臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第260號上 訴 人 劉松茂訴訟代理人 陳隆律師被 上訴人 劉張金花
劉渶明劉渶清劉渶彰劉渶冠共 同訴訟代理人 施廷勳律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年5月11日臺灣彰化地方法院第一審判決（105年度訴字第28號），提起上訴，本院於105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在原審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人乙○○○為上訴人之母，被上訴人丙○○、戊○○、己○○、丁○○等4人為上訴人之兄弟姊妹。上訴人之祖父為劉火賔，於民國00年過世；上訴人之父為劉金龍，於00年過世。劉火賔過世後，其繼承人於劉金龍生前未辦理劉火賔所遺財產之繼承登記。於劉金龍去世後，兩造及訴外人劉渶堂即全體繼承人欲辦理繼承登記時，乙○○○本主張將劉火賔如附表一編號1至7所示之遺產（附表一編號1至7之土地下合稱系爭土地）按法令規定登記在全體繼承人名下，惟當時已成年並受有通常教育之上訴人即長子諉稱如全體繼承人共有該等遺產，日後顯不易變賣，故極力反對；乙○○○遂改認先將遺產登記於丁○○名下，上訴人又以丁○○尚未成年，不宜登記在其名下；乙○○○又要求先將遺產全數登記在自己名下，上訴人卻以日後恐因該等遺產而需與祖父劉火賔之其他繼承人發生訴訟，乙○○○不識字，無法處理訴訟事宜，故不能登記在伊名下，而當時己○○、丁○○均尚未成年，故在上訴人橫加阻撓之下，乙○○○不得不同意將劉火賔所遺財產暫先全數借用上訴人名義登記為所有權人。約於100年間，被上訴人及劉渶堂等6人（下稱被上訴人等6人）迭次向上訴人要求移轉系爭土地屬於被上訴人等6人應繼分之應有部分，然上訴人不斷以各種理由搪塞，經被上訴人等6人一再要求，上訴人遂擬妥如原證三所示內容之書面，由其女兒劉惠琪交付給乙○○○。惟兩造對上訴人提出之上開建議無法達成合意，嗣後仍有爭議。迨至104年6月間，己○○、劉渶堂二人再找上訴人交涉，上訴人仍拒絕被上訴人提議之解決方法，堅持若被上訴人出賣或移轉登記所有權予第三人時，伊再辦理所有權移轉登記。系爭土地均為劉火賔所遺財產，於兩造嗣後辦理繼承登記時，約定暫先全數借用上訴人名義登記為所有權人，足徵兩造間存有借名登記（下稱系爭借名登記）之法律關係，系爭借名登記契約已經被上訴人等6人於104年6月間由己○○、劉渶堂要求上訴人返還渠等應繼承之財產時予以終止，被上訴人等6人為免爭議，再於105年10月21日以彰化南郭郵局181號存證信函向上訴人為終止系爭借名登記契約之意思表示。上訴人就系爭土地應由被上訴人等6人繼承之應有部分各7分之1有系爭借名登記之契約關係存在，被上訴人於系爭借名登記契約終止後，自得請求上訴人返還系爭土地應有部分各7分之1。再參酌乙○○○、劉渶堂於原審之證言，原審卷附原證三之書面建議及上訴人與己○○、劉渶堂對話錄音譯文，暨劉金龍與劉火賔所遺財產之價值比較，劉火賔之遺產價值高於劉金龍之遺產價值，劉金龍之遺產既由丙○○、戊○○、己○○、劉渶堂等4人（下稱丙○○等4人）與上訴人共同繼承，足證兩造殊無可能約定由上訴人單獨繼承劉火賔所遺系爭土地所有權，上訴人登記為系爭土地應有部分所有權人之原因係出於被上訴人等6人借名登記之故，委無疑義，上訴人否認有系爭借名登記之契約關係存在，即無可採。又縱認被上訴人等6人與上訴人間就系爭土地應有部分7分之6未成立系爭借名登記之契約關係，惟依原審卷附原證三之書面建議及上訴人與己○○、劉渶堂對話錄音譯文，可知上訴人多次表示欲將系爭土地應有部分7分之6以贈與為由，移轉登記予被上訴人等6人，而受被上訴人委託洽談之己○○、劉渶堂均同意負擔贈與稅及受贈系爭土地應有部分，足見雙方已有贈與合意。爰先位依終止系爭借名登記契約之法律關係，備位依贈與契約之法律關係，求為命上訴人將系爭土地應有部分各7分之1移轉登記予被上訴人之判決。
