臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第29號上 訴 人 張家榮被上訴人 祭祀公業法人台中市張五常法定代理人 張益豐訴訟代理人 張良銘上列當事人間請求撤銷派下員大會決議事件，上訴人對於中華民國104年11月18日臺灣臺中地方法院103年度訴字第2906號第一審判決提起上訴，上訴人並減縮起訴聲明，本院於105年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（除減縮、確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人於民國103年9月28日在台中市潭子區大富里活動中心所召開之派下員大會決議，其中第4案罷免管理人張家榮之決議，應予撤銷。
第一（除減縮、確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被上訴人祭祀公業法人台中市張五常（下稱被上訴人或祭祀公業張五常）其法定代理人張良銘，於訴訟中變更為張益豐，並由張益豐具狀聲明承受訴訟，有祭祀公業張五常登記證書、承受訴訟狀及送達回證各在卷可稽（見本院卷第61、
44、101頁），自生承受訴訟之效力。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於原審起訴請求被上訴人祭祀公業張五常於民國（下同）103年9月28日在台中市潭子區大富里活動中心所召開之派下員大會決議（下簡稱系爭派下員大會或決議），應予撤銷。嗣於本院第二審減縮為系爭派下員大會決議，其中第4案罷免管理人張家榮之決議，應予撤銷。核屬減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許。另原審原告張錦棋訴請撤銷系爭派下員大會決議部分，業經原審判決敗訴在案，而未上訴，即告確定，合先敘明。
貳、訴訟要旨：
一、本件上訴人張家榮（下稱上訴人或張家榮）主張：查原審原告張錦棋為被上訴人祭祀公業張五常之派下現員，上訴人張家榮（為張錦棋之子，並非祭祀公業張五常之派下現員）為被上訴人之管理人之一。被上訴人於103年9月28日在臺中市潭子區大富里活動中心（下稱大富里活動中心)召開系爭派下員大會，（查其中第4案罷免管理人張家榮議案，下簡稱第4案），並未通知張錦棋與張家榮參加會議，且被上訴人引用之102年12月22日罷免張家榮連署書（下簡稱第一次連署書），已逾祭祀公業張五常章程（下簡稱章程）第25條第4項15日時效期間，自屬無效。又章程第19條亦規定管理人職權行使項目業法人之管理人負責執行法人事務，管理法人之財產」。同條例第31條第2項亦規定：「管理人認為必要或經派下現員五分之一以上書面請求，得召集臨時派下員大會」。次按民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民法第1條訂有明文。祭祀公業法人雖應優先適用祭祀公業條例之規定，但於祭祀公業條例無規定，且與祭祀公業法人之本質（即法人）不相違背者，自得以法理而適用，故公司法第189條及民法第56條等規定，自可引為法理而適用於本件。查系爭派下員大會之議題第四案既係「罷免張家榮管理人」，自應於罷免前通知張家榮答辯，再由派下員大會決議是否罷免，而系爭派下員大會既未通知張家榮參加，影響張家榮開會之權益，張家榮當然受有損害，此種決議程序之重大瑕疵，亦無法治癒，故系爭派下員大會之決議第4案，應予撤銷。又祭祀公業張五常之派下現員有101人，非派下現員之管理人有2人（即張家榮與祭祀公業張五常法定代理人張良銘），共應有103人參加開會，則超過半數應為52人非51人，而依被上訴人所提會議記錄載明同意議案者為48人、顯未符合52人法定人數，則系爭派下員大會決議第4案，自應撤銷。另否認祭祀公業張五常所提102年9月28日罷免張家榮連署書影本（見原審卷第67頁，下簡稱第二次連署書）之真正等詞。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於103年9月28日在台中市潭子區大富里活動中心所召開之派下員大會決議，其中第4案罷免管理人張家榮之決議，應予撤銷。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。（查原審原告張錦棋訴請撤銷系爭派下員大會決議部分，經原審判決駁回後，並未上訴而告確定；另張家榮上訴聲明減縮為系爭派下員大會決議第4案，業如前述）。
