日因部分學童及教職員食用午餐後，感覺身體不適，疑似食品中毒案，經彰化縣衛生局採集留樣之菜餚、湯、保久乳及咖哩原料等食品檢體共16件，學生及廚工人體檢體8件（有症狀之學生5人，廚工3人)，分別送衛生福利部食品藥物管理署及疾病管制署檢驗結果，其中食品檢體部分，有 3道菜餚檢出腹瀉型仙人掌桿菌：咖哩雞丁500 CFU/g、四季豆5,000 CFU/g、銀芽三絲950 CFU/g；人體檢體部分，1名學生同時檢出金黃色葡萄球菌及腸毒素C型，以及諾羅病毒，l名廚工檢出輪狀病毒。
(三)被上訴人以上訴人有上開事由，於 103年10月31日終止系爭採購契約，並沒收上訴人繳交之履約保證金 330萬元。
上訴人自103年9月1日起供餐至103年10月31日，合計43日。
(四)被上訴人於103年10月29日通知上訴人將依政府採購法第101條第 1項第12款規定刊登於政府採購公報。上訴人不服提出異議，復不服被上訴人所為之異議處理結果，向行政院公共工程委員會申訴，遭申訴審議判斷駁回，提起行政訴訟，經臺中高等行政法院104年度訴字第195號判決駁回上訴人之訴確定。
六、本件之爭點：
(一)被上訴人終止系爭採購契約是否合法？
(二)系爭採購契約所定履約保證金之性質為何？
(三)被上訴人終止系爭採購契約之效力為契約全部終止或部分終止？
(四)若認本件履約保證金之性質屬違約金，上訴人主張數額過高而應予酌減，有無理由？
(五)上訴人得請求被上訴人返還之履約保證金數額為何？
七、本院得心證之理由：
(一)上訴人主張兩造於 103年間簽立「彰化縣彰化市泰和國民小學中央廚房午餐委外勞務採購契約」，約定由上訴人使用彰化縣彰化市泰和國民小學中央廚房設備，供應被上訴人等3國小103學年度（103年8月1日至104年 7月31日之實際上課日）教職員及學生之午餐，契約價金33,262,680元（每月按實際訂餐人數×所定單價×供餐天數，辦理請款），上訴人已依約繳交履約保證金 330萬元。嗣被上訴人通知上訴人於 103年10月31日終止系爭採購契約，並沒收已繳交之履約保證金330萬元，上訴人自103年9月1日起供餐至 103年10月31日，合計43日等事實，為被上訴人所不爭執，並有系爭採購契約書、彰化縣彰化市泰和國民小學中央廚房103學年度午餐委外勞務採購案第3次履約檢討會議記錄、被上訴人 103年10月29日民國總字第1030003842號函可證（見原審卷第10至33、83頁、本院卷第49頁），自可信屬真正。
(二)被上訴人終止系爭採購契約為合法：
１、被上訴人等3所國小之學童及教職員於103年 9月17日食用午餐後，因767名學生及9名老師感覺身體不適，陸續出現腹痛、腹瀉、嘔吐、噁心等症狀，其中 140人（中山國小63人、民生國小51人，泰和國小26人）就醫，疑似食品中毒案（下稱系爭食品安全事件），經彰化縣衛生局採集留樣之菜餚、湯、保久乳及咖哩原料等食品檢體共16件，學生及廚工人體檢體8件（有症狀之學生5人，廚工3人)，分別送衛生福利部食品藥物管理署及疾病管制署檢驗結果，其中食品檢體部分，有 3道菜餚檢出腹瀉型仙人掌桿菌：咖哩雞丁500 CFU/g、四季豆5,000CFU/g、銀芽三絲 950 CFU/g；人體檢體部分，1名學生同時檢出金黃色葡萄球菌及腸毒素 C型，以及諾羅病毒，l名廚工檢出輪狀病毒等事實，有彰化縣衛生局103年
9 月22日「彰化縣彰化市民生國小、中山國小、泰和國小疑似腹瀉群眾事件疫調報告」（下稱疫調報告）、彰化縣衛生局103年10月8日彰衛食字第1030031785號函、彰化縣政府 103年10月20日府教體字第1030349023號函可證（見原審卷第34、81、82、95頁）。又仙人掌桿菌在環境中分布廣泛，極易由灰塵及昆蟲傳播污染食品，依照中央公告之「污染食品或食品添加物食品中毒原因菌或食品中毒原因微生物名稱表」，食品中仙人掌桿菌最大容許量限在 100 CFU/g以下，彰化縣衛生局及彰化縣政府因而認定上訴人違反食品安全衛生管理法第15條第1項第4款規定，應依違反同法第49條規定，移請臺灣彰化地方法院檢察署偵辦。此有上開彰化縣衛生局 103年10月8日函、彰化縣政府103年10月20日函可憑。足見上訴人於103年 9月17日供應之午餐食品，經檢出3道菜餚含有腹瀉型仙人掌桿菌，已逾中央公告造成食物中毒之仙人掌桿菌之最大容許量 100 CFU/g之規定，其中四季豆甚至逾最大容許量50倍，應係是造成被上訴人等 3所國小學生767人及老師9人陸續出現腹痛、腹瀉、嘔吐、噁心等症狀，其中 140人因而就醫之主要原因，並經衛生主管機關確認屬食品中毒事件。