二、上訴人則以：兩造於父親劉金龍00年0月00日過世後，為辦理祖父劉火賔及父親劉金龍所遺財產繼承事宜，上訴人從未有過爭產想法，就祖父劉火賔所遺：彰化縣彰化市（下稱彰化市○○○○段○○○○○○號、彰化縣花壇鄉（下○○○鄉○○○段○○○○號土地、及一些畸零農地如彰化市○○段○○○段000000000000000000000000地號、西門口段000地號土地，係因上訴人為劉火賔長孫同時又係劉金龍長子，長期協助家族經濟貢獻較多之故，且上述土地在當時因價值不高，且尚有一些共有及遭人占用之糾紛有待解決，故經由兩造等全體繼承人同意並協議分割，由上訴人單獨繼承祖父劉火賔此部分遺產，並依此辦理完成繼承登記。至於就父親劉金龍所遺：彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，亦由兩造等全體繼承人同意並協議分割，由上訴人與丙○○等4人共同繼承。上開祖父劉火賔所遺財產，多屬田地及畸零地，在當時並無太大的財產價值，反觀父親劉金龍所遺財產，乃當時至今均極為繁華熱鬧的彰化市○○街夜市房產。當時基於上情，因此於遺產分割協議，全體繼承人均同意上訴人可多分得一份，而均同意就祖父劉火賔所留財產部分，由上訴人一人單獨繼承，並未違反常情事理及社會習俗。上開遺產之分割，均係經全體繼承人同意，本於自由意志，簽訂遺產分割協議書後，始據以辦理繼承登記。辦理繼承登記完成至今已四十多年，上訴人及其他繼承人，就各自依協議所分得之土地，均自行保管土地所有權狀，獨立繳納相關地價稅捐，且自行管理使用，絕無被上訴人所指乙○○○不得不同意將劉火賔所遺財產暫先全數借用上訴人名義登記為所有權人的事實。孰料因時空環境變化，原本較無財產價值的彰化市○○○段之田地變成了建地，土地開始值錢，己○○等人才覺得當初同意分產的結果並不公平，而在每次的祭祖之時，一再和上訴人爭吵當初分產分得不公平，不斷騷擾及逼迫上訴人應將當初土地拿出來重新分配。上訴人當時在不堪其擾之下，為保護家人安全及生活安寧，確實曾經與被上訴人等6人有就土地贈與之事進行協議，但因為一直未能達成協議，故系爭土地仍屬上訴人所有無虞，且不得以協議過程中上訴人所表示之意見作為事實之主張。上訴人否認兩造與劉渶堂就系爭土地應有部分7分之6有系爭借名登記之契約關係存在，應由被上訴人負舉證之責任，且否認兩造與劉渶堂就系爭土地應有部分7分之6有成立贈與契約之意思表示合致，被上訴人請求上訴人移轉系爭土地應有部分各7分之1之所有權登記，應無理由等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)劉火賔為丙○○、戊○○、己○○、丁○○、劉渶堂等5人（下稱丙○○等5人）及上訴人之祖父，於00年00月00日死亡。
(二)劉金龍為劉火賔之長子，亦為乙○○○之配偶，丙○○等5人及上訴人之父，於00年0月00日死亡，其法定繼承人為兩造及劉渶堂等7人。
(三)劉金龍死亡後，其遺產坐落彰化市○○段○○○○○○○○號土地全部、000、000、000地號土地各應有部分22分之1，及000地號土地應有部分8分之1（均為重測後地號），由全體繼承人協議遺產分割，約定由丙○○等4人與上訴人共同繼承，均各應有部分5分之1，並依此遺產分割協議，於64年3月6日就上開財產完成繼承登記。
(四)劉金龍生前未就劉火賔所遺坐落彰化市○○○段○○○○○○號土地全部，○○○鄉○○段○○○○號土地應有部分4分之1（均為重測後地號）辦理繼承登記，於劉金龍死亡後，劉金龍之應繼分6分之1，其全體繼承人達成合意，由上訴人1人辦理繼承登記，上訴人與劉火賔其他繼承人劉金泉、尤劉瓊雲、劉麗卿、劉麗春、劉金木等6人（下稱上訴人等6人）於00年0月00日就上開財產完成繼承登記，應有部分各6分之1。
(五)上訴人等6人完成彰化市○○○段○○○○○○號土地繼承登記後，有部分共有人訴請臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）裁判分割該土地，該土地分割出同段000之0、000之0、000之00、000之00、000之00、000之00地號土地（均為重測後地號），上訴人等6人於00年0月00日達成訴訟上和解，同段000之0、000之00、000之00地號土地全部分歸上訴人取得同段000之0、000之00、000之00地號土地仍維持上訴人應有部分6分之1共有，分別於00年0月00日、00年0月0日完成分割轉載及所有權移轉登記。
(六)上訴人就再轉繼承劉火賔之彰化市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地全部、000之0、000之00、000之00 地號土地應有部分各6分之1，○○○鄉○○段○○○○號土地應有部分24分之1，於被上訴人等6人主張渠等可各繼承應有部分7分之1之財產向上訴人催討時，曾由其女劉惠琪手寫原證3之書面建議給上訴人，由被上訴人提供給法院。
