臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第249號上 訴 人 財團法人新新生活文教基金會法定代理人 蔡恩惠被 上訴人 龍星昇第三資產管理股份有限公司法定代理人 顧辛蒂
參 加 人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺訴訟代理人 陳偉展律師複 代理人 高暄甯訴訟代理人 陸冠良上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年10月23日臺灣臺中地方法院103年度訴字第117號第一審判決提起上訴，本院於106年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項確認之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人對於上訴人就臺灣臺中地方法院一零一年度司執字第二零八四七號強制執行事件，於民國一百零二年六月十九日製作之分配表次序4受分配金額新臺幣壹佰伍拾參萬肆仟捌佰參拾肆元之債權不存在。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件參加人中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發公司）於民國105年11月2日具狀陳明，訴外人○○○○○○股份有限公司（下稱○○○○）業已於92年3月28日將其債務人即訴外人○○○○○○股份有限公司（下稱○○○○）除信用卡墊款債權及汽車貸款債權以外之全部債權，讓與被上訴人，嗣後被上訴人將上述債權讓與參加人，故參加人為本案債權之債權人，陳報參加被上訴人之訴訟等情，有民事陳報狀、債權讓與聲明書及債權讓與證明書在卷可稽（見本院卷第119至121頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張㈠伊與訴外人○○○間清償債務強制執行案件，由原審法院
101年度司執松字第20847號受理在案（下稱系爭執行事件），執行標的物即伊所有之臺中市○區○○○○段○○○○號土地應有部分10000分之51（標的登記次序343，下稱系爭土地）經拍賣後，已就拍賣價金實行分配，並於102年6月19日製作分配表。惟執行法院以伊所有系爭土地所有權應有部分，有抵押權人即訴外人○○○○、債務人即訴外人○○○○、設定義務人即訴外人○○○、最高限額新臺幣（下同）520萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）存在。惟該抵押債權實際上是否存在有爭議，伊就此異議問題已於實行分配期日102年8月14日一日前的同年3月26日遞狀聲明異議，伊聲明異議係在法定期間內所為。又伊在系爭執行程序終結前，對抵押債權不存在之爭議問題於102年10月11日、103年3月26日及103年4月16日陸續具狀聲明異議，一再舉證詳述此抵押債權已不存在，強制執行法並未規定對前分配表爭議問題已聲明異議，於最後分配表作成時仍須再次聲明異議。另依強制執行法第32條第1項、第2項規定，債權人如未依規定表示參與分配，執行人員不應將拍賣所得價金分配給未參與分配之人，被上訴人始終未具狀聲明參與分配，自不得受領分配，但分配表竟將之列入成為債權人並予分配，自非合法。
㈡原抵押權人○○○○於101年10月2日具狀向執行法院陳報：
○○○○對○○○○系爭抵押權之520萬元債權已於92年6月30出售予被上訴人云云，以致執行法院認上訴人為系爭抵押權之債權人並列入分配表，惟嗣後○○○○於103年9月9日向原審具狀陳報：上開抵押權之他項權利證明書正本，當初並未交付給上訴人，經再次確認，上開抵押權並非擔保○○○○已讓與上訴人之債權範圍，更正101年10月2日陳報狀內容等語。依此可知○○○○才是系爭抵押權之當事人，本件訴訟既因系爭抵押權爭議而起，應更換本件訴訟當事人為○○○○，方符契實，俾利訴訟順利了結，維護伊之權益。○○○○於103年9月9日亦向執行法院具狀陳報：系爭抵押權，已因訴外人○○○清償債務而不存在，故此抵押權並不在讓與範圍內，○○○○對於○○○○已無債權存在等語，足見系爭抵押權所擔保之債權並未由○○○○讓與被上訴人，被上訴人並非系爭抵押權所擔保債權之債權人，系爭抵押權設定雖未塗銷，但實際上並無抵押債權存在，不得參與分配。對此如有疑義，則應傳訊○○○○人員或○○○到庭作證，查明○○○向○○○○之借款，是否用於清償○○○○積欠○○○○之債務，或○○○○是否收受○○○交付之房屋價金後，清償對○○○○之建築融資貸款，原審未及調查遽行結案，實論率斷。
㈢依101年10月23日臺中市中山地政事所中山地所一字第10100
12634號函：前經抵押權人○○○○於93年收件普字44740、44750號出具同意書辦理抵押權部分清償及權利內容變更登記，變更後設定權利範圍為10000之36，標的登記次序為9、92（註：和解移轉予登記次序343），並未記名擔保標的之設定權利範圍等語，可見登記次序343（註：原本登記次序92）和登記次序9之2筆土地共同就其中10000分之36，設定系爭抵押權予○○○○，且無限定2筆土地各所負擔金額。是以上開2筆土地之間具有連帶債務和連帶保證之關係，為同一債權之共同擔保之抵押物，不能因受一部清償而塗銷一部抵押物擔保。嗣後抵押權人○○○○因登記次序9土地所有權人○○○清償債務而塗銷抵押權設定登記，即系爭抵押權所擔保債權已清償，依法即應塗銷登記次序343土地之共同擔保責任。另依上列資料及92年收件普字346481號土地異動清冊，並可得知系爭抵押權之前有標的登記次序9、69、
