臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第280號上 訴 人 陳葉訴訟代理人 饒斯棋律師
張馨月律師受 告知人 劉淑茹被 上訴人 苗栗縣竹南鎮公所法定代理人 康世明訴訟代理人 季佩芃律師複 代理人 鍾奇維追加 被告 苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌訴訟代理人 何彥勳律師
徐志瑩林朝陽上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國105年4月26日臺灣苗栗地方法院104年度訴字第95號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人於原審原主張伊所有苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下分稱地號，合稱系爭土地）上，如苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政事務所）民國104年8月3日鑑定圖（即原判決附圖，下稱附圖）所示328之2地號土地編號A面積19平方公尺部分、329地號土地如附圖所示A1面積14平方公尺部分、329之3地號土地如附圖所示編號A2面積34平方公尺部分，遭被上訴人苗栗縣竹南鎮公所（下稱竹南鎮公所）鋪設柏油路面彎道（下稱系爭柏油路面或系爭彎道）而無權占用，乃以竹南鎮公所為被告，請求拆除該地上物並返還占用之土地。經原審駁回其訴，上訴人提起上訴，於本院審理中主張如認苗栗縣政府為系爭柏油路面之事實上處分權人，則追加苗栗縣政府為備位之訴被告，聲明請求苗栗縣政府除去系爭柏油路面，並將該部分土地返還予上訴人（見本院卷二第100、101、123頁），因而於本院以竹南鎮公所為先位被告，並追加提起以苗栗縣政府為備位被告之主觀預備合併之訴。因上訴人於原審請求之原訴及於本院追加之新訴，核其基礎事實及主要爭點，皆係基於系爭彎道，是否為既成巷道或供公眾通行具公用地役權之現有巷道所衍生之爭執，當事人於原訴所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得利用之，則不僅無害於苗栗縣政府審級利益及程序權之保障，並可利用同一程序解決當事人間之同一紛爭，堪認其請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定，核無不合，從而，上訴人於本院對苗栗縣政府所為訴之追加應予准許，此部分業經本院另以106年10月11日裁定准許並經確定在案（見本院卷二第111至112頁），合先敘明。
貳、次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。查上訴人以與系爭土地相鄰之同段327之1地號土地之地目為道，性質上應屬供公眾通行之道路為由，聲請對第三人即上開土地之所有權人劉淑茹為訴訟告知（見本院卷一第59頁），因兩造間就系爭彎道如經認定為既成道路或供公眾通行之現有巷道，關於該道路於通行必要範圍內之位置與寬度之爭執，將影響劉淑茹對於其所有327之1地號土地之權利，是上訴人聲請對劉淑茹所為訴訟告知，經核與前揭規定相符。又劉淑茹受告知訴訟後，並未參加訴訟，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：系爭土地為伊所有，使用分區為竹南頭份都市計畫之住宅區，竟遭竹南鎮公所於系爭彎道部分之土地上鋪設柏油路面無權占用，且苗栗縣政府於98年間復就系爭土地上之既有柏油路面為改善工程，而將原有柏油路面刨除5公分後再重新鋪設5公分之柏油路面，因竹南鎮公所為系爭柏油路面之管理養護機關，爰依民法第767條第1項物上請求權之法律關係，以先位聲明求為命竹南鎮公所將系爭柏油路面拆除並返還占用土地予伊；如認系爭柏油路面之事實上處分權人為苗栗縣政府，則於本院追加苗栗縣政府為備位被告，並以備位聲明求為命苗栗縣政府為上開給付之判決。