(七)己○○、劉渶堂曾於104 年間前往上訴人住處，要求上訴人返還渠等應繼承之財產，被上訴人於105年4月6日及4月27日原審審理時庭呈之卷附己○○、劉渶堂與上訴人對話錄音譯文之形式上真正。
(八)劉火賔所留由上訴人單獨辦理繼承登記之遺產如附表一所示，其中編號12之土地業經彰化市公所於78年間徵收；劉金龍所留由上訴人與丙○○等4人共同辦理繼承登記之遺產如附表二所示。
(九)被上訴人等6人於105年10月21日以彰化南郭郵局181號存證信函向上訴人為終止系爭借名登記之意思表示，上訴人於同月27日收受該存證信函。
四、本件兩造爭執之重點：
(一)被上訴人等6人與上訴人就系爭土地應有部分7分之6有無成立系爭借名登記之契約關係？
(二)被上訴人等6人與上訴人就系爭土地應有部分7分之6有無贈與之合意存在？
(三)被上訴人訴請移轉登記系爭土地應有部分各7分之1，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)被上訴人等6人與上訴人就系爭土地應有部分7分之6有無成立系爭借名登記之契約關係？按借名登記契約，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其法律性質，與委任契約相類，如其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，本於契約自由之原則，即生無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照）。故借名登記契約為借用出名者之名義為財產登記，就該借名登記之財產，實質上仍由其自己管理、使用及處分，並無使出名者取得該財產實質所有權之意思。借名登記契約須當事人雙方，就屬於一方「現在或將來」之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，相互意思表示一致，其契約始為成立。故當事人一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又按一般而言，如係自己自他人取得或繼受不動產所有權，通常均以自己名義訂約或登記為所有權人。反之，如以其他人名義訂約或逕予登記為所有權人時，則當事人間必有其他目的，或因親情或感情上之贈與、或為財產管理之便利，或為脫法等，因人而異。此一目的，關乎當事人成立者，究係「贈與」？「信託」？或「借名登記」契約？抑或其他，概不能以他人名義登記之事實，即可證明或推論僅有「借名」關係，當屬無疑。查上訴人及丙○○等5人之祖父劉火賔於00年00月00日死亡，其所遺彰化市○○○段○○○○○○號土地全部，○○○鄉○○段○○○○號土地應有部分4分之1於上訴人及丙○○等5人之父劉金龍生前未辦理繼承登記，至劉金龍死後之00年0月00日始辦理繼承登記，就劉金龍之應繼分6分之1，劉金龍之全體繼承人即兩造及劉渶堂達成合意，由上訴人1人辦理繼承登記，上開土地由上訴人等6人完成繼承登記，應有部分各6分之1，嗣上訴人等6人再就彰化市○○○段○○○○○○號土地在彰化地院達成分割共有物之訴訟上和解，上訴人分得如附表一編號1至6之土地等情，為兩造不爭之事實。由此可見，劉火賔應由劉金龍繼承之遺產已經兩造及劉渶堂協議分割，由上訴人1人單獨繼承，被上訴人主張系爭土地應由被上訴人等6人繼承之應有部分7分之6，之所以由上訴人辦理繼承登記，係被上訴人等6人借用上訴人名義登記，雙方應有系爭借名登記之契約關係存在，惟上訴人堅決否認有被上訴人所指系爭借名登記之契約關係，依前揭說明，被上訴人即應負舉證之責任。而被上訴人主張被上訴人等6人與上訴人就系爭土地應有部分7分之6有系爭借名登記之契約關係存在，係以乙○○○、劉渶堂於原審之證言，原審卷附原證三之書面建議及上訴人與己○○、劉渶堂對話錄音譯文，暨劉金龍與劉火賔所遺財產之價值比較，劉火賔之遺產價值高於劉金龍之遺產價值，劉金龍之遺產既由丙○○等4人與上訴人共同繼承，足證兩造殊無可能約定由上訴人單獨繼承劉火賔所遺系爭土地所有權等語為據，經查：