２、彰化縣彰化市泰和國民小學中央廚房 103學年度午餐委外勞務採購案投標須知補充說明（下稱投標須知補充說明）第20點罰則第2項第 4款第1目七「乙方（指上訴人）違規經確認且情節重大」列有：㈠食品中毒經衛生主管機關確認者【行政院衛生署對於食品中毒定義如下：⑴2人或2人以上攝取相同的食物而發生相似的症狀，則稱為 1件食品中毒案件‧‧‧】；㈡出現生物性或物理性異物經機關認定情節嚴重者；㈢其他重大情節經機關確認者，甲方（指被上訴人）得終止契約或解除契約之部分或全部（見原審卷第86至94頁）。該卷附投標須知補充說明確經列入系爭採購契約原本內，作為契約之相關文件，業據本院於言詞辯論期日比對明確（見本院卷第65頁背面），該補充說明自屬兩造合意之契約內容。
上訴人主張投標須知補充說明係得標後才加入等情，縱為真實，惟其既經兩造合意列入系爭採購契約原本，作為契約之內容，自生拘束兩造之效力，上訴人認系爭採購契約加入該投標須知補充說明，係不合法云云，當無可採。又被上訴人等3所國小於103年 9月17日午餐後，陸續有學生767人及老師9人出現腹痛、腹瀉、嘔吐、噁心等症狀，其中 140人因而就醫，其主要係因食用上訴人所供應經檢出含有腹瀉型仙人掌桿菌逾公告容許量甚夥之午餐食品，業如前述，當已符合上開投標須知補充說明所載行政院衛生署對於食品中毒「2人或2人以上攝取相同的食物而發生相似的症狀」之定義，則彰化縣政府衛生局103年10月8日函確認系爭食品安全事件屬食品中毒，當無違誤。再者，該含菌量超標之午餐食品既造成學生767人及老師9人出現腹痛、腹瀉、嘔吐、噁心等症狀，其中 140人（中山國小63人、民生國小51人，泰和國小26人）更因而就醫，則上訴人違約之情節確屬重大。是被上訴人依彰化縣彰化市泰和國民小學中央廚房103學年度午餐委外勞務採購案第3次履約檢討會議，認定上訴人併有「食品中毒經衛生主管機關確認」及「其他重大情節經機關確認」等 2項原因，屬投標須知補充說明第20點罰則第2項第 4款第1目七「違規經確認且情節重大」，應終止系爭採購契約，並自同年11月 1日起改由外訂餐盒供餐等決議（見本院卷第49頁)，以103年10月29日民國總字第 1030003842號函通知上訴人於103年10月31日終止系爭採購契約，洵屬合法有據。
３、上訴人雖稱彰化縣衛生局採集學生及廚工人體檢體 8件，其中僅1名學生檢出金黃色葡萄球菌及腸毒素 C型，1名廚工檢出輪狀病毒陽性，且其致病原因菌種與食物中之菌種不同，兩者無因果關係，並以臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第10538號不起訴處分書為據，主張被上訴人等 3所國小師生不適原因並非食用其所供應之午餐所致。惟刑事訴訟程序屬國家刑罰權之作用，其採證標準必須達到「超越合理懷疑」之程度，始得認定構成犯罪，俾符無罪推定原則與保障人權理想。然系爭採購契約之終止，屬私法契約之民事糾紛，故其心證標準應採「優勢證據」之原則，依據兩造舉證具有相對優勢及可信程度，形成有利於一方之心證。本件依據前揭彰化縣衛生局之疫調報告，採檢人數僅限於「有症狀學生5人、廚工3人」，且學生之人體檢體之採集，係事件次日（103年9月18日）方於彰化基督教醫院急診室進行，並非當日即對 140名有症狀且送醫治療之學生進行廣泛性之檢體採集，其檢體種類更僅有「細菌性肛門拭子、新鮮糞便」，並無嘔吐物，則系爭食品安全事件因採取檢體數量甚少，種類不足，復非事發當日立即採集，其未能於人體檢體檢出與食物檢體相同之菌種，殆有可能，自難遽為有利於上訴人之認定。惟食品安全、流行病學及公害訴訟等紛爭類型，其因果關係之認定受限於當今科學專業知識之侷限性，無法全然確認係因某項特定因素而必然導致損害結果，故應採取符合科學標準之「蓋然率」作為認定因果關係之標準，始符此類紛爭類型之事件本質。