臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第135號上 訴 人 吳極晟訴訟代理人 吳昭明視同上訴人 王棋鋒被上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 陳祖培訴訟代理人 鄭珮芝上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國105年1月7日臺灣臺中地方法院104年度訴字第2554號第一審判決提起上訴，本院於民國105年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第四項關於命「上訴人吳極晟應就坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地，於民國一０二年九月十七日（臺中市清水地政事務所收件字號普登字201580號）設定登記之擔保債權金額新臺幣400萬元之最高限額抵押權予以塗銷」部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人起訴主張原審共同被告王棋鋒、吳極晟間就後述系爭土地所為信託之債權行為及物權行為，暨後述系爭最高限額抵押權之設定，均屬通謀虛偽詐害被上訴人債權之行為，訴請撤銷渠二人間後述信託契約之債權行為及以信託為原因所為之物權行為，並確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，核其訴訟標的法律關係對王棋鋒、吳極晟必須合一確定，上訴人吳極晟提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力應及於王棋鋒，爰列王棋鋒為視同上訴人（下稱上訴人）。
二、上訴人王棋鋒未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠上訴人王棋鋒於民國（下同）88年2月1日，以訴外人吳菀瑩
為連帶保證人，向第七商業銀行股份有限公司（於96年1月1日經合併為被上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司，以下統稱被上訴人）借款新臺幣（下同）440萬元、100萬元（合計540萬元），約定還款期間20年，按月攤還本金及利息。
惟上訴人王棋鋒自88年5月1日、同年6月30日起即未償還本金、利息，經催討未果，被上訴人乃於88年間向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請支付命令，經臺中地院核發88年度促字第66273號支付命令，以債務人王棋鋒應向債權人給付5,372,048元及利息、違約金，待該支付命令確定後，被上訴人先後於90年、93年、98年間多次向臺中地院民事執行處對王棋鋒聲請強制執行，惟該債權均未能獲得完全清償，並經臺中地院於98年7月9日核發98司執秋字第15555號債權憑證，王棋鋒迄今仍積欠被上訴人本金2,618,226元及其利息、違約金。嗣被上訴人於100年間再次聲請對上訴人王棋鋒強制執行，臺中地院民事執行處並查封上訴人王棋鋒所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），王棋鋒於執行法院查封系爭土地前即對被上訴人之強制執行聲請（即臺中地院100年度執字第23561號強制執行）聲明異議，以其與被上訴人之債務糾紛，致其所有之房屋被銀行拍賣，惟所有之文件其均未收到，且執行拍賣時其身陷囹圄，其並不了解當時之價格及一切有關之權利，現又通知要扣薪及查封系爭土地顯有違常理等情，而聲明異議，嗣因系爭土地經公告無人應買，而終結該次強制執行程序，臺中地院民事執行處乃囑託臺中市清水地政事務所塗銷系爭土地之查封登記，臺中市清水地政事務所乃於100年11月2日塗銷系爭土地之查封登記，然被上訴人仍定期查詢上訴人王棋鋒之財產狀況，等待適當時機隨時欲聲請強制執行以滿足其債權。惟上訴人王棋鋒明知自己係債務人，其財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，竟於將受強制執行之際，意圖損害被上訴人之債權，於102年9月17日，將其所有之系爭土地上由臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）所設定之地上權及300萬元最高限額抵押權，依序因拋棄及清償而予以塗銷登記，即於同日再就系爭土地設定最高限額抵押權400萬元予上訴人吳極晟（下稱系爭最高限額抵押權），又於同年月18日以信託為原因，將系爭土地信託移轉登記予上訴人吳極晟，以此方式處分其個人財產。嗣經被上訴人於103年6月23日查詢上訴人王棋鋒之名下不動產，始悉上情。