貳、竹南鎮公所、苗栗縣政府（合稱竹南鎮公所等）則以：系爭土地附近土地，原大部分均為訴外人鍾碧蘭所有，其於63年間與訴外人即建商陳榮貴合建房屋以出售牟利，且合建房屋之範圍包括上訴人女兒即證人連美玉所居住的崁○50號房屋，而鍾碧蘭雖為系爭土地所有權人，但與土地、建屋有關之事宜，其均交由陳榮貴代為處理。而陳榮貴於興建房屋時，即為通行必要而在系爭土地興建簡易道路，且在為申請使用執照所繪製之配置圖面上，將系爭土地註明為既成巷道，並在房屋興建完成後，再三承諾所有購屋之屋主，願將系爭彎道土地作為道路使用，以供買主及不特定人通行。又系爭彎道經主管機關鋪設柏油後，迄至103年間鍾碧蘭之子女將系爭土地出賣與上訴人前，系爭土地所有人皆無反對將系爭彎道提供與公眾通行之表示，且系爭彎道供公眾通行，經歷之年代久遠而未曾中斷，亦為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，系爭彎道為具有公用地役關係之既成道路，上訴人就系爭土地之所有權行使應受限制。縱系爭彎道非既成道路，然建築合建區域的房屋時，陳榮貴、鍾碧蘭承諾所有購屋之買主，願將系爭彎道留作通道，供買主及不特定人通行之用，買主亦考慮到留存有系爭彎道土地供通行，才願意購買。至遲於78年間，系爭彎道及系爭巷道內的其他通路，都已有用柏油鋪設路面。而在80年以後，陸續由竹南鎮公所養護、補鋪，其品質與現今柏油路面漸漸相近。直到99年，再經苗栗縣政府將原本由竹南鎮公所所鋪設的柏油刨除，重新鋪設柏油路面。上訴人女兒連美玉居住於崁○50號房屋，明知數十年來系爭彎道均是供不特定公眾通行之用。上訴人及連美玉不得主張不知系爭彎道為既成道路。上訴人請求刨除地上物，屬權利濫用等語置辯。
參、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：一、先位聲明：(一)原判決廢棄。(二)前項廢棄部分，竹南鎮公所應將系爭土地上之系爭柏油路面清除，並占用之土地返還上訴人。二、備位聲明：苗栗縣政府應將系爭土地上之系爭柏油路面清除，並將占用之土地返還上訴人。三、均願供擔保請准宣告假執行。竹南鎮公所及苗栗縣政府答辯聲明：一、上訴、追加之訴均駁回。二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、本院得心證之理由：
一、上訴人主張系爭土地為其所有，328之2地號土地如附圖所示編號A面積19平方公尺、329地號土地如附圖所示A1面積14平方公尺、329之3地號土地如附圖所示編號A2面積34平方公尺上有鋪設柏油路面，此為竹南鎮公所及苗栗縣政府（以下合稱竹南鎮公所等）所不爭執，並經原審履勘現場及會同竹南地政事務所人員測量，有原審勘驗筆錄、現場照片及該所繪製之鑑定圖附卷可憑（原審卷一第52至61頁、第71至72頁），堪以採信。
二、328之2地號土地係於71年8月17日分割自同段328地號土地，329地號土地重測前為竹○段78地號土地，上開土地原均為鍾碧蘭（證人鍾明總及陳其財雖證稱其正確姓名應為「鍾林碧蘭」，惟本件卷內土地登記簿及異動索引謄本就其姓名均係記載為鍾碧蘭，以下仍稱鍾碧蘭）所有，竹○段78地號土地於63年2月20日分割出同段78之3至78之15地號土地，329地號土地於88年6月29日分割出329之3地號土地，嗣鍾碧蘭死亡，328之2、329及329之3地號土地均於90年7月25日分割繼承登記為鍾明總所有，嗣各筆土地均於92年8月22日以買賣為原因，一部移轉登記予鍾碧蘭之其餘繼承人即訴外人鍾明雄、鍾瑞珍、鍾瑞濱等人（連同鍾明總，以下合稱鍾明總等4人），而成為鍾明總等4人分別共有。嗣該3筆土地於103年12月11日均以買賣為原因移轉登記為上訴人所有，有竹南鎮公所提出之土地異動索引及上訴人提出之竹○段78地號土地之登記謄本附卷可憑（原審卷一第25至29頁、166至167頁），堪以認定。
三、竹南鎮公所抗辯系爭土地及附近土地，原大部分均為鍾碧蘭所有，其於62年間與建商陳榮貴合建房屋而將土地出售時，委請陳榮貴擔任承造人，陳榮貴於興建房屋時，即為通行必要而在系爭土地興建簡易道路，且鍾碧蘭已同意將系爭彎道之土地作為道路使用，系爭彎道土地多年來均供通行之用等語。經查：