二、被上訴人則以：查被上訴人是依章程之規定召開系爭派下員大會，又祭祀公業張五常派下現員有101人，非派下現員之管理人有兩人（即張家榮與祭祀公業張五常前任法定代理人張良銘），依郵資收據所載，被上訴人以平信共寄出開會通知102份，一份寄送祭祀公業張五常；另寄送派下現員101人，至張家榮係非屬派下現員之管理人，且張家榮之父親原審原告張錦棋，亦為派下員，兩人又同住一處所（臺中市○○區○○村○鄰○○路○段○○巷○○弄○號），故開會通知寄送張錦棋足已。又依章程第9條派下員大會職權之規定，開派下權大會應由派下現員出席到場，至於管理人未到，並無關係。又罷免管理人之出席人數及決議人數僅須符合章程第14條第1項規定，即系爭派下員大會決議，應有派下現員（101人）過半數出席（51人）之出席，出席人數過半（26人）之同意行之。又103年9月28日召開系爭派下員大會罷免管理人張家榮的提案，是援用102年12月22日派下員大會第一次連署書，因該次派下員大會罷免管理人張家榮的提案，以臨時動議提出，程序不合法經法院判決撤銷決議，故事後於103年8月17日管理人會議裡面再重新提案，於103年9月28日開會當天，又在現場讓派下現員第二次連署書系爭派下員大會決議第4案，於法有據等語，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。
參、法官協議兩造爭點整理（見本院卷第40頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠祭祀公業法人台中市張五常於103 年9 月28日在臺中市潭子
區大富里活動中心召開派下員大會（下稱系爭派下員大會），並為如原審卷第14頁至18頁派下員大會會議記錄所示之決議。
㈡祭祀公業法人台中市張五常召開系爭派下員大會時，有派下
現員共101人，及非派下現員身分之管理人張良銘、張家榮2人。會議當日親自出席之派下現員計53人，委託出席計10人，合計出席派下現員人數63人；張家榮、張錦棋二人當日均未出席。
㈢系爭派下員大會由非派下現員身分之管理人代表張良銘召集
，於103 年9 月13日以平信方式郵寄開會通知，計102 件郵件（扣除未對張良銘本人郵寄）。
二、兩造爭執事項：㈠上訴人主張撤銷系爭派下員大會會議決議之法律依據為何？㈡系爭派下員大會之開會是否通知張家榮、張錦棋二人？㈢祭祀公業法人台中市張五常法定代理人張良銘於103年9月13
日以平信方式郵寄開會通知，計102件郵件，其中是否包括張家榮、張錦棋二人在內？㈣系爭派下員大會之召開程序是否違反相關規定？又係何規定
？
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張：祭祀公業張五常召開系爭派下員大會，其中第4案「罷免管理人張家榮議案」，既未通知上訴人張家榮，亦未於罷免前通知上訴人張家榮答辯，故系爭派下員大會之召集程序及決議方法，顯然違反章程之規定，存有重大瑕疵，而損害張家榮之權益，類推適用民法第56條及公司法第189條規定，上訴人自得訴請撤銷系爭派下員大會決議第4案等情，惟被上訴人固不諱言系爭派下員大會決議第4案「罷免管理人張家榮議案」已通過，然否認有何違法之處，並以前揭情詞置辯，是本件首應審究者，厥為系爭派下員大會決議第4案「罷免管理人張家榮議案」，其之召集程序及決議方法，有無違法而得撤銷？茲分述如下：
㈠查被上訴人祭祀公業張五常，業於101年6月26日依祭祀公業
條例向台中市政府辦理祭祀公業法人登記，有該登記證書在卷可稽（見原審卷第77頁）。次按祭祀公業張五常章程第25條（管理人之罷免）第1至4項規定：「管理人有違法或失職等情事，得經派下現員五分之一以上之連署，請求管理人代表召開派下員大會，超過派下現員二分之一以上之出席，出席人數過半數以決議罷免之」、「管理人就職不足壹年者，不得罷免」、「管理人之罷免，不得以臨時動議提出」「管理人代表接受罷免案之連署超過十五日而未召開會議，或無人召開會議者，準用本章程第十二條第四項後段之規定」。又章程第12條第4項規定：（會議之召開）「管理人代表於派下現員請求召集臨時派下員大會後三十日內未召開派下員大會時，得經五分之一以上派下現員推舉派下現員一人為召集人並擔任大會主席，自行召開之」，有章程在卷可參（見原審卷第34-36頁）。準此，祭祀公業張五常之管理人，經派下現員五分之一以上之連署後，提交派下員大會之普通決議（即派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之，兩造對該普通決議並不爭執；見原審卷第106頁），得罷免管理人。又按祭祀公業條例第16條第4項僅規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」；然祭祀公業張五常章程就系爭派下員大會決議如有瑕疵時，並無救濟程序之規定，合先敍明。
㈡次按祭祀公業條例於96年12月12日公布，於97年7月1日施行