㈡按債務人之財產為全體債權人之總擔保，信託財產既須移轉
其權利於受託人而獨立存在，已非委託人之權利，對委託人之債權人而言，委託人之責任財產顯有減少，自有損害於委託人之債權人。再按信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人得聲請法院撤銷之；債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，信託法第6條第1項及民法第244條第1項定有明文。上訴人2人所為信託之債權行為及物權行為，已妨害被上訴人之債權，使被上訴人無法獲得清償，且依上訴人2人間於102年9月11日所成立之信託契約第2條、第3條第2項、第4條第1項及第5條之約定所示，受託人吳極晟需為委託人王棋鋒之利益為信託財產（即系爭土地）之管理、運用及處分，然該信託財產之受益人卻為王棋鋒，實有違一般社會常理，足證上訴人2人間就系爭土地所為之信託，實為通謀虛偽等情。爰依信託法第6條第1項及民法第244條第1項、第4項規定，提起本件訴訟，請求撤銷上訴人2人間上述信託契約之債權行為及以信託為原因所為之物權行為；上訴人吳極晟應回復原狀，塗銷系爭信託登記，並回復系爭土地所有權登記予上訴人王棋鋒。
㈢又關於上訴人2人間所設定系爭最高限額抵押權，上訴人王
棋鋒於其所涉毀損債權案件偵查中，稱其係向訴外人吳蕭秀品（即上訴人吳極晟之母）借款，此亦為吳極晟、吳蕭秀品於刑事偵查中分別供述、證述明確，足證上訴人王棋鋒係向吳蕭秀品借款，而上訴人吳極晟自始未曾貸予上訴人王棋鋒任何款項。按抵押權有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權，並不存在。上訴人王棋鋒與吳極晟間無債權債務關係存在，上訴人吳極晟與其母吳蕭秀品間亦無債權讓與契約存在，上訴人王棋鋒明知積欠被上訴人貸款債務，已陷於支付不能之狀態，為使被上訴人日後強制執行無著，詐害被上訴人債權，與上訴人吳極晟間通謀虛偽，於102年9月17日設定系爭最高限額抵押權，約定抵押債務未清償時抵押物所有權移屬上訴人吳極晟所有之流抵契約，系爭最高限額抵押權設定應屬虛偽設定，求為確認其所擔保之債權不存在，及依民法第244條第4項規定，請求上訴人吳極晟將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
㈣聲明：⑴上訴人2人間就系爭土地，於102年9月11日所為之
信託契約之債權行為，暨於102年9月18日以信託為原因所為之所有權移轉之物權行為應予撤銷。⑵上訴人吳極晟就系爭土地，於102年9月18日以信託為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷並回復登記為上訴人王棋鋒所有。⑶確認上訴人2人就系爭土地，於102年9月17日設定登記之最高限額抵押權，擔保債權總金額400萬元，其所擔保之債權不存在。⑷上訴人吳極晟就前項不動產，於102年9月17日設定登記之最高限額抵押權應予塗銷（收件字號：102年普登字第201580號）。
㈤就對造抗辯之陳述：
⑴一般債權人為祈能順利行使債權，多以自己名義設定擔保，
當不會以借名之迂迴方式為之，此無異使其行使權利徒生障礙，上訴人辯稱「借名登記」云云，為其臨訟狡辯之詞，不足採信。
⑵上訴人吳極晟與上訴人王棋鋒於88年間向被上訴人借款時擔
任連帶保證人之訴外人吳菀瑩為姊弟關係，其既未借款予上訴人王棋鋒，系爭無償之信託移轉後，再虛偽設定系爭最高限額抵押權，均為損害被上訴人之債權所為債權行為及物權行為；且上訴人王棋鋒因此涉犯毀損債權罪部分，業經臺中地院104年度易字第775號刑事判決判處有期徒刑3月，得易科罰金確定在案。
二、上訴人則以：㈠上訴人吳極晟部分：按第三人主張表意人與相對人通謀虛偽