(一)鍾碧蘭係提供系爭土地及附近之其所有土地與建商陳榮貴等合建房屋，陳榮貴在該處陸續興建房屋，除於合建之兩排房屋中間留設私設巷道（並未編定路或巷名，下稱系爭巷道）作為系爭巷道內住戶通行之用外，並於該兩排房屋往東南方向連接崁○街處留設轉角位置以供當地住戶通行至崁○街，陳榮貴有同意轉角讓合建房屋之住戶通行；因陳榮貴一開始是在中間位置興建6間房屋，再陸續在該6間房屋之兩側興建其他房屋，故與系爭巷道連接之通往崁○街之彎道位置依上開合建房屋之陸續興建而發生移動。黃郭喬妹係於62年間向陳榮貴購買門牌號碼新南里（以下省略）崁○70之4號房屋，係屬一開始興建之6戶房屋之一，黃郭喬妹夫妻是第一個搬入該處的住戶，約63年入住時，當時轉角位置為空地。其他房屋陸續興建，大約70幾年兩排房子才全部興建完成，待門牌號碼崁○69之20號房屋建好後，彎道移至於目前之位置等語，此經證人黃郭喬妹及其夫黃信郎於原審證述屬實（原審卷一第147至156頁）。又黃郭喬妹係於62年間向陳榮貴購買上開房屋（購買後才興建完成），經鍾碧蘭於62年6月12日出具重測及分割前之竹○段78地號土地內93平方公尺之土地使用權證明書；嗣黃郭喬妹於63年4月15日向鍾碧蘭購買自竹○段78地號土地分割出之上開房屋之基地即重測前竹○段78之11地號土地，簽訂土地買賣所有權移轉契約書；另黃郭喬妹所購買之崁○70之4號房屋係於63年4月11日核發使用執照，上開房屋之住宅新建工程配置圖之示意圖有繪出該兩排房屋間供通行之系爭巷道及連接通往崁○街之彎道位置，此有竹南鎮公所提出之契稅繳納通知書、土地買賣所有權移轉契約書、使用執照、住宅新建工程配置圖等件（原審卷一第31至32、34、33頁），及上訴人提出之土地使用權證明書（原審卷一第165頁）附卷可憑，並有原審調閱之上開房屋之建造執照及使用執照卷宗影本在卷可憑（外放）。另崁○69之20房屋之門牌號碼現已改編為崁○街50號，坐落328之1、329之2地號土地（分割前為328、329地號土地），原以陳榮貴之女兒陳幸珠名義為起造人，於72年9月7日獲得核發使用執照，且該房屋之住宅新建工程配置圖亦有繪出系爭巷道及該房屋東側之通往崁○街之彎道位置，此有竹南鎮公所提出之住宅新建工程配置圖、建築線指示申請圖、門牌證明書（本院卷三第117頁、原審卷二第56、58頁）及原審調閱之上開房屋之建造執照及使用執照卷宗影本在卷可稽（外放），均堪採信。綜上可知，陳榮貴同意留設系爭巷道與連接通行至崁○街之轉角通路，做為系爭兩排合建房屋對外通行之私設巷道。另上訴人於本院自承通往崁○街之彎道位置至遲於72年9月間即已移至於目前之系爭彎道位置迄今（本院卷一第32頁反面），可知陳榮貴同意留設通行至崁○街之轉角通路，至遲於72年9月間已固定於系爭彎道之位置。
(二)陳榮貴興建及出售上開合建房屋予買受人時，有同意提供通行至崁○街之通路（該通路位置至72年間始固定不再移位，已如前述），該通路之地面原本是鋪碎石及灑一些瀝青固定碎石之簡易路面；又各買受人均係考量有提供上開通路可通往崁○街，始願購買房屋等情，業經證人即陳榮貴之弟陳其財、及該處住戶即證人廖炎明、廖添富（上二人為崁○71之9號房屋買受人廖坤生之子）、顏永峯（崁○70之12號房屋買受人之子）於本院證述屬實（原審卷二第13至14頁、本院卷一第116頁反面、117至119頁、121頁反面、124、126、127頁）；且證人廖炎明證述：伊父親64、65年間買房子直到上訴人買系爭土地這段期間沒有人出面反對住戶走那條路，且那條路不只系爭巷道的住戶走，很多鄰近的人要去運動公園的人也都會走那條路，或是開車的都有經過，沒有人反對；伊家裡開鐵器加工廠，運送器材時是用3.5噸的貨車，但別人要載鐵材給伊家裡鐵器加工廠是用8.8噸的車運來，都可以走那個轉角，不會陷下去，因為有灑柏油在石頭上等語（本院卷一第121頁反面至122頁）；又證人即住戶徐靜妹亦於本院證稱：伊原本62年間買第一批興建之6間房屋其中之70之5號房屋，伊62年間向鍾碧蘭買土地，當時勝○街只有田埂小路，只有崁○街這邊可以進去，簽約時鍾碧蘭夫妻及陳榮貴都在場，鍾碧蘭有告知所有工地建築事情都找陳榮貴，並有告知從崁○街有通路，以後勝○街也會開通。（問：你有無親自聽鍾碧蘭跟你說崁○街50號那個轉角是要給大家走的？）她是人家買一間蓋一間，剩下那塊三角地帶，陳榮貴他太太說要再蓋一間，鍾碧蘭夫妻說那剩下的三角地帶不能蓋房子，要獻出去作通路，很多人都聽到，不止伊聽到。伊有聽到陳榮貴說崁○街50號的那個轉角是要供大家通行的路。鍾碧蘭夫婦說要獻出來給大家當通路，不要再蓋房子。當時50號的房屋已經蓋完後才講的等語（本院卷一第128頁反面至129頁）。另證人陳其財亦證稱：鍾國祥（鍾碧蘭之配偶）在工地有說合夥的事都給陳榮貴處理，整個土地及興建都是鍾國祥在說，和陳榮貴一起處理，簽訂合夥、合建契約時都是鍾國祥出面等語（本院卷一第117頁）。綜上，堪認鍾碧蘭及陳榮貴已有同意提供系爭彎道之土地予買受人通行至崁○街。