74、78、82、83、84、87、92（註：和解移轉予登記次序343）、183（註：移轉前登記次序81）等10筆土地設定權利範圍10000分之373，合計10筆土地所有權利範圍10000 分之449，然見登記次序9、次序343之2筆土地登記所有權利範圍各為10000分之25和10000分之51，扣減該2筆土地後，計算8筆登記次序土地仍有10000分之373所有權利範圍（計算式：
000-00-00=373），再對照抵押權人交付地政單位辦理登記的債務清償「同意書」內容，抵押權人○○○○在10筆登記次序之土地主張設定權利範圍10000分之373部分，已因其中8筆登記次序之土地合計10000分之373所有權利範圍完全沖抵，應無10000分之36設定權利範圍在登記次序9和次序343，此顯為該銀行作業違誤，以此推證登記次序343之系爭土地並無系爭抵押債權存在等語。起訴聲明求為判決：
1.原審法院101年度司執字第20847號清償債務強制執行事件，於102年6月19日製作之分配表次序4，被上訴人受分配金額153萬4834元，應予剔除；2.確認被上訴人對上訴人就前項強制執行事件於102年6月19日製作之分配表次序4所列受分配金額153萬4834元之債權不存在，3.訴訟費用由被上訴人負擔。上訴聲明求為判決：1.原判決廢棄；2.原審法院101年度司執字第20847號強制執行事件製作之分配表次序4，被上訴人受分配153萬4834元，應予剔除；3.確認被上訴人對上訴人就前項強制執行事件於102年6月19日製作之分配表次序4所列受分配金額153萬4834元之債權不存在。4.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、參加人方雖對於上訴人之上訴表示不同意，惟對於本件卷證資料表示無意見。
四、得心證之理由：㈠本件上訴人主張○○○與上訴人間清償債務強制執行案件，
由執行法院以系爭執行事件執行系爭土地，於102年3月21日拍定後，以155萬元2235元拍定，先於同年5月7日製作分配表，就系爭抵押權依照土地登記所載列○○○○為第一順位債權人，分配金額153萬4834元，然因上訴人於同年5月20日檢具○○○○於101年1月18日所提出之陳報狀（內容記載：
「執行標的物即臺中市○區○○○○段○○○○號土地，依據土地謄本登記次序343所載所有權人為新新生活文教基金會，經查新新生活文教基金會非陳報人之債務人，另據此土地登記謄本土地他項權利部所載，陳報人雖對於債務人○○○○○○股份有限公司有本金最高限額抵押權新臺幣520萬元，然陳報人已將該筆債權於民國92年6月30日出售予龍星昇第三資產管理股份有限公司。」等語），向執行法院聲明異議，並以○○○○上開陳報狀已表明已將系爭抵押權所擔保之債權移轉予被上訴人，認為上開分配表列○○○○為債權人有誤列之未當等語，是執行法院於上訴人聲明異議後，隨即於同年月23日由司法事務官批示將第一順抵押權人更改為被上訴人，而同年6月19日所製作之分配表，即將系爭抵押權之第一順位債權人更改為「龍星昇第三資產管理股份有限公司（即受讓於○○○○○○股份有限公司）」，受分配金額相同。又上開更正之分配表則先預定於102年7月24日實行分配，因對被上訴人之通知遭退回，而取消，另改定於同年8月14日實行分配，上訴人則於同年6月21日、7月5日分別收受執行法院所寄之第一份、重新改寄後分配表及通知等情，以上業經本院調閱系爭執行事件卷宗查核無誤，此部分應堪信為真實。
㈡關於分配表異議之訴部分：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條第1項、第2項定有明文；債權人或債務人對於分配表聲明異議，必須合於上開規定，且因其異議未能終結，聲明異議人始得依同法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴。查系執行事件之實行分配期日最後定為102年8月14日，上訴人亦於102年7月5日收受分配表及通知，上訴人主張其有於分配期日前一日聲明異議云云，提出102年3月26日、102年10月11日、103年3月26日及103年4月16日之聲明異議狀為證（見本院卷第134頁至136頁），惟查，除102年3月26日之聲明異議狀外，其餘狀紙均於實行分配日期之後，難認係於分配期日前一日聲明異議，而102年3月26日聲明異議狀觀其內容，乃針對已遭拍定之不動產附表所標示之金額有誤提出質疑，並非針對本件分配表異議之訴所爭執之債權而為異議，上訴人以其曾提出該聲明異議狀為由，主張其已符合於分配期日前一日聲明異議云云，顯非可採。是上訴人提起本件分配表異議之訴，自難認為合法。
㈢關於確認債權不存在部分：
1.上訴人主張○○○○於101年10月2日向執行法院具狀陳報之前揭內容，導致執行法院認為上訴人為系爭抵押權之債權人，並列入分配表，惟嗣後○○○○於103年9月9日向原審具狀陳報：上開抵押權之他項權利證明書正本，當初並未交付給上訴人，經再次確認，上開抵押權並非擔保○○○○已讓與上訴人之債權範圍，故更正101年10月2日陳報狀內容等語（見本院卷第88頁），且證人○○○亦到庭證稱：伊雖非本件借貸之經辦，但依照伊所查得○○○○往來房貸明細系爭抵押權所擔保之債權業經○○○於94年11月1日清償完畢，而○○○○對於被上訴人之債權原本係有6億9480萬元，其後將其中520萬元部分切割出來，就是○○○所有的部分，而○○○這個部分之債權業已清償完畢，所以後來讓與給被上訴人之債權不包括這個部分等語（見本院卷第187至188頁），而證人○○○即負責提出103年9月9日狀紙之○○○○代理人，其事後之證稱內容與其向執行法院陳報之情形相互吻合。