系爭食品檢體中有 3道菜餚既檢出腹瀉型仙人掌桿菌，且四季豆之菌數含量逾中央公告之最大容許量50倍，雖仙人掌桿菌在環境中分布廣泛，極易由灰塵及昆蟲傳播污染食品，然本件被上訴人等 3所國小師生不適之人數高達700餘人，3校均有相當之就醫人數（中山國小63人、民生國小51人，泰和國小26人），發生時間皆在食用午餐之後，其症狀均係腹瀉、嘔吐、腹痛、噁心，衡情應係食用上訴人所提供含有超標腹瀉型仙人掌桿菌之菜餚所造成，並非起因於某校單獨之環境衛生受病菌之污染，則系爭食品安全事件與上訴人所提供含有逾容許量甚夥之腹瀉型仙人掌桿菌之午餐食品間，顯有相當之因果關係。上訴人辯稱中山國小、泰和國小之留樣菜餚檢體並未驗出仙人掌桿菌，系爭食品安全事件與其供應之午餐食品無因果關係，該事件無可歸責上訴人之事由存在，亦非情節重大，被上訴人終止系爭採購契約，為不合法云云，當無可採。
(三)系爭採購契約第11條第3項第4款履約保證金不發還之約定，性質上屬損害賠償總額預定性之違約金。
１、履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，而由該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢，乃在契約履行前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則上為要物契約，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現，而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人全數抵充之（政府採購法第30條、第32條、第66條參照）；違約金則為當事人於締約時，約定就契約債務人於債務不履行、不於適當或不依適當方法履行債務時，由債務人支付一定之金額，做為賠償額預定或懲罰，旨在確保契約之履行（民法第250條第2項參照），其二者性質不同，故履約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質。
２、系爭採購契約第11條第1項約定：「履約保證金330萬元，於履約驗收合格且無待解決事項後30日內無息發還。
」；第11條第3項第4款另約定：「乙方（即上訴人，下同）所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：‧‧‧⒋因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除者，全部保證金。」（見原審卷第25頁），可知上開保證金之目的，原係為確保廠商履行契約所定，以防止違約情事之發生，倘有驗收不合格或有待解決事項者，機關得就履約保證金取償；且在因可歸責於上訴人之事由致部分或全部終止契約時，無論因何種可歸責事由，亦無論被上訴人受有損害之程度為何，被上訴人均得依比例部分或全部不發還上訴人所繳納之履約保證金。則上開第11條第3項第4款之約定，與違約金乃當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付之意義，應屬相當。亦即因可歸責上訴人之事由，致部分或全部終止系爭採購契約時，被上訴人得依比例或全部沒收上訴人已繳納之履約保證金，用以代替上訴人原應給付之違約金。是系爭採購契約之履約保證金雖係以擔保上訴人債務之履行為目的，信託的讓與其所有權與被上訴人，惟於因可歸責於上訴人之違約時，即合意轉為違約金之性質。上訴人據此主張兩造上開約定被上訴人不予發還履約保證金之性質，係屬違約金，即可採信，被上訴人認該項約定不具違約金性質，尚無可採。
３、當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第 250條定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償總額預定性」及「懲罰性」，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行原債務，或不履行之損害賠償。且除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而屬債務不履行所生損害賠償總額之預定。系爭採購契約第11條第3項第4款約定，因可歸責於上訴人之事由，致部分終止或解除者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金不發還；全部終止或解除者，則全部保證金不發還。可知該保證金含有賠償被上訴人所受損害之作用，而兩造就上訴人違約時合意將履約保證金轉為違約金，並未特別訂定係懲罰性質，應認其屬損害賠償總額預定性之違約金。況系爭採購契約第11條第 5項約定上訴人如具同條第3項之2款以上情形者，其不發還之合計金額逾履約保證金總金額者，以總額為限（見原審卷第25頁），益證上開沒收履約保證金之約定，確屬損害賠償總額預定性之違約金。