(三)上訴人雖主張依71、72年陳榮貴興建門牌崁○50號房屋時之建造執照及使用執照所繪製之配置圖（本院卷三第117頁）所示，327地號土地（包含分割後之327之1、327之2地號土地）及系爭彎道之寬度均僅為1.5、2.2公尺，非為現今鋪設柏油之寬度4.81至5.96公尺，且私設道路僅至328地號與328之1地號相鄰處，而327地號則為原有便道，由此益見系爭土地並未作為供公眾通行之道路云云。惟查，上開配置圖僅係示意圖，其繪製之通路位置及尺寸比例並不精確，對照陳榮貴在75年間所興建之門牌號碼崁○69之20號房屋之建造執照及使用執照卷宗中所附配置圖（見外放之上開卷宗內之圖說），可發現上開二房屋之配置圖中就實際上應屬相同位置之系爭彎道所繪製之圖面位置有所不符，可得證明。是上開配置圖僅屬示意圖，自不能與地政事務所依正確比例尺之比例繪製之土地複丈成果圖相比。且上訴人於本院既已自認陳榮貴興建門牌崁○50號房屋時，其提供之通路位置已移至目前之系爭彎道所在處（見本院卷一第32頁反面）。則上訴人僅以上開示意圖，推測陳榮貴於興建崁○50號房屋時所提供連接至崁○街之系爭彎道寬度，及主張當時提供之彎道所在位置與目前之系爭彎道位置不同，均不足採。
(四)按市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉(鎮、市)公所辦理之，市區道路條例第5條定有明文。上訴人起訴時主張竹南鎮公所曾在系爭彎道上鋪設柏油路面，此為竹南鎮公所不爭執，且竹南鎮公所自承系爭彎道之柏油路面由其管理養護（原審卷一第22、95頁）。又證人即自82年6月21日起至83年7月31日期間擔任新南里里長之陳水木於本院106年3月20日準備程序期日證述：伊當上里長時（系爭彎道處）已經有像現在的柏油路了。當時柏油的位置與寬度與現在一樣。不記得何時開始有柏油路。伊當里長的任內並無就彎道的地方重新鋪設柏油等語（本院卷一第221至222頁）；又證人即自95年8月起連任三屆里長到今仍擔任新南里里長之陳文宗於本院同前準備程序期日證稱：伊除了在臺北當兵時間，其餘都在竹南。從臺北回到竹南迄今約25年了。伊離開臺北回到竹南那年（依上開證述計算約81年間），系爭彎道早已鋪上柏油了。當時系爭彎道的柏油位置與寬度與現在一樣，只有崁○50號房屋旁邊的水泥地部分當時是雜草。當時裡面這排房子已蓋好很久，系爭彎道已經有很多人在出入。系爭彎道是陳榮貴留給大家走的。伊叫陳榮貴叔公。伊已當里長時，陳榮貴有告訴伊當時他建房子時一定要留通路，沒有通路誰要買。苗栗縣政府因為在100年1月15日在竹南運動公園辦燈會，為了美化環境，苗栗縣政府在99年間就系爭彎道重新鋪設一次柏油，沒有人對重新鋪設柏油抗議，里民也一直要求難得有機會要重新鋪設柏油，之後沒有再鋪過柏油路面等語（本院卷一第217-218頁反面）。經本院向苗栗縣政府函查結果，系爭彎道係於98年辦理○○○鎮○○里○○鄰道路路面改善工程」，為既有柏油道路鋪改善，施做前即為柏油路面，施做時先刨除原有柏油路面，再重新鋪設，有苗栗縣000000000000道000000000000號函及所附陳情書、基層建設工程勘查紀錄表、工區平面示意圖等件附卷可憑（本院卷一第248-250頁）。綜上，可證系爭彎道上至少於82年6月21日以前已由竹南鎮公所鋪設柏油路面，其後再於99年間經苗栗縣政府重新鋪設柏油路面迄今。上訴人雖提出上證六號照片二張（本院卷二第10至11頁），主張由其中83年10月1日照片對照106年4月28日照片可知，系爭彎道至少於83年10月1日尚未鋪設平整之柏油路面，仍為住戶以碎石子與瀝青剩料所鋪設不平整之路面，據以主張證人陳水木、陳文宗所證述系爭彎道鋪設柏油路面之時間顯與事實不符云云。