意思表示者，該第三人應負舉證之責。上訴人2人於102年9月17日所為系爭最高限額抵押權設定，及102年9月18日之信託登記，係因其母吳蕭秀品貸與上訴人王棋鋒400萬元借款，而以其名義辦理合法登記，有吳蕭秀品於102年9月24日、25日分別自吳極晟第二信用合作社帳戶各匯款200萬元至王棋鋒第一銀行清水分行帳戶之交易明細附於台灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）103年度偵字第23891號卷可查，豈可謂無償行為、臨訟杜撰？依國人之風俗民情，大都係父母以子女為債權人與債務人簽訂不動產抵押設定契約，並由父母匯款給子女，再由子女交付債務人，此乃借名登記，我國實務上皆肯認借名登記合法，父母子女間之借名登記更是合情合理。又信託法第6條規定信託行為有害於債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之，惟被上訴人已於100年11月2日強制執行程序終結，塗銷系爭土地之查封登記，連專業代書、律師，甚至檢察官、司法官也無從得知系爭土地有無其他債權人，若如此草率撤銷善意受託人，則設此法之意義何在？況被上訴人本件起訴主張之事實，經上述刑事案件偵查，檢察官已對上訴人吳極晟為不起訴處分在案，均足證上訴人就系爭土地所為系爭抵押權設定、信託之債權及物權行為，皆屬合法，被上訴人本件請求為無理由。
㈡上訴人王棋鋒於本院未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
作何聲明或陳述，據其於原審抗辯略以：上訴人2人間確無債權債務關係存在，惟其係因與吳蕭秀品有借貸關係存在，遂依吳蕭秀品之意，就系爭土地設定最高限額抵押權及信託登記予其子即上訴人吳極晟，故被上訴人主張上訴人2人間就系爭土地所為之設定最高限額抵押權及信託關係，皆屬通謀虛偽之意思表示，應屬無據。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、上訴人吳極晟與被上訴人經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠不爭執事項：
⑴上訴人王棋鋒於88年2月1日，以吳菀瑩為連帶保證人，向被
上訴人借款440萬元、100萬元（合計540萬元），惟王棋鋒自88年5月1日、同年6月30日起即未償還本息，經催討未果，被上訴人乃於88年間向臺中地院聲請支付命令，經臺中地院核發88年度促字第66273號支付命令，命上訴人王棋鋒應向被上訴人給付5,372,048元及利息、違約金，並經確定。
⑵被上訴人曾聲請法院拍賣擔保物受償，另先後於90年、93年
、98年間多次向臺中地院對上訴人王棋鋒聲請強制執行，惟該債權均未能獲得完全清償，並經臺中地院於98年7月9日核發98司執秋字第15555號債權憑證，上訴人王棋鋒迄仍積欠被上訴人本金2,618,226元及其利息、違約金。
⑶被上訴人於100年間又再次向臺中地院聲請對上訴人王棋鋒
強制執行，經臺中地院以100年度執字第23561號執行事件對上訴人王棋鋒所有系爭土地強制執行，因無人應買而執行終結並塗銷查封登記。
⑷上訴人王棋鋒於102年9月17日將系爭土地設定系爭最高限額
抵押權予上訴人吳極晟，並約定債權屆清償期而未受清償時，系爭抵押物所有權移屬抵押權人即上訴人吳極晟所有。
⑸上訴人王棋鋒於102年9月18日將系爭土地以信託為原因，將所有權移轉登記予上訴人吳極晟。
⑹上訴人吳極晟之母親吳蕭秀品在102年9月24日、25日分別自
上訴人吳極晟第二信用合作社帳戶各匯款200萬元至上訴人王棋鋒第一銀行清水分行帳戶。
⑺被上訴人曾對上訴人王棋鋒、吳極晟辦理系爭信託登記及系
爭抵押權登記提出刑事偽造文書告訴，經臺中地檢署103年度偵字第23891號不起訴處分確定。
⑻上訴人王棋鋒辦理系爭信託登記及系爭抵押權登記予上訴人
吳極晟而涉犯毀損債權部分，經臺中地院104年度易字第775號判處有期徒刑3月，得易科罰金確定在案。
㈡兩造爭執事項：
⑴被上訴人請求確認上訴人王棋鋒、吳極晟就系爭抵押權並無
擔保債權存在，是否有理由？⑵被上訴人主張上訴人王棋鋒、吳極晟辦理系爭信託登記之債
權及物權行為有害於被上訴人之債權，依據信託法第6條、民法第244條之規定，請求撤銷該物權行為及債權行為，是否有理由？⑶被上訴人依民法第244條第4項規定請求上訴人吳極晟將系爭
信託登記及系爭抵押權登記塗銷，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張：被上訴人為上訴人王棋鋒之債權人，曾於90
年、93年、98年間多次以確定之支付命令向臺中地院聲請對上訴人王棋鋒聲請強制執行，惟該債權均未能獲得完全清償，並經臺中地院於98年7月9日核發債權憑證，上訴人王棋鋒迄仍積欠被上訴人本金2,618,226元及其利息、違約金；嗣被上訴人於100年間又再次向臺中地院聲請對上訴人王棋鋒強制執行，經臺中地院以100年度執字第23561號執行事件對上訴人王棋鋒所有系爭土地強制執行，因無人應買而執行終結並塗銷查封登記等情，業為兩造於原審及本院所不爭，且有被上訴人提出之債權憑證及土地異動索引影本為證（見調解卷第11至13頁），故應堪採信。
㈡又上訴人王棋鋒於102年9月17日將系爭土地設定系爭最高限