。依該條例第21條第1至5項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。祭祀公業申請登記為祭祀公業法人後，應於祭祀公業名稱之上冠以法人名義。」，是祭祀公業依該條例第21條規定，向主管機關登記後，即具有法人資格。另參諸該條立法理由：「祭祀公業之性質特殊，其以獨立財產為基礎，而由全體派下員所組成，同時兼具財團及社團之特徵，既需以派下員大會為最高意思機關，而其專為祭祀所設立之財產既非以營利為目的，又非盡屬公益性質，不宜逕以法律單純將其歸類為財團法人或社團法人，基於維護並延續其固有宗族傳統特性，解決其與現行法律體系未盡契合之問題，爰明定依本條例申報並完成登記之祭祀公業為特殊性質法人，名稱為祭祀公業法人，俾使其具有當事人能力成為權利義務之主體，以有別於財團法人及社團法人。」。另依祭祀公業條例第50條第1至3項規定：「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，應自本條例施行之日起3年內，依前項各款規定辦理。未依前二項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有。」，是祭祀公業於該條例施行前已核發派下全員證明書或依該條例申報後核發派下全員證明書者，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內由其自行選擇存續之方式或解散。再依同條例第59條第1、2項規定：「新設立之祭祀公業應依民法規定成立社團法人或財團法人。本條例施行前，已成立之財團法人祭祀公業，得依本條例規定，於3年內辦理變更登記為祭祀公業法人，完成登記後，祭祀公業法人主管機關應函請法院廢止財團法人之登記。」，而該條立法理由為：「本條例立法目的在於解決既存之祭祀公業所面臨之問題，故以申報清理之方式確定其派下員再由派下員決定其是否存續，需存續者可經登記成為祭祀公業法人，仍保有祭祀公業之傳統型態；不需存續者則將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有。是以祭祀公業法人係為保存傳統所為之特別規範，如有需新設立祭祀公業實不宜再以舊制組織存在，以免繼續衍生男系繼承及公同共有財產處分困難之問題，故明定新設立者視其設立之型態以人（宗親）為主則成立社團法人，以財產為主則成立財團法人。」。是綜合上開規定及立法理由觀之，祭祀公業同時兼具財團及社團之特徵；祭祀公業於該條例施行前已核發派下全員證明書或依該條例申報後核發派下全員證明書者，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內由其自行選擇存續之方式或解散；需存續者可經登記成為祭祀公業法人，仍保有祭祀公業之傳統型態；不需存續者則將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有。則祭祀公業登記成為祭祀公業法人，如未選擇將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有，即應依民法規定成立社團法人。而祭祀公業之派下員大會為祭祀公業之最高機構，亦係公業內部之意思決定機構，派下員大會之決議為該祭祀公業之重要的內部意思表現，所為之決議性質上可與社團總會之決議同視。祭祀公業條例關於祭祀公業派下員大會決議方法或決議內容違法之法律效果，既無明文規定，自得類推適用民法第56條有關社團總會決議撤銷或無效之規定。
㈢次查本件祭祀公業張五常係於101年6月26日設立登記成為祭
祀公業法人，如前所述，是依上揭說明，祭祀公業張五常所召開系爭派下員大會之召集程序或決議方法，有無違反法令或章程之法律效果，自得類推適用民法第56條第1項之規定；且張家榮另案訴請祭祀公業張五常撤銷102年12月22日派下員大會決議「罷免管理人張家榮」乙案，即台灣台中地方法院103年度訴字第254號案件之確定判決，亦採相同見解，亦經本院調閱上開卷宗，核閱無誤。又按民法第56條第1項但書關於撤銷權取得之限制（未當場表示異議者），並不及於未出席會議之會員（最高法院77年度台上字第518號判決、86年度台上字第3604號判決意旨參照）。而上訴人既未出席系爭派下員大會，則其提起請求撤銷系爭派下員大會決議之訴，自不受民法第56條第1項但書規定之限制。
㈣承上，祭祀公業張五常章程第25條（管理人之罷免）第1至4