1.乙○○○於原審105年3月9日審理時具結後證稱：「當時有說如果阿公過世之後，有塊田地，甲○○有問我，要如何處理，我說那塊田地大家都要有名，但甲○○說不可以，因為如果大家都有名，沒有辦法賣，要登記一個人的名字比較好賣，我的意思登記給丁○○，賣完之後，再來分錢，結果甲○○說丁○○太小，後來我又說，那登記我的名字，賣完之後再來分錢，結果甲○○說我也不可以，我就問他為什麼登記丁○○、我都不行，結果甲○○說這還要訴訟，我問他為什麼訴訟，結果他回我，訴訟我也不懂，那我說應該怎麼辦，全部的名字都不可以，妹妹的名字、我的名字都不可以，他就說用他的名字，如果賣了就來分錢。」等語（見原審卷第80頁正面），乙○○○所證經核與被上訴人主張劉火賔之遺產，兩造及劉渶堂欲辦理繼承登記時，乙○○○本主張按法令規定登記在全體繼承人名下，惟當時已成年並受有通常教育之上訴人諉稱如全體繼承人共有該等遺產，日後顯不易變賣，故極力反對；乙○○○遂改認先將遺產登記於丁○○名下，上訴人又以丁○○尚未成年，不宜登記在其名下；乙○○○又要求先將遺產全數登記在自己名下，上訴人卻以日後恐因該等遺產而需與祖父劉火賔之其他繼承人發生訴訟，乙○○○不識字，無法處理訴訟事宜，故不能登記在伊名下。而當時己○○、丁○○均尚未成年，故在上訴人橫加阻撓之下，乙○○○不得不同意將劉火賔所遺財產暫先全數借用上訴人名義登記為所有權人等情相符，惟乙○○○之證言及被上訴人之主張有下列不符常情之處：①劉金龍名下之遺產係全體繼承人協議分割，由上訴人與丙○○等4人於64年3月6日共同繼承，乙○○○、丁○○並未繼承劉金龍名下之遺產，何以劉火賔之遺產，乙○○○會要求登記在全體繼承人或丁○○或乙○○○名下？②如附表一編號1至6之土地，其地目雖為田，但已於59年彰化都市計畫編為住宅區或部分住宅部分道路用地（見附於原審卷第87頁之土地使用分區證明書），如附表一編號7之土地，其地目則為建（見附於原審卷第17頁之土地登記謄本），均無借用上訴人名義登記之必要，登記在全體繼承人或丁○○或乙○○○名下均無困難，何需借用上訴人名義登記？③系爭土地被上訴人等6人原均得各繼承應有部分7分之1，無僅因為方便共同出賣即登記在上訴人名下之理，登記在全體繼承人名下，祇要出具同意書即得共同出賣，何會因日後不易變賣而登記在上訴人名下？此理由若能成立，何以劉金龍名下之遺產係由上訴人與丙○○等4人共同繼承？系爭土地若係為方便共同出賣而登記在上訴人名下，何以自00年0月00日辦理繼承登記迄今40年，均未出賣？④己○○、丁○○分別為00年0月00日及00年0月00日出生，於00年0月0日及00年0月00日分別辦理劉金龍名下遺產及劉火賔名下遺產之繼承登記時，均尚未成年，己○○業已辦理劉金龍名下遺產之繼承登記，何以己○○、丁○○不宜辦理劉火賔名下遺產之繼承登記？⑤劉金龍對劉火賔名下之遺產有繼承權，其應繼分為6分之1，在劉火賔之全體繼承人間並無爭議，即無被上訴人所謂有日後恐因該等遺產而需與劉火賔之其他繼承人發生訴訟之可言，且乙○○○不識字，無法處理訴訟事宜，仍可委任他人處理，亦非不宜登記乙○○○名下之理由。至彰化市○○○段○○○○○○號土地所發生之訴訟，係上訴人等6人於辦理繼承登記後，有部分共有人訴請彰化地院裁判分割共有物，該分割共有物訴訟尚非屬遺產糾紛，自不能以該分割共有物訴訟為劉火賔名下之遺產必須借用上訴人名義登記之理由。⑥依上訴人及劉渶堂、丙○○、戊○○之戶籍謄本所示，其年籍依序為00年0月00日、00年0月00日、00年0月00日、00年00月00日，均為國校畢業（戶籍謄本附原審卷第26、27頁），渠等於00年0月00日辦理劉火賔名下遺產之繼承登記，均已成年，學歷亦相同，是縱如被上訴人所主張不宜登記在乙○○○、己○○、丁○○之名下，除上訴人以外，仍有劉渶堂、丙○○、戊○○之名義可登記，亦非必須全部借用上訴人之名義登記。乙○○○之證言及被上訴人之主張有諸多不符常情之處，乙○○○及被上訴人無法自圓其說，即無法採信。被上訴人並無法指出系爭土地應有部分7分之6必須借用上訴人名義登記之正當理由，自難認被上訴人等6人與上訴人有成立系爭借名登記之契約關係。
2.劉渶堂於原審000年0月0日審理時證稱：「（既然是你阿公留下的，為什麼會登記在上訴人的名下？）」我不知道。、「（沒有講理由，你如何去跟甲○○要土地？）戊○○也說那是劉火賔留下的，我不知道當時是如何過戶的。」、「（是不是當時大家都同意登記在上訴人名下？）我不知道名字是登記在上訴人的名下」、「（甲○○土地要過戶的原因為何？）我想說那是我阿公劉火賔的土地，我也有份。」、「（你是否知道劉火賔留下的土地，當時有無說暫時要登記給上訴人？）我不知道。」等語（見原審卷第107、108頁），由劉渶堂上開證言，可見劉渶堂不知劉火賔名下之遺產在00年0月00日辦理繼承登記時係登記在上訴人名下，亦不知何以會登記在上訴人名下，尤不知係暫時借用上訴人名義登記，劉渶堂僅因系爭土地係劉火賔所留之遺產，即要求上訴人返還原應由其繼承之財產，劉渶堂上開證言，自無法證明系爭土地應有部分7分之6係由被上訴人等6人借用上訴人名義登記。被上訴人雖主張系爭借名登記係乙○○○代理劉渶堂所為，劉渶堂並未參與，故劉渶堂不知情云云，但系爭土地劉渶堂原可繼承應有部分7分之1，若係由乙○○○代理劉渶堂將該應有部分7分之1借名登記在上訴人名下，乙○○○豈有不告知劉渶堂之理，被上訴人所稱劉渶堂不知乙○○○將該應有部分7分之1借名登記在上訴人名下，實有違常理，要無可採。