惟查，觀之上訴人所提出106年4月28日照片，對照起訴狀所附現場照片（原審卷一第11頁），可知該汽車停放位置之水泥地面位置係位於崁○50號房屋與系爭彎道中間之空地，而上訴人所提出83年10月1日照片所示汽車停放位置顯然比較靠近崁○50號房屋之牆面，則該照片汽車左側（即東側）之土地位置仍相當於前揭水泥空地之位置（當時尚未鋪水泥地面），依所拍攝之位置，不能認定已有包含相當於系爭彎道之位置。故上訴人提出之上開照片並不足以證明系爭彎道迄83年10月1日仍未鋪設柏油路面。上訴人據以主張證人陳水木及陳文宗之證言不實，自不可採。
(五)又系爭彎道土地經陳榮貴於72年鋪設簡易路面以供系爭巷道內住戶通行至崁○街之用後，再依序經竹南鎮公所及苗栗縣政府鋪設柏油路面，迄至103年間鍾碧蘭之繼承人鍾明總等4人將系爭土地出賣予上訴人前，從無任何人出面反對將系爭土地提供系爭巷道住戶通行等語，業經證人廖添富、顏永峯、徐靜妹、陳文宗於本院證述屬實（本院卷一第124、126頁反面、129頁反面、130頁正面、218頁反面），亦可佐證，鍾碧蘭當初確有同意提供系爭彎道之土地予合建房屋買受人通行至崁○街。
(六)上訴人雖引用苗栗縣政府104年8月20日府商建字第1040169979號函，而主張從未有附近住戶係依建築法令將系爭土地作為現有巷道而指定建築線一節，足證系爭土地之原所有權人自始即未同意提供該土地予附近住戶作為道路使用云云。惟查，苗栗縣政府104年8月20日函，雖稱該府現有建管地籍套繪圖，系爭土地並無套繪紀錄等語，然該函亦表明「是否現有巷道請依苗栗縣建築管理自治條例第3條及第4條檢附相關資料並依同條例第2條第4項規定委託專業技師辦理。」（原審卷一第82頁），並未實質認定系爭彎道是否為現有巷道，亦不能證明系爭土地所有人自始未同意提供系爭彎道土地予附近住戶作為道路使用。上訴人此項主張，尚不足採。
四、竹南鎮公所等抗辯系爭彎道已成為既成道路或苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第1款所定之供公眾通行有公用地役權之現有巷道，並經竹南鎮公所管理維護等語。惟上訴人否認系爭彎道為既成道路或供公眾通行有公用地役權之現有巷道等語。經查：
(一)按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係（司法院大法釋字第400號解釋理由書意旨參照）。
(二)竹南鎮公所等雖抗辯系爭彎道業經苗栗縣政府認定為具有公用地役關係之現有巷道云云，並提出苗栗縣政府105年1月13日府商建字第1040264829號函為證（原審卷一第212頁）。
惟查，訴外人聯鉿測量有限公司於104年10月6日以系爭土地旁之竹○段一小段327之1、299之2、299之3地號土地為建築基地，申請苗栗縣政府指定建築線，並經苗栗縣政府於105年1月13日函稱：「經民眾就系爭土地建築線指定之申請及其派員現場查勘，旨揭地號土地（按即系爭土地）符合『苗栗縣建築管理自治條例』第5條第1項第1款規定具有公用地役關係之現有巷道並經本府於同年11月15日以府商建字第1040239116號函核准在案」，固有竹南鎮公所提出之上開苗栗縣政府函文及申請指定建築線資料（原審卷一第207至209頁）附卷可憑。惟兩造均不爭執上開建築基地其後未經申請建照執照，是苗栗縣政府前揭指示建築線之處分已經逾期失效（本院卷一第56頁反面）。至於苗栗縣政府上開函文雖認系爭土地符合苗栗縣建築管理自治條例（參原審卷一第84頁）第5條第1項第1款規定之具有公用地役關係之現有巷道，惟苗栗縣政府上開認定尚不生拘束本院之效力。系爭彎道是否為具有公用地役權之既成道路，仍應參照前揭釋字第400號解釋理由書之內容而為認定。