(四)被上訴人終止系爭採購契約係向後失其效力之部分終止，被上訴人依約僅能按比例沒收履約保證金：
１、終止契約，乃使現存繼續性的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，並無溯及效力，僅使契約自終止時起，向後失其效力，對於原已依約行使或履行之權利、義務，不生影響，此與解除契約係溯及於訂約時失其效力之情形不同（最高法院70年度台上字第1328號、95年度台上字第1604號、97年度台上字第 428號等判決要旨參照）。
２、系爭採購契約第11條第3項第4款約定因可歸責於上訴人之事由，致契約部分終止或解除者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除者，全部保證金。兩造間之系爭採購契約，性質上為繼續性契約，該契約經被上訴人合法終止前，上訴人已自 103年9月1日起供餐至 103年10月31日，合計43日等事實，均為兩造所不爭執，依前項之說明，被上訴人之終止，僅使該契約自 103年11月1日起，向後失其效力，對於上訴人於103年10月31日前已依約履行部分，不生影響。是被上訴人終止系爭採購契約，僅就103年11月1日起之部分，發生契約關係消滅之效力，核屬部分契約終止，並非全部契約終止，被上訴人依上開約定，僅能沒收依該部分所占契約金額比率計算之履約保證金，其抗辯系爭採購契約已全部終止，其可沒收全部履約保證金云云，即非可採。又上訴人既有上開違規經確認且情節重大之情事，被上訴人依投標須知補充說明第20點、第21點、系爭採購契約第11條第3項第4款等約定，自得併為記點罰款、終止系爭採購契約、沒收部分履約保證金、限制參加投標，此均屬契約權利之正當行使，難謂重複處罰或顯失公平。是上訴人主張被上訴人沒收部分履約保證金係權利濫用且重複處罰，並顯失公平云云，當無可取。
(五)上訴人主張違約金數額過高，應予酌減，為無理由，其得請求被上訴人返還已繳之履約保證金742,932元：
１、約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第 252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決要旨參照）。
２、系爭採購契約總價金33,262,680元，上訴人應繳交履約保證金為 330萬元，依兩造之約定，因可歸責於上訴人之事由，致部分終止或解除者，沒收依該部分所占契約金額比率計算之保證金，則上訴人所應支付之違約金，至多僅係契約總價金或終止部分價金之 10分之1即一成，較諸一般契約所定之違約金常達契約價金之數成，並無過高之情事。又上訴人於103年9月17日提供之午餐菜餚，經檢出腹瀉型仙人掌桿菌逾中央公告之最大容許量甚夥，其最高值甚至達50倍，造成被上訴人等 3所國小師生 700餘人食用後，陸續出現腹痛、腹瀉、嘔吐、噁心等症狀，其中更有 140人就醫，顯見上訴人之違約情節實屬重大；且被上訴人於系爭食品安全事件發生後，除需動員人力緊急為人員之送醫、環境之清潔消毒、關懷安撫學童及家長等善後處置，且影響正常之教學外，亦因擔任此項師生團膳之主辦機關，勢必承受學生、家長、上級機關及社會各界之極大責難，損害不可謂小，堪認上開約定僅相當於終止部分價金之 10分之1之違約金，確無過高之情事。至上訴人提出之相關菜單（見本院卷第8至18頁)，固可證明被上訴人於103年11月1日之後外訂餐盒係4菜1湯，與本件中央廚房係3菜1湯不同。