3.依被上訴人之主張，劉火賔所留遺產彰化市○○○段○○○○○○號土地應有部分6分之1，○○○鄉○○段○○○○號土地應有部分24分之1，其價值依67年10月之公告現值計算合計為新台幣（下同）16萬6265元，劉金龍名下遺產彰化市○○段○○○○○○○○號土地應有部分各5分之1，彰化市○○段○○○○○○○○○○○○號土地應有部分各110分之1，及彰化市○○段○○○○號土地應有部分40分之1，其價值依67年10月之公告現值計算合計為10萬0048元（見本院卷(一)第46頁），兩相比較，劉火賔之遺產價值高於劉金龍之遺產價值，劉金龍之遺產既由丙○○等4人與上訴人共同繼承，系爭土地即無可能約定由上訴人單獨繼承云云。然被上訴人上開主張，劉金龍名下遺產係以上訴人與丙○○等4人共同繼承後之各自繼承遺產價值計算，而非劉金龍名下遺產之全部價值，劉金龍名下之遺產如附表二所示之土地，其全部價值依67年10月之公告現值計算應為50萬0240元;劉火賔名下之遺產應由劉金龍繼承之部分，其價值依67年公告現值計算固為16萬6265元，該部分遺產由上訴人單獨辦理繼承登記，上訴人取得價值16萬6265元之遺產，而依被上訴人之主張，該16萬6265元價值之遺產應由被上訴人等6人與上訴人共同繼承，則每位繼承人所得繼承之遺產價值應為2萬3752元，被上訴人以上訴人單獨繼承所得之遺產價值16萬6265元，作為被上訴人等6人與上訴人共同繼承每位繼承人各自繼承之遺產價值，自有違誤。劉金龍名下之遺產價值於辦理繼承登記當時仍高於劉火賔名下之遺產價值（指應由劉金龍繼承之部分），被上訴人以劉火賔之遺產價值高於劉金龍之遺產價值，主張系爭土地無可能約定由上訴人單獨繼承，洵屬無據。況被繼承人所留遺產之價值為何，與該遺產是否由全體繼承人或部分繼承人繼承並無必然關係，非價值較高之遺產即不會約定由部分繼承人繼承，被上訴人以劉火賔名下遺產之價值推斷被上訴人等6人與上訴人不會約定系爭土地由上訴人單獨繼承，亦非的論。
4.上訴人於單獨繼承系爭土地後，因被上訴人等6人主張渠等可繼承應有部分7分之1之財產向上訴人催討時，曾由其女劉惠琪手寫原證3之書面建議給上訴人，由被上訴人提供給法院等情，此為兩造所不爭之事實。依該書面建議所載「該土地7分之1賣給你們6個人，6個人都有名，清的180萬，7分之1土地增值稅你們要付；另外7分之6贈與給你（們）6個人，你們要付贈與稅，6個人都有名。」（書面建議附原審卷第35頁），此書面建議僅在表明上訴人於被上訴人等6人支付180萬元後，同意將其繼承之土地移轉登記予被上訴人等6人，並由被上訴人等6人負擔移轉登記所需支付之稅金，劉惠琪在該書面建議並未表示系爭土地應有部分7分之6係由被上訴人等6人借用上訴人名義登記之情事，而該書面建議係被上訴人等6人主張渠等可各繼承應有部分7分之1之財產向上訴人催討時，劉惠琪為息事寧人所建議之和解方案，自非上訴人承認其與被上訴人等6人有系爭借名登記之契約關係存在，再參酌劉渶堂所證「（是誰叫你去找甲○○談土地的事情？）我自己也有這個意思，戊○○去找我，但找我的時候，還罵我，就是罵我叫我回去找甲○○拿回土地，但是沒有說什麼理由。」、「（沒有講理由，你如何去跟甲○○要土地？）戊○○也說那是劉火賔留下來的，我不知道當時是如何過戶。」等語（見原審卷第107頁正面），足認被上訴人等6人僅因系爭土地係劉火賔所留之遺產，即向上訴人催討原應由渠等繼承之財產，尚非系爭土地應有部分7分之6借用上訴人名義登記，於終止系爭借名登記之契約關係後向上訴人索討，該書面建議自不能為有利被上訴人之證明。