額抵押權予上訴人吳極晟，並約定債權屆清償期而未受清償時，系爭抵押物所有權移屬抵押權人即上訴人吳極晟所有；另上訴人王棋鋒於102年9月18日將系爭土地以信託為原因，將所有權移轉登記予上訴人吳極晟等情，亦為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、土地登記申請書、信託契約等影本在卷足參（見調解卷第14頁背面至第19頁），亦堪採信。㈢按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法
院撤銷之，信託法第6條第1項亦有明文，而該條之立法理由係為防止委託人藉成立信託脫產，害及其債權人之權益，爰參考民法第244條第1項之規定，於本條第1項規定信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人得聲請法院撤銷之，而不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知其情事者為限，以保障委託人之債權人，並期導信託制度於正軌。本件被上訴人主張：上訴人王棋鋒將系爭土地以信託為原因，將所有權移轉登記予上訴人吳極晟，有害及其債權等情，雖為上訴人所否認。惟查：
⑴被上訴人對上訴人王棋鋒有前揭借款債權，並多次向法院聲
請強制執行，最後一次於100年間對上訴人王棋鋒聲請強制執行，惟因無人應買而拍賣終結，塗銷系爭土地之查封登記，上訴人王棋鋒尚積欠被上訴人本金2,618,226元及其利息、違約金等情，已如前述，被上訴人為上訴人王棋鋒之債權人應甚明確，上訴人王棋鋒辯稱其並不知仍積欠被上訴人借款云云，應不足採信。
⑵又上訴人二人於原審均主張王棋鋒曾積欠賭債500萬元，因
而向上訴人吳極晟之母吳蕭秀品借款400萬元等情，業為上訴人所自承，則上訴人王棋鋒除系爭土地外，並無資力償還被上訴人前揭債務，應堪認定。本院審酌上訴人王棋鋒原本即積欠被上訴人前揭借款本息及違約金，其於102年9月18日將系爭土地以信託為原因所為所有權移轉登記予上訴人吳極晟，導致上訴人王棋鋒名下積極財產減少，使被上訴人債權有清償不能、困難或遲延等無法獲得滿足之狀態，則上訴人王棋鋒、吳極晟所為之信託契約之債權行為及以信託為原因所為移轉所有權之物權行為，致被上訴人不能聲請法院就系爭土地強制執行並拍賣獲償，顯已有害於被上訴人對於上訴人王棋鋒之債權，應甚明確。從而被上訴人主張依信託法第6條第1項規定請求撤銷上訴人間之前揭信託債權行為及物權行為，並請求塗銷前揭以信託為原因之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。
㈣被上訴人請求確認系爭最高限額抵押權所擔保債權不存在，為有理由：
被上訴人主張系爭最高限額抵押權並無擔保債權等情，雖為上訴人所否認，並主張上訴人王棋鋒曾積欠賭債500萬元，因而向上訴人吳極晟之母吳蕭秀品借款400萬元，吳蕭秀品並於102年9月24日、25日分別自上訴人吳極晟第二信用合作社帳戶各匯款200萬元至上訴人王棋鋒第一銀行清水分行帳戶等語。惟查：
⑴上訴人吳極晟之母吳蕭秀品曾於102年9月24日、25日分別自
上訴人吳極晟第二信用合作社帳戶各匯款200萬元等情，業為兩造所不爭，雖堪採信，然上訴人主張前揭400萬元乃屬上訴人王棋鋒對吳蕭秀品之借款，並非對上訴人吳極晟之借款，故上訴人吳極晟對上訴人王棋鋒仍難認有何借款債權存在。
⑵系爭最高限額抵押權約定抵押權人為上訴人吳極晟，債務人
為上訴人王棋鋒，其擔保範圍為：債務人王棋鋒對抵押權人吳極晟現在及將來債務之擔保，此有前揭土地登記簿謄本在卷足參。本件上訴人均自承吳蕭秀品所匯予上訴人王棋鋒之400萬元，乃屬上訴人王棋鋒對吳蕭秀品之借款，並非對上訴人吳極晟之借款，則縱使上訴人王棋鋒曾向吳蕭秀品借款400萬元，該400萬元亦非本件系爭最高限額抵押權所擔保範圍。
⑶上訴人吳極晟雖主張系爭最高限額抵押權係吳蕭秀品借用其
名義而辦理抵押權登記云云。惟依民法第758條第1項規定，抵押權非經登記不生效力，上訴人主張系爭抵押權乃屬擔保吳蕭秀品對上訴人王棋鋒之借款債權，與前揭規定不符，自不足採信。此外上訴人均未能主張暨舉證證明有何擔保債權存在，故被上訴人主張系爭最高限額抵押權並無擔保債權存在等情，應堪採信。從而被上訴人請求確認系爭最高限額抵押權所擔保債權不存在，即有理由，應予准許。
㈤被上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權為無理由：
被上訴人主張上訴人虛偽設定系爭最高限額抵押權，並無擔保債權等情，另依民法第244條第1項、第4項請求塗銷系爭最高限額抵押權登記等情，惟查：