項規定，經派下現員五分之一以上之連署後，提交派下員大會之普通決議（即派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之）得罷免管理人，但管理人之罷免，不得以臨時動議提出；且兩造對該普通決議罷免管理人部分，並不爭執（見原審卷第106頁），業如前述。又章程第25條規定，罷免管理人案，應經派下現員五分之一以上之「連署」，該「連署」效力，雖於同條第4項規定：「管理人代表接受罷免案之連署超過十五日而未召開會議，或無人召開會議者，準用本章程第十二條第四項後段之規定」。又章程第12條第4項規定：（會議之召開）「管理人代表於派下現員請求召集臨時派下員大會後三十日內未召開派下員大會時，得經五分之一以上派下現員推舉派下現員一人為召集人，並擔任大會主席，自行召開之」，亦如前述，即連署後管理人代表應「15日」期限內，召開派下員大會決議該管理人之罷免案，如管理人代表逾十五日未召開派下員大會，則得經五分之一以上派下現員推舉派下現員一人為召集人並擔任大會主席，雖章程第25、12條未明文規定，罷免管理人「連署書」，如逾上開十五日期限，且並無五分之一以上派下現員推舉派下現員一人為召集人時，該「連署書」之效力如何？然揆諸章程第25、12條規定之立法精神，有關管理人之罷免案，事關重大，應於15日內儘速決議，不能拖延，是罷免管理人「連署書」，如逾上開十五日期限，且並無五分之一以上派下現員推舉派下現員一人為召集人，或已於召開之派下員大會決議時引用之，則「連署書」之效力，自應失其効力。查102年12月22日罷免張家榮第一次連署書，業於同日派下員大會決議引用之，並經台中地院以103年度訴字第254號確認派下員大會決議無效事件，以違反章程第25條第3項規定，即以臨時動議提出，而判決該次派下員大會就「罷免管理人張家榮」議案之決議應予撤銷確定在案，業經本院調閱上開卷宗，核閱無誤。然系爭派下員大會決議竟仍重覆引用102年12月22日罷免張家榮第一次連署書為據，顯有未當。然原判決逕認管理人之罷免案之連署書効力，並無所謂「會期不連續原則」之規定云云，顯有未當。又被上訴人雖抗辯：系爭派下員大會決議之管理人張家榮之罷免案，係引用103年9月28日第二次連署書影本為據（見原審卷第67頁）云云，然上訴人否認該第二次連署書影本之真正，而被上訴人經本院通知命補正第二次連署書原本，亦未能補正，有筆錄及通知書在卷可考（見本院卷第102-103、109頁），查該第二次連署書既為影本，且無書立日期，無從查證真偽，自難認第二次連署書影本為真正（民事訴訟法第352、353條參照）。
㈤抑有進者，按祭祀公業條例第22條前段規定：「祭祀公業法
人應設管理人，執行祭祀公業法人事務，管理祭祀公業法人財產，並對外代表祭祀公業法人」。同條例第31條第1項前段、第2項規定：「祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集」、「管理人認為必要或經派下現員五分之一以上書面請求，得召集臨時派下員大會」。另章程第19條第1至8款規定管理人之職權如下：「⒈關於年度業務計畫之擬議事項。⒉關於章程訂定及修訂之擬議事項。⒊關於預算、決算之擬議事項。⒋關於經費之籌措事項。⒌執行派下員大會議決之事項。⒍財產之保管、運用、處分及設定負擔、監督事項。⒎擬訂年度工作報告、業務計畫書及業務執行報告書。⒏其他有關本法人之重大業務事項之擬議或執行」，足見祭祀公業張五常之管理人，乃公業之重要執行機關，並能召集派下員大會，自有權參加派下員大會，甚且，有關管理人之自身之罷免案，更應通知管理人本人到會答辯，再由出席派下現員決議是否罷免管理人。是原審逕認祭祀公業張五常依慣例，無須寄送開會通知予並非派下員之管理人張家榮本人云云，顯有未當。
㈥綜上，系爭派下員大會決議之通知，只寄送平信102件郵件
，其中一件，寄送祭祀公業張五常，另101件寄送祭祀公業張五常派下現員101人，但未寄送非派下現員之管理人張家榮，業經被上訴人自承在卷（見原審卷第155頁反面；本院卷第109頁），並有系爭派下員大會決議開會通知書在卷可證（見原審卷第37-40頁）；且張家榮並未出席該次會議（見不爭執事項第㈡項）。是上訴人抗辯，伊並未收到該次通知，而不知悉該次會議議案，更未參加該次會議等詞，足堪採信。查被上訴人就系爭派下員大會決議有關管理人張家榮之罷免案，既未合法連署，又未合法通知張家榮本人，且張家榮亦未知悉及出席，則系爭派下員大會決議之第4案「罷免管理人張家榮議案」，其之召集程序及決議方法，顯然違法而應撤銷之，是上訴人依民法第56條之規定，訴請撤銷系爭派下員大會決議第4案即管理人張家榮之罷免案，於法有據，然原審逕駁回其請求，顯有未洽。
伍、綜上所述，上訴人依民法第56條之規定，訴請撤銷系爭派下員大會決議第4案即管理人張家榮之罷免案，為有理由，應予准許。被上訴人抗辯，為無可取。是原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又上訴人上開訴訟，既有理由，自勿庸再審酌其主張之公司法第189條規定，併此敍明。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
民事第八庭 審判長 法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂安茹中 華 民 國 105 年 3 月 16 日