上訴人雖據此認其間之價差非屬被上訴人之損害，惟「損害賠償總額預定性違約金」之約定，即在就違約事由所造成之損害額，盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素而為預定，自無逐一計算違約事由所生各項損害而為主張、舉證之必要。況比較上開中央廚房3菜1湯與外訂餐盒4菜1湯之菜單，其平均醣類、蛋白質、脂肪、熱量之含量，係互有高低，惟大致相當，並非後者高於前者，顯見其菜餚之道數雖有不同，惟實質之營養成份及熱量品質應屬相同，亦難單以菜餚道數不同即認價差非被上訴人所受之損害。是上訴人所舉前揭事證，尚無從憑以認定系爭約定之違約金額過高，其主張本件約定之違約金數額過高，有違比例原則而失公平，應予酌減云云，當無可採。
３、上訴人已繳交履約保證金 300萬元予被上訴人，被上訴人終止系爭採購契約係向後失其效力之部分終止，被上訴人依約僅能按比例沒收履約保證金，業如前述。又當事人約定違約金係以履約保證金充當者，如經債權人先為預扣之數額，高於債務人依約應給付之違約金，則該超過部分即非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人返還。被上訴人等3所國小在系爭採購契約期間即103年8月1日至104年7月31日之實際上課日數為 191日，上訴人於該契約經被上訴人合法終止前，計供餐43日，此有被上訴人提出之上課出席日一覽表可證（見本院卷第52頁），並為上訴人所不爭執，則依前揭說明，被上訴人當僅能沒收經終止消滅部分所占契約金額比率計算之履約保證金2,557,068元〔3,300,000×（191－43）/191＝2,557,068，小數點以下四捨五入〕，逾此部分另沒收之742,932元（3,300,000－2,557,068＝742,932），即屬無法律上之原因而受有利益，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還其所繳之履約保證金742,932元，即屬有據。
(六)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第 229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 5，民法第233條第 1項、第203條亦有明文。本件上訴人對被上訴人之不當得利債權，本係被上訴人依約不應沒收之款項，非法院酌減所形成之結果，其一經上訴人請求，被上訴人即有給付之義務，且屬無確定期限之給付，既經上訴人起訴而於104年10月6日送達訴狀，有送達證書可憑（見原審卷第42頁），被上訴人迄未給付，依前揭法律規定，自應負遲延責任，亦即就上開金錢給付，被上訴人另應支付自104年10月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。
(七)綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付742,932元，及自104年10月 7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，即有理由，應予准許；逾此部分之請求，核無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審法院為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分之判決不當，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第一項、第二項所示。上開不應准許部分，原審法院為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，核無不合；且上訴人上開請求有理由部分，未逾 150萬元，係屬不得上訴第三審之案件，一經本院判決即可執行，並無宣告假執行之必要，原審法院駁回此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持，是上訴意旨指摘原判決此等部分不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應駁回如主文第三項。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先法 官 張恩賜以上正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 105 年 7 月 20 日