臺灣高等法院臺中分院民事裁定 105年度上字第280號上 訴 人 陳葉訴訟代理人 饒斯棋律師
張馨月律師被 上訴人 苗栗縣竹南鎮公所法定代理人 康世明訴訟代理人 季佩芃律師複 代理人 鍾奇維追加 被告 苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌訴訟代理人 徐志瑩
林朝陽受告知訴訟 劉淑茹人上列上訴人因與被上訴人苗栗縣竹南鎮公所間拆除地上物返還土地事件，對於民國105年4月26日臺灣苗栗地方法院104年度訴字第95號第一審判決提起上訴，及於本院為訴之追加，本院裁定如下：
主 文准上訴人對苗栗縣政府所為訴之追加。
理 由
一、上訴人於原審係主張伊為苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○段0000000000000000地號土地之所有權人，被上訴人無法律權源，亦未經土地所有權人同意，在同段000之0地號土地如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A面積19平方公尺，同段000地號土地如附圖所示A1面積14平方公尺，同段000-3地號土地如附圖所示編號A2面積34平方公尺土地（以下合稱系爭土地）上鋪設柏油路面（下稱系爭柏油路面）而占用，依民法第767條第1項規定，聲明請求被上訴人應將系爭柏油路面清除，並將上開土地返還上訴人。經原審駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴後，於第二審就原訴改列先位之訴，並追加苗栗縣政府為預備之訴之被告（見本院卷二第100頁）。苗栗縣政府已表明不同意上訴人所為訴之追加，及聲請本院先就是否准許上訴人訴之追加為裁定（見本院卷二第80頁）。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。次按同法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加。在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第2款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院106年度第13次民事庭會議106年民議字第1號提案決議亦可參照）。
三、查上訴人原主張被上訴人無權鋪設系爭柏油路面而占有其所有之土地，請求被上訴人清除系爭柏油路面，並將上開土地返還上訴人等語。被上訴人抗辯系爭土地至少於民國66年間已鋪設柏油路面，逾40年皆為既成巷道未曾中斷，後續由其依市區道路條例第4條規定，及為社會公益養護改善系爭道路，於法有據等語。則關於原訴之主要爭執事項為：㈠系爭土地上道路是否為既成巷道？是否存在公用地役權關係？㈡如無公用地役權關係，是否有供通行之必要？㈢上訴人請求除去系爭柏油路面返還土地是否有違誠信原則及公共利益，而有權利濫用之情事。
四、嗣於第二審審理中，為調查系爭土地使用情形，經證人即當地里長陳文宗於本院106年3月20日準備程序期日證述系爭土地曾經苗栗縣政府鋪設柏油等語（見本院卷一第220頁）；又依苗栗縣000000000000道000000000000號及同年6月8日府工程字第1060000000號函所示，該府係因當地里長之陳情而於98年間就系爭土地上之既有柏油路面為改善工程，將原有柏油刨除5公分後再重新設5公分之柏油路面等語（見本院卷一第248頁、卷二第34頁）。上訴人因而主張倘依前揭證述及函文意旨，系爭柏油路面之權利應歸屬苗栗縣政府等語，故於第二審追加其為備位之訴被告。
五、雖苗栗縣政府於本院106年8月17日準備程序期日中表明程序上不同意上訴人之追加，並未為本案之答辯。惟苗栗縣政府曾於原審審理中之105年1月13日以府商建字第1040000000號函答復：系爭土地曾經第三人申請建築線指定，經該府派員現場勘查，系爭土地符合「苗栗縣建築管理自治條例」第5條第1項第1款規定具有公用地役關係之現有巷道，並經該府於同年11月15日以府商建字第1040000000號函核准在案等語（見原審卷一第212頁）。可知苗栗縣政府亦認系爭土地存有公用地役關係，其主張與被上訴人應屬相同，則本件追加之訴之基礎事實與原訴係屬同一，自可利用原訴訟資料；又苗栗縣政府既曾於原審函復系爭公用地役權存否之事項；及就系爭柏油路面之鋪設情形函復本院在案，本件如追加苗栗縣政府為備位被告，對於其審級利益及防禦權之保障應無重大影響，復可避免上訴人分別以兩訴對被上訴人及苗栗縣政府起訴可能發生之裁判歧異。是上訴人對苗栗縣政府所為訴之追加，程序上應予准許。爰裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
兩造及追加被告均不得聲明不服。
書記官 胡美娟中 華 民 國 106 年 10 月 11 日