(三)本件依本院認定之事實可知，系爭土地原所有權人鍾碧蘭與建商陳榮貴自62年至75年間起合建系爭巷道之兩排房屋，而提供系爭巷道及通往崁○街之彎道土地以作為對外連接之私設巷道，系爭彎道位置約於72年間已固定，實際供作系爭巷道內住戶通行之用，且附近民眾亦有利用該通路以方便通行。則系爭彎道應僅為地主及建商合建房屋時提供之私設巷道，尚未達於「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）」之情形。再由證人顏永峯證稱：伊父母62或63年向陳榮貴買房屋，當時還沒開通到勝○街，後來是房子一間一間的建，建到靠近勝○街時，路才開通等語（本院卷一第125頁反面至126頁）；證人徐靜妹證稱：伊第一次62年時跟鍾碧蘭買70之5號，是屬於第一批蓋的6間其中的一間，當時都還沒有房子，只有現在走路轉角進來有鋪一個路的雛型，鍾碧蘭說是8米路，當時伊跟她說後面都是田沒有路，她告訴伊，房子蓋到後面那邊路就通了，全程都是8米路，當時勝○街只有田埂小路，只有崁○街這邊可以進去。大約65、66年時房子全部都往勝○街那邊蓋完，才打通到勝○街。另69之19及50號房屋是後來最後才蓋。63年勝○路只有一小條小田埂路，兩旁都是田等語（本院卷一第128頁反面至130頁反面）；又證人陳水木證稱：那排房子一開始蓋那6間時，還沒有鋪設勝○街，該處只有比農路大一點的石頭路，寬度大約可以走小客車計程車，旁邊都是田，後來才蓋勝○街等語（本院卷一第223頁）。則陳榮貴於62年間一開始出售合建房屋及其後開始興建第一批6間房屋之初，原本勝○街之道路尚未開通，該處均為田地，原本僅有較小之農路，隨著陳榮貴陸續興建其他房屋，其後勝○街才開通。在72年間系爭彎道之位置固定成為系爭巷道通往崁○街之通路前，系爭巷道之另一側之勝○街已開通，故系爭巷道之住戶亦得自另一側之勝○街出入。綜上情形，系爭彎道與釋字400號解釋理由書所謂具有公用地役關係之既成道路尚屬有別。竹南鎮公所等主張系爭彎道已具有既成道路之性質，或屬於供公眾通行有公用地役權之現有巷道，均非可採。
五、上訴人主張縱系爭土地原所有權人或陳榮貴同意將系爭彎道供巷道內住戶通行，僅係同意供通行使用，且僅為債之關係，基於債之相對性，竹南鎮公所等無權於私人所有土地上鋪設柏油云云。惟竹南鎮公所等抗辯上訴人請求除去或縮減系爭柏油路面返還土地，違反誠信原則或公共利益，而有權利濫用之情事等語。上訴人則主張伊於買受系爭土地時，對於系爭土地是否為道路用地業已向原所有權人及主管機關詳為調查，並非藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達到系爭土地後手不受前手拘束之不當結果，並未違反誠信原則或有權利濫用之情事，況系爭巷道之住戶尚可經由其他道路對外通行，是上訴人請求除去系爭柏油路面返還土地，並未違背公共利益云云。經查：
(一)按出具土地使用同意書，固僅於當事人間有其效力。土地買受者並不當然繼受其前手與土地使用者間之法律關係，原則上土地使用者不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟法院審理中尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求（最高法院98年度台上字第1424號判決要旨可參）。
(二)位於系爭彎道西側之崁○50號房屋，原係陳榮貴以其女兒陳幸珠名義作為起造人而興建，72年間取得使用執照，嗣於75年間由陳榮貴出售予連美玉，該房屋並自陳幸珠名義過戶予連美玉，連美玉與其夫林春明於76年入住。上訴人為連美玉之母，其向系爭土地之共有人鍾明總等4人購買系爭土地，係由連美玉代理簽約事宜等情，業經證人連美玉於本院證述屬實（見本院卷一第130頁反面至131頁反面），並有上訴人提出之土地買賣契約書附卷可憑（見本院卷二第62-64頁），且為兩造所不爭執，堪以採信。
(三)依本院前揭認定之事實可知，在建築及出售合建區域的房屋及坐落之土地時，陳榮貴及鍾碧蘭已承諾包含連美玉在內之購買各房地之買受人，願提供連接崁○街之彎道土地留作道路，供系爭巷道內住戶通行之用，買受人亦考慮地主有提供該通路，才願意購買。且系爭彎道除早期以碎石潑灑瀝青作為簡易路面以供人車通行外，至少至82年間已以柏油鋪設路面，明顯具有道路之外觀，至99年間，苗栗縣政府並將竹南鎮公所所鋪設的柏油路面刨除，重新鋪設柏油路面，多年以來，鍾碧蘭或其繼承人從未表明不同意繼續提供系爭彎道以供通行。