2.次查，○○○前於81年7月11日以臺中市○區○○○○段000-00、000-00、000-00、000-0、000-0、000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0地號土地，設定權利價值本金最高限額6億9480萬元，存續期間為81年7月8日至111年7月8日，權利範圍為所有權全部，債權範圍為債權全部之最高限額抵押權予○○○○，以擔保債務人○○○○對○○○○之債務（收件字號：81年南普字第6333號、證明書字號：
81中資他字第1567號）；嗣於82年9月27日，抵押權設定標的經合併為000地號土地，標的登記次序為0001，權利價值、權利範圍、存續期間均同前（收件字號：82南普字第11643號、證明書字號：81中資他字第1567號）；再於85年9月30日，變更存續期間為81年7月8日至135年9月24日，權利價值、權利範圍、存續期間均同前（收件字號：85年普字第000000號、證明書字號：85中資他字第13475號）等情，有土地建物異動清冊可稽（見原審卷一第39至46頁）。而○○○○於85至86年間，有以○○○、○○○、○○○、○○○為連帶保證人，向○○○○借款4億330萬元，並設定系爭本金最高限額6億9480萬元之最高限額抵押權予○○○○等情，為上訴人所自承在卷（見原審卷二第156頁正反面），該筆債權雖為該本金最高限額6億9480萬元之抵押權擔保效力所及。
3.惟查，依101年10月23日臺中市中山地政事所中山地所一字第1010012634號函：前經抵押權人○○○○於93年收件普字44740、44750號出具同意書辦理抵押權部分清償及權利內容變更登記，變更後設定權利範圍為10000之36，並未記載擔保標的設定範圍（按登記次序9所有權人為○○○、登記次序92和解移轉予登記次序343，所有權人為上訴人）（見原審卷一第12頁），足見原本所設定之最高限額抵押權，事後已經○○○○出具同意書辦理抵押權部分清償及權利內容之變更，而○○○係於85年8月31日自○○○取得系爭000地號土地所有權應有部分10000分之23，標的登記次序為9，並於同日以其所有權應有部分及臺中市○區○○○○段○○○○○號建物，設定本金最高限額220萬元之第二順位最高限額抵押權予○○○○，嗣於85年12月27日，○○○就系爭000地號土地之所有權應有部分，因買賣之原因，由10000分之23增加為10000分之25；○○○於86年2月18日自○○○取得系爭土地所有權應有部分10000分之51，標的登記次序為73，逐經移轉於其母○○○○名下為登記次序92，上訴人於99年2月12日以和解移轉為原因，自○○○○取得系爭土地所有權應有部分，登記次序為343等情，亦有土地建物異動清冊、土地登記謄本、臺中市中山地政事務所101年10月23日中山地所一字第1010012634號函在卷可參（見原審卷二第11頁、第159頁、卷二第276頁反面至第277頁反面、第317頁正反面）。另參酌土地登記謄本所示，○○○所有之000地號部分，所設定之抵押權為最高限額抵押權，已於85年9月30日辦理抵押權變更登記，金額剩餘520萬元，存續期間81年7月8日至135年9月24日，均有不同，且○○○○就原設定抵押權亦分別於91年5月31日、92年11月2日分次辦理部分塗銷（分別塗銷萬分之15、萬分之16及萬分之6354，見原審卷二第12背面），足認○○○○已同意變更原抵押權設定，並同意就○○○及○○○部分（即次序9及343二部分）限定為以520萬元之債權為擔保範圍。而該部分之抵押權既已變更完畢，自不受事後○○○○於89年間聲請拍賣抵押物之影響。
4.基上所述，上訴人主張系爭土地上所擔保之債權，已清償完畢等情，除提出上開事證為說明外，且被上訴人經合法通知，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，視同自認，是堪認上訴人主張之事實為真正。
五、綜上所述，上訴人提起本件分配表異議之訴程序難謂有據，不應准許，惟其主張系爭抵押權所擔保之債權列於分配表內之債權不存在為有理由，從而，上訴人請求確認被上訴人對於原審101年度司執字第20847號強制執行事件，於102年6月19日製作之分配表次序4受分配金額153萬4834之債權不存在，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至上開請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核與法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，上訴人聲請再開辯論，經核亦無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光法 官 許石慶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖昭容中 華 民 國 106 年 7 月 19 日