5.上訴人並未爭執己○○、劉渶堂曾於104年間前往上訴人住處，要求上訴人返還渠等應繼承之財產，被上訴人於105年4月6日及4月27日原審審理時庭呈之卷附己○○、劉渶堂與上訴人對話錄音譯文之形式上真正等情。再依被上訴人所提出該對話錄音譯文（附原審卷第112、140頁），上訴人固有表示上訴人那部分有10幾坪，被上訴人等6人部分有66坪，先分六塊40幾坪，再分20幾坪，上訴人並未要拿兩份等語，由上訴人之陳述，可認上訴人有意將其繼承之劉火賔遺產其中七筆土地，被上訴人等6人所要求討回之66坪土地移轉登記。但上訴人與己○○、劉渶堂於該對話均未指稱系爭土地之應有部分7分之6係由被上訴人等6人借用上訴人名義登記，及因系爭借名登記之契約關係經終止而要返還土地，且上訴人所繼承劉火賔名下之遺產有如附表一所示之13筆土地，上訴人同意就其中7筆土地共66坪辦理移轉登記，該移轉登記另附有被上訴人等6人需找到買主之條件，亦非上訴人同意將系爭土地應有部分7分之6移轉登記予被上訴人等6人，尤非同意將其繼承之如附表一所示除編號12以外之12筆土地應有部分7分之6返還被上訴人等6人（詳後述），故應認上訴人在與己○○、劉渶堂對話當時係基於親情考量，為息事寧人為此讓步，自不能以上訴人此部分讓步推斷被上訴人等6人與上訴人就系爭土地應有部分7分之6有系爭借名登記之契約關係存在，再參酌前段所述劉渶堂證言及理由，被上訴人所提出之對話錄音譯文亦不能為有利於其之認定。
6.被上訴人等6人從未負擔系爭土地應有部分7分之6之地價稅，此為被上訴人所承認無訛，被上訴人主張上訴人所繼承由被上訴人借名登記之如附表一編號12土地經彰化市公所徵收，上訴人具名領取徵收補償款，被上訴人當時要求平均分配，上訴人表示要以徵收補償款抵償其所須繳納之地價稅，故未分配該徵收補償款云云。惟如附表一編號12土地依土地登記謄本所載係78年4月4日經徵收，登記為彰化市所有（見本院卷(一)第206、207頁），足認該筆土地係經彰化市公所於78年間徵收。該筆土地係由同段379-9地號土地分割出來，以該379-9地號土地105年1月間之公告現值每平方公尺17萬4675元（見本院卷(二)第6頁之土地登記謄本）加四成計算該筆土地之徵收補償款為13萬7069元（69×29/ 3570×174,675×1.4＝137,069），顯然該筆土地之徵收補償款絕對不會超過13萬7069元，遑論被上訴人所主張之20多萬元（見原審卷第84頁正面）。若依被上訴人借用上訴人名義登記之主張，被上訴人等6人何以在78年以前未向上訴人要求負擔系爭土地應有部分7分之6之地價稅？又苟有被上訴人所指上訴人要求以徵收補償款抵償地價稅之情事，雙方理應會有會算，被上訴人亦無法證明有該會算，被上訴人此部分以徵收補償款抵償地價稅之主張仍屬無法證明。
7.被上訴人不僅未能證明被上訴人等6人與上訴人就系爭土地應有部分7分之6有達成借用上訴人名義登記之合意，更無法證明系爭土地應有部分7分之6係由被上訴人等6人自己管理、使用、處分，自難認被上訴人等6人與上訴人就系爭土地應有部分7分之6有成立系爭借名登記之契約關係。被上訴人既於65年6月30日與上訴人達成分割遺產之協議，由上訴人單獨繼承劉火賔名下之遺產，自不能於數10年後，上訴人單獨繼承之土地價值大增，而事後反悔，以當時分產的結果不公平，要求重新分配。另上訴人指稱其係劉金龍之長子兼劉火賔之長孫，可多分得一分，係指多分得劉火賔名下之遺產，而非分得7分之2應繼分之遺產，因被上訴人無法證明被上訴人等6人與上訴人就系爭土地應有部分7分之6有系爭借名登記之契約關係存在，則上訴人所辯因上訴人長期協助家族經濟貢獻較多之故，且上述土地在當時因價值不高，且尚有一些共有人及遭人占用之糾紛有待解決，故經兩造等全體繼承人同意並協議分割，由上訴人單獨繼承祖父劉火賔此部分遺產云云，是否可採，即不必論斷。
(二)被上訴人等6人與上訴人就系爭土地應有部分7分之6有無贈與之合意存在？被上訴人主張依原審卷附原證三之書面建議及上訴人與己○○、劉渶堂對話錄音譯文，可知上訴人多次表示欲將系爭土地應有部分7分之6以贈與為由，移轉登記予被上訴人等6人，而受被上訴人委託洽談之己○○、劉渶堂均同意負擔贈與稅及受贈系爭土地應有部分，足見雙方已有贈與合意云云，惟上訴人否認兩造有達成贈與之合意，經查：
1.劉惠琪所寫之書面建議僅在表明上訴人於被上訴人等6人支付180萬元後，同意將其繼承之土地移轉登記予被上訴人等6人，並由被上訴人等6人負擔移轉登記所需支付之稅金，且應有部分7分之6之土地須以贈與為原因辦理移轉登記，尚難認上訴人依該書面建議有贈與系爭土地7分之6予被上訴人等6人之意思表示。