鍾碧蘭既已同意將系爭彎道土地供合建房屋之基地買受人通行，基於該無償使用借貸之債權關係，上訴人之前手即鍾碧蘭之繼承人即鍾明總等4人本於繼承關係，仍應承受該契約關係而負有繼續提供上開道路之義務。另查，連美玉為合建房屋及基地之買受人，既自76年間即已入住緊臨系爭彎道旁之崁○50號房屋，明知該彎道具有道路之外觀，並有供通行之事實。又其為上訴人買受系爭土地之代理人，更為上訴人之女兒，明知上開情事，豈有不將此重要事項告知上訴人之理，上訴人就上開情事，自不得諉為不知。則上訴人明知系爭彎道之土地，業經鍾碧蘭提供合建房屋及其基地之買受人通行使用且客觀上具有道路之外觀，仍同意自鍾碧蘭之繼承人受讓系爭土地之所有權，自應受鍾碧蘭與前揭買受人間債權契約之拘束，始足以維持法律秩序之安定性，及避免系爭土地之前手以債權相對性為由，藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達到系爭土地後手不受前手拘束之不當結果。
(四)上訴人雖主張系爭土地出賣人鍾明總等4人對於系爭土地之產權曾向上訴人擔保並無任何界址糾紛、佔用關係及其他糾葛情事，否則將受違約之懲罰，此由其等與上訴人簽立之土地買賣契約書可稽；且伊購買系爭土地之相關事宜均委由其女連美玉代為辦理，而於買賣契約簽訂之前，代理人連美玉曾向鍾明總詢問系爭土地是否為道路用地，並請求出賣人向相關單位函詢確認，經苗栗縣政府及竹南鎮公所分別回覆系爭土地未經建築套繪，足見鍾明總等人均未能知悉鍾碧蘭或陳榮貴是否同意將系爭土地供公眾通行，上訴人更是無從得知云云，並引用證人鍾明總於原審之證述，及提出上開買賣契約書及苗栗縣政府103年7月14日商建字第1030139699號函、竹南鎮公所103年9月15日苗竹鎮建字第1030020603號函為據（本院卷二第63頁、本院卷一第237、238頁）。經查，證人鍾明總於原審105年3月1日言詞辯論期日固證述：「（問：你父親或母親當初跟陳榮貴合股的時候，有曾經同意要讓大家通行崁○街50號房屋轉角的土地？）這個我不知道。」、「（問：你賣給土地給陳葉時，你有跟陳葉說系爭三筆土地是做道路使用嗎？） 沒有。」、「（問：在你出售土地給陳葉時，你是否知道或者有聽陳榮貴說過，系爭三筆土地的狀況為何？）沒有。」（原審卷二第20至21頁），惟其當庭已證稱伊賣系爭土地給上訴人時，系爭土地的狀況即如現況（見原審卷一第20頁）。則鍾明總顯然明知系爭土地上存有客觀上作為道路使用之系爭彎道，再由鍾明總等4人將系爭土地出賣予上訴人之前，從未拒絕提供系爭彎道土地以供通行之情形，足見鍾明總等4人明知鍾碧蘭曾同意提供系爭彎道土地予系爭巷道內住戶通行之情事，自不能僅依鍾明總於原審之前開證述，及系爭土地出賣人於買賣契約書中向上訴人擔保該土地並無任何界址糾紛、佔用關係及其他糾葛情事，否則將受違約之懲罰等語；及苗栗縣政府與竹南鎮公所函復無套繪資料等情，即認定連美玉、上訴人及出賣人均不知鍾碧蘭曾同意提供系爭彎道土地予系爭巷道內住戶通行之情事。是本院斟酌當事人間之意思、及其交易情形及使用土地之狀態等一切情狀，認上訴人行使所有權，先位請求竹南鎮公所，或備位請求苗栗縣政府，清除系爭彎道土地上之柏油路面及將該部分土地返還予上訴人，係違反誠信原則，而有權利濫用之情事。
六、上訴人又主張目前系爭合建房屋區域之兩排房屋中間之系爭巷道，並非僅能由崁○街之出口通行，其西側尚有出口通往勝○街，故系爭彎道之通路並非必要，縱該處有留設通路之需要，其寬度亦應縮減至3公尺之寬度，超過部分並無必要云云。竹南鎮公所等則抗辯系爭彎道縱非屬既成道路，惟系爭巷道長達130公尺，有30幾戶，如將通往崁○街之系爭彎道封閉或縮減路寬，將造成消防車僅能由勝○街進入，妨害救災，故其寬度不應縮減等語。經查：
(一)系爭彎道經本院囑託竹南地政事務所測量結果，臨崁○街口處較寬約5.96公尺，其餘位置經測量寬度約4.81至5.07公尺不等，此有竹南地政事務所106年2月16日函送加註寬度之測量成果圖附卷可憑（本院卷一第206至207頁）。惟觀之該測量圖可知，該寬度最寬處之5.96公尺係因截取臨路寬度之故，倘以系爭彎道本身橫切面之寬度，應約在4.45公尺至5.07公尺之間。又依原審勘驗筆錄可知，系爭彎道與系爭巷道連接之彎曲弧度甚大，而車輛通行於彎道時尚需考量迴轉空間，所需之寬度較大，倘縮減該彎道之寬度，可能妨礙車輛通行，肇致行車危險，即不能達成供車輛安全通行之目的。