⑴上訴人二人設定系爭最高限額抵押權係因上訴人王棋鋒對上
訴人吳極晟之母吳蕭秀品有前揭400萬元借款債務，故設定系爭最高限額抵押權，欲擔保前揭借款債務等情，業如前述，姑不論該400萬元借款債務是否為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，僅能認為上訴人吳極晟與其母蕭秀品誤以為設定系爭最高限額抵押權可以擔保前揭借款債權，始設定系爭最高限額抵押權，況上訴人若果有虛偽設定抵押權之意，豈會未思製作上訴人借款交付流程，反而於本件主張係由吳蕭秀品借款予上訴人王棋鋒？足徵上訴人二人與吳蕭秀品應屬法律專業知識不足，而誤以為以上訴人吳極晟為抵押權人即可擔保吳蕭秀品對上訴人王棋鋒之債權，故尚難認上訴人二人設定系爭最高限額抵押權係出於虛偽意思表示所為。
⑵被上訴人主張上訴人虛偽設定系爭最高限額抵押權權，對上
訴人提出偽造文書告訴，業經臺中地檢署檢察官不起訴處分在案，此有該署103年度偵字第23891號不起訴處分書影本在卷足參（見原審卷第31至35頁），此外被上訴人並未舉證證明上訴人係基於通謀虛偽意思表示而設定系爭最高限額抵押權，其據此請求塗銷抵押權，即不應准許。
⑶又按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之，債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、第4項雖分別定有明文，惟查：
①本件被上訴人僅屬上訴人王棋鋒之普通債權人，其就系爭
土地並無保全行為，自無限制上訴人王棋鋒使用或處分系爭土地之權利，故上訴人王棋鋒若設定系爭最高抵押權而獲取相當對價，其積極財產即未減損，故尚難僅以上訴人王棋鋒設定系爭最高限額抵押權之行為認定有害及於被上訴人之債權，從而，系爭最高抵押權設定行為是否有害及被上訴人之債權，必須另依具體事實判斷之。
②系爭最高限額抵押權並非普通抵押權，於最高限額抵押權
存續期間，上訴人仍有可能發生擔保債權，而本院業已認定上訴人吳極晟於本院言詞辯論終結前就系爭最高限額抵押權並無擔保債權存在，則被上訴人若聲請強制執行，因上訴人吳極晟於本院言詞辯論終結前，並無抵押權所擔保債權存在，自無法參與分配受償，顯無害於被上訴人對上訴人王棋鋒之債權，故被上訴人另依民法第244條第1項、第4項請求塗銷系爭最高限額抵押權，即無理由，不應准許。
③至於上訴人間於本院言詞辯論終結後，若發生系爭最高限
額抵押權所擔保之債權，是否符合民法第244條第1項、第2項撤銷事由，仍應視該債權發生情形究竟為「無償」或「有償」？有無害及被上訴人前揭債權？另為具體判斷，自非本件判決所能審認，被上訴人如欲保全債權，仍應詢保全程序處理之，附此敘明。
㈥綜上所述，本件上訴人間之信託契約之債權行為及物權行為
，有害於被上訴人之債權，被上訴人依信託法第6條第1項請求撤銷前揭債權行為及物權行為，並請求塗銷以信託為原因之所有權移轉登記，為有理由，應予准許；又上訴人間並無系爭最高限額抵押權所擔保債權，被上訴人請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，亦應准許。另被上訴人未能舉證證明上訴人間設定系爭最高限額抵押權係基於通謀虛偽意思表示而為，且本院已確認於本院言詞辯論終結前，系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，若被上訴人聲請法院拍賣系爭土地，上訴人吳極晟亦無法受償，故系爭最高限額抵押權之設定客觀上尚難認有害於被上訴人之債權，故被上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，為無理由，不應准許。原審判決就被上訴人請求有理由者，為被上訴人勝訴之判決，核無不當，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，該部分上訴應予駁回。另原審判決就被上訴人前揭請求無理由部分，為被上訴人勝訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。
㈦又本件被上訴人勝訴部分，訴訟費用應由上訴人連帶負擔，
而被上訴人敗訴部分對訴訟費用之分擔原不生影響，惟原審判決漏未諭知上訴人應「連帶」負擔訴訟費用，故本院自應併予撤銷改判如主文第4項所示。
丙、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第450條、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿中 華 民 國 105 年 5 月 17 日