又上訴人與己○○、劉渶堂對話錄音譯文，依被上訴人於原審所主張上訴人於104年6月7日與己○○協商系爭土地過戶事宜時，明白表示因唯恐日後遭國稅局認定無償贈與移轉系爭土地予被上訴人等人因而受追徵贈與稅，故堅持須以贈與之名義將系爭七筆土地所有權移轉登記給被上訴人等6人，且兩造間並無贈與系爭土地所有權之合意，上訴人亦無可能將系爭七筆土地所有權贈與7分之6予被上訴人等6人等語（見原審卷第85頁）；及己○○與上訴人、劉渶堂3人於104年6月7日交談之對話錄音及譯文可證，上訴人同意將屬於被上訴人等6人該分得之「份前額」（即應繼分）以贈與之方式將系爭七筆土地所有權均分予全體繼承人，要求以贈與為原因之理由，係擔心兩造間為無償移轉系爭土地所有權，日後若遭國稅局發現，上訴人唯恐伊遭追徵並補罰贈與稅三倍，並非上訴人真有贈與系爭七筆土地所有權應有部分予被上訴人等6人之真意等語（見原審卷第131頁），足見被上訴人已自認上訴人並無贈與系爭土地應有部分7分之6予被上訴人等6人之真意存在，要辦理贈與之移轉登記由被上訴人繳納贈與稅，係為避免為國稅局認定無償移轉系爭土地應有部分7分之6予被上訴人等6人會被補罰贈與稅。
上訴人既無贈與系爭土地應有部分7分之6予被上訴人之真意存在，雙方自無可能有贈與之合意。
2.劉惠琪之書面建議並未表明上訴人要移轉登記之土地標的，即難認係指系爭土地。上訴人與己○○、劉渶堂之對話錄音譯文，上訴人雖有稱先分六塊40幾坪，剩下一塊約30幾坪再分20幾坪給你們等語（見原審卷第112頁），上訴人此部分所稱先分六塊40幾坪，依上訴人之主張係指附表一編號2至6及13之土地，該6筆土地面積合計為41.14坪，至所稱剩下一塊約30幾坪，依上訴人之主張係指附表一編號1之土地，該筆土地面積為36.3坪（見本院卷(一)第33、34頁），上訴人所述與對話錄音譯文所載之面積相符，自為可採。而附表一編號7之土地面積為21.32坪，則附表一編號2至7之土地面積合計為60.7坪，上訴人於對話時所稱要移轉登記之土地即未包括附表一編號7之土地。又上訴人之意應係先將附表一編號2至6及13土地之40幾坪全部移轉登記，嗣再將附表一編號1之土地其中相當於20幾坪面積移轉登記，即將來上訴人之土地全部集中在附表一編號1之土地，並非被上訴人所指移轉登記每筆土地應有部分各7分之6。再參被上訴人於原審所自承上訴人堅持若被上訴人出賣或移轉登記所有權予第三人時，伊再辦理所有權移轉登記等語（見原審卷第4頁），及被上訴人找上訴人洽談系爭土地移轉登記的事情，上訴人也同意移轉，只不過因為附加要被上訴人找到買主，同意購買上訴人取得的持分後，才同意辦理所有權移轉登記等語（見原審卷第79頁正面），暨劉渶堂於原審所證「我跟他說這是我阿公劉火賔留下來的，不是他賺的，甲○○就跟我說找人來買土地，因為之前我就跟他說拿出來賣掉，大家分錢，結果甲○○就跟我說叫我去找人來買。」等語（見原審卷第108頁正面），上訴人之意應係先由被上訴人等6人找到買主願意購買其所繼承之土地，上訴人再辦理移轉登記予買受人，由上訴人與被上訴人等6人分配買賣價金，亦非上訴人移轉登記系爭土地應有部分7分之6予被上訴人等6人。
3.劉惠琪之書面建議及上訴人與己○○、劉渶堂之對話所表示之意思均與被上訴人等6人所要求上訴人移轉登記系爭土地應有部分7分之6有間，雙方即無達成意思表示合致之可言，且己○○、劉渶堂從未在與上訴人之對話中表示同意負擔贈與稅及受贈系爭土地應有部分，被上訴人等6人顯與上訴人未有贈與系爭土地應有部分7分之6之合意。兩造就劉惠琪之書面建議及上訴人與己○○、劉渶堂之對話並未達成協議，此復觀被上訴人民事起訴狀所載「約於100年間，被上訴人等6人迭次向上訴人要求移轉系爭土地屬於被上訴人等6人應繼分之應有部分，然上訴人不斷以各種理由搪塞，經被上訴人等6人一再要求，上訴人遂擬妥如原證三所示內容之書面，由其女兒劉惠琪交付給乙○○○。惟兩造對上訴人提出之上開建議無法達成合意，嗣後仍有爭議。迨至104年6月間，己○○、劉渶堂二人再找上訴人交涉，上訴人仍拒絕被上訴人提議之解決方法，堅持若被上訴人出賣或移轉登記所有權予第三人時，伊再辦理所有權移轉登記。經兩造多次協調、爭議回復登記系爭不動產所有權應有部分於被上訴人等人名下，惟結果均係不了了之，迄今紛爭未解。」等語（見原審卷第4頁）自明。
(三)被上訴人訴請移轉登記系爭土地應有部分各7分之1，有無理由？被上訴人無法證明被上訴人等6人與上訴人就系爭土地應有部分7分之6有成立系爭借名登記之契約關係，亦無法證明有贈與之合意存在，則被上訴人先位依終止系爭借名登記契約之法律關係，備位依贈與契約之法律關係，訴請命上訴人移轉登記系爭土地應有部分各7分之1，均屬無據，不能准許。
