臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第125號上 訴 人 張秀鴒訴訟代理人 徐豐益律師被上訴人 陳時宰訴訟代理人 李慶松律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國105年1月14日臺灣彰化地方法院104年度訴字第1030號第一審判決提起上訴，本院於民國105年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人之姪女為被上訴人之子媳，兩造為姻親關係，被上訴人自民國九十五年間起陸續向上訴人借款，請上訴人代為清償被上訴人積欠他人之六合彩賭債，且被上訴人參與數會上訴人召集之合會，竟未依約繳交會款，經兩造於九十六年十二月間會同結算之結果，被上訴人共積欠上訴人新臺幣（下同）299萬元，屢經催討，仍未獲清償，爰依消費借貸契約及合會契約之法律關係，請求被上訴人清償借款及給付會款等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人299萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人299萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人未曾向上訴人借貸金錢，亦未參與上訴人召集之合會。又被上訴人自五十一年間起在彰化縣田中鎮開設景崧診所，訴外人李秀珍（下稱李秀珍）自八十一年間起受僱於被上訴人，擔任診所助理，而上訴人於九十一年間經營六合彩賭博，被上訴人及李秀珍即分別或共同出資向上訴人簽賭六合彩，由上訴人記載被上訴人簽賭勝負之結果，並將被上訴人賭贏之彩金用以扣抵簽賭之賭資，被上訴人曾多次匯款簽賭金與上訴人，然因被上訴人簽賭多未賭贏，故上訴人未曾給付任何金錢與被上訴人等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、上訴人所提出之會算單即如原審卷第三頁所示，其中「田中親家」係為被上訴人所書寫，而「阿珍」即係李秀珍。
㈡、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之會算單等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、兩造爭執事項：上訴人得否依消費借貸、合會之法律關係，請求被上訴人返還299萬元，及其法定遲延利息？
五、得心證之理由：上訴人主張：被上訴人向伊借款，並請伊代為清償積欠他人之賭債，且被上訴人亦參與伊之合會，亦未依約繳交會款，經兩造會算結果，被上訴人共積欠299萬元等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字九一七號判例意旨參照）。次按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。是稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院九十八年度台上字第一０四五號判決意旨參照）。據此，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決意旨參照），是上訴人既主張被上訴人向伊借款，並參與合會，則上訴人自應就兩造間存有合會契約，及消費借貸合意、借款業已交付等事實，負舉證責任。
㈡、上訴人主張：被上訴人積欠伊借款及合會會款，共299萬元，固據提出會算單影本一份為憑（見原審卷第三頁），觀諸上開會算單影本之記載：「阿珍給我的帳單記錄我欠的部分總共105萬8040元；去年12/25匯入6萬元－⑪⑫①、1/25匯入5萬元－②③④、2/16匯入4萬元－⑤⑥、4/09匯入5萬元－⑦；剩下80萬8040元；今天先匯入41萬元、餘額40萬元；餘額本星期內會匯去請見諒‧‧‧田中親家；剩2萬→000－0－00－00＝再欠340萬；尚欠會款23萬6/25還；317；317萬2360；307萬；6/14 18（阿珍）；299萬」等語，是上開會算單影本雖有載明「299萬」之語，然上開會算單左上邊與右下邊所載之數字，前後並未連續一貫，且未明確表明該「299萬」，乃係被上訴人積欠上訴人299萬元之情事。又上開會算單雖載有「阿珍給我的帳單記錄我欠的部分總共105萬8040元」等語，惟自文義觀之，亦無從知悉被上訴人欠款原因究竟為何？再上開會算單固載有「尚欠會款23萬6/25還」等語，依文義解釋僅能推知被上訴人曾積欠「會款23萬」，然業已於六月二十五日清償，尚難僅憑此記載即認被上訴人仍尚有積欠上訴人會款而未清償，是依上開會算單影本之記載，雖可認兩造間確有金錢往來，然兩造間金錢往來之原因多端，尚非僅借貸或合會契約而已，從而尚難僅憑上開會算單，遽以推論被上訴人確有向上訴人借貸金錢，及積欠合會金之事實。再本院於一百零五年五月十七日行準備程序時，訊問證人即上訴人姐姐張秀鶯，證稱：「（上訴人訴訟代理人徐豐益律師問：其餘部分在什麼情形下寫下的？）‧‧‧後來是被上訴人陳時宰叫我拿去影印，上訴人張秀鴒留影本，被上訴人陳時宰留正本。」等語（見本院卷第二十七頁反面），是依上開證人張秀鶯之證詞，認為兩造會帳後，被上訴人有積欠上訴人299萬元，惟衡諸常情，上訴人既為上開會帳單記載之債權享有者，理應將會算結果明確記載被上訴人積欠上訴人299萬元，並由其留存原本，俾將來得以提出原本行使權利，始符常情，然上訴人卻僅留存影本，亦顯有悖於常情，且上訴人復未能提出金錢交付、合會單或標會資料，以證明被上訴人確有參與伊所召集之合會，亦未能證明伊確有代被上訴人清償他人欠款或六合彩債務（見原審卷第二十六頁反面至二十七頁），益見證人張秀鶯之上開證述，難認可採。從而上訴人主張：兩造間有消費借貸、合會之法律關係存在云云，尚難可採。至於上訴人所舉證人張秀鶯再證稱被上訴人有積欠上訴人會款及借貸等語，惟其證言語詞含糊，未具體指明被上訴人向上訴人在何時、何地各借貸金額，及參加上訴人互助會資料，復未提出其他證據以資佐證，且其為上訴人姊姊，誼屬至親，難無迴護之情，故其此部分證詞，尚難為有利於上訴人主張之證明。
㈢、上訴人另主張：兩造間有數個合會存在，並伊每週均為被上訴人代償賭債，而兩造並未約定借款利息或清償期限，亦未留存借款收據等情（見原審卷第二十六頁反面）。惟查，依上訴人所主張自九十五年間至九十六年十二月間，被上訴人即積欠款項高達299萬元，而兩造間僅為旁系姻親關係，則於被上訴人向上訴人借款之時，及兩造於九十六年十二月間會算時，竟未於上開會算單明確記載清楚，或另書寫借據，抑或簽發票據，以為欠款證明或擔保，甚至未約定清償期限及利息，竟甘冒債權無法獲得清償之風險，並屢次代被上訴人清償款項，則衡諸常情，上訴人上開所為，顯與社會常情不符，其上開主張，自不可採。為此，上訴人就其主張系爭債務為借貸及合會款既未能舉證明其權利存在，則被上訴人抗辯系爭債務為賭債即無庸再予審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明伊與被上訴人間確有消費借貸之合意，並依借貸之意思而交付金錢予被上訴人，亦未能證明被上訴人確有參與合會，並積欠伊合會金，從而上訴人本於消費借貸、合會之法律關係，請求被上訴人返還借款及合會金299萬元，及其法定遲延利息，於法無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 張國華法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得再上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 105 年 6 月 15 日