本院審酌上情，認該彎道現狀之寬度及範圍不宜予以縮減。上訴人主張該彎道寬度應減為3公尺，及其範圍應縮減如其於本院提出之三種方案（本院卷一第230至232頁），均不可採。
(二)又查，陳榮貴及鍾碧蘭合建契約範圍之系爭兩排房屋其中之私設巷道，日前西北側之一端通往勝○街，東南側之一端連接系爭彎道，該巷道兩側之住戶自東而西方向，北側一排為門牌號碼崁○71之20號、71號、71之1號至71之15號房屋，共有17戶，南側一排為門牌號碼起50（原69-20）號、69之19號、70號、70之1號至70之13號房屋，共有16戶，故兩排房屋共有33戶，其中除了崁○50號、69之19號之後門緊臨崁○街外，其餘31戶均未與崁○街相臨，僅能經由系爭巷道一端通往勝○街，另一端則連接系爭彎道通往崁○街，此有「苗栗縣門牌號碼及其位置查詢系統」圖及上訴人提出之69之19後門照片附卷可憑（本院卷一第184、45頁）。上訴人雖主張上開房屋住戶之車輛，及消防、救護車輛均可由勝○街出入。惟查，苗栗縣政府消防局105年12月6日苗消救字第1050016471號函稱：「崁○69之19至崁○街路口若完全封閉，該路段出入動線僅能由勝○街口進入，且巷弄內無足夠腹地供消防車輛迴轉；另本局小型水箱消防車寬度約2.5公尺（不包括車外照後鏡），若縮減路寬，恐無法由崁○街進入該巷道。該巷道內如發生災害，不論封閉該路口或縮減路寬，本局可從勝○街佔據消防栓佈線進入搶救，惟有降低效率之虞。」，此有竹南鎮公所提出之苗栗縣政府消防局上開函文及所附會勘照片附卷可憑（本院卷一第151至153頁）。又苗栗縣政府消防局曾於106年5月5日至現場會勘，其會勘結果記載：(一)若封閉崁○街口：救災車輛無法直接進入，須自勝○街口佈線搶救。(二)若崁○街口縮減至3米：可循路面使用水帶延伸或其他方式進入搶救，此有上訴人提出之苗栗縣政府消防局106年5月12日苗消救字第1060006773號函附會勘紀錄附卷可憑（本院卷二第137至139頁）。綜上，倘上訴人封閉系爭彎道或縮減路寬，僅餘勝○街一端出口，造成消防車不能自崁○街出入該巷道，僅能由勝○街進入，確有可能影響救災之效率。上訴人雖又主張竹南鎮公所自行量測之系爭巷道寬道僅為2.62公尺，則是否足供小型消防車自勝○街或崁○街進入系爭巷道，尚有可議云云。惟查，系爭巷道寬度為4.2公尺至5.2公尺不等，如以路邊劃設之兩側白線為外緣測量，白線內之車道寬度則為2.62至2.75公尺不等，此有竹南鎮公所提出加註測量寬度之照片可證（本院卷一第69至70頁）。是以系爭巷道寬度約4.2公尺至5.2公尺不等，尚足以容納小型消防車（含車外照後鏡）之寬度，上訴人質疑小型消防車恐無法自勝○街或崁○街進入系爭巷道，尚不可採。
(三)本院既已認定上訴人應受鍾碧蘭與系爭合建房屋買受人間債權契約之拘束，又鍾碧蘭既同意提供系爭彎道以供合建房屋住戶通行至崁○街，且為維護往來行車安全及兼顧消防、救護車輛之通行需要，現行寬度亦屬合理適當。是上訴人就系爭彎道之寬度及範圍亦應容忍並受拘束，尚不得主張應予縮減。是上訴人本於民法第767條第1項規定，先位之訴對竹南鎮公所，備位之訴對苗栗縣政府，請求將系爭柏油路面清除，將系爭土地返還予上訴人，即不應准許。
伍、從而，上訴人本於民法第767條第1項規定，先位之訴以竹南鎮公所為被告，請求清除系爭柏油路面，並將系爭土地返還予上訴人，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失其依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加苗栗縣政府為備位之訴被告，而為同上聲明之請求，亦無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失其依據，亦應駁回。
陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴被上訴人及追加被告不得上訴如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 107 年 5 月 8 日