六、綜上所述，被上訴人訴請命上訴人移轉登記系爭土地應有部分各7分之1，尚有未合，不能准許。原審未經詳查，遽為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊中 華 民 國 105 年 11 月 29 日附表一（劉火賔所留由上訴人單獨繼承之遺產）┌──┬───────┬───┬──────┬─────┐│編號│土地坐落地段 │地號 │ 面積 │ 權利範圍 ││ │ │ │（平方公尺）│ │├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│1. │彰化市○○○段│00000 │ 120│ 全部 │├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│2. │彰化市○○○段│00000 │ 103│ 6分之1│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│3. │彰化市○○○段│00000 │ 30│ 全部 │├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│4. │彰化市○○○段│00000 │ 220│ 6分之1│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│5. │彰化市○○○段│00000 │ 44│ 全部 │├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│6. │彰化市○○○段│00000 │ 14│ 6分之1│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│7. ○○○鄉○○段 │000 │ 1691.37│ 24分之1│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│8. │彰化市○○段西│00000 │ 3│ 108分之1││ │門小段 │ │ │ │├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│9. │彰化市○○段西│00000 │ 106│ 108分之1││ │門小段 │ │ │ │├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│10. │彰化市○○段西│00000 │ 34│3570分之29││ │門小段 │ │ │ │├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│11. │彰化市○○段西│00000 │ 12│3570分之29││ │門小段 │ │ │ │├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│12. │彰化市○○段西│00000 │ 69│3570分之29││ │門小段 │ │ │ │├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│13. │彰化市○○○段│000 │ 35│ 6分之1│└──┴───────┴───┴──────┴─────┘附表二（劉金龍所留由上訴人與丙○○等4人共同繼承之遺產）：
┌──┬───────┬───┬──────┬─────┐│編號│土地坐落地段 │地號 │ 面積 │ 權利範圍 ││ │ │ │（平方公尺）│ │├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│1. │彰化市○○段 │000 │ 17│ 全部 │├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│2. │彰化市○○段 │000 │ 41│ 全部 │├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│3. │彰化市○○段 │000 │ 137│ 22分之1│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│4. │彰化市○○段 │000 │ 34│ 8分之1│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│5. │彰化市○○段 │000 │ 37│ 22分之1│├──┼───────┼───┼──────┼─────┤│6. │彰化市○○段 │000 │ 4│ 22分之1│└──┴───────┴───┴──────┴─────┘