臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第209號上 訴 人 張耀升
蕭麗珠上二人共同訴訟代理人 李明海律師複 代理人 張哲銘律師被 上訴人 張元杉訴訟代理人 廖本揚律師上列當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於中華民國105年3月31日臺灣南投地方法院第一審判決（104年度訴字第313號）提起上訴，本院於105年8月3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按上訴審之審理範圍係以上訴人對原判決之不服為限。而上訴係上訴人請求法院將不利益判決變更為對自己有利之一種方法，從而，上訴審之辯論也必須在此限度內進行，上訴審法院在裁判之際，不許為超越不服主張範圍之判斷。換言之，上訴法院不許為較原判決更不利之裁判（即不利益變更禁止原則）及超越不服之範圍為更有利之裁判（即利益變更禁止原則）。是被上訴人既未對原審不利於被上訴人之判斷提出上訴或附帶上訴，上訴法院自不得就原審有利於上訴人之判斷更為不利益之判斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第41號研討結果參照）。從而，若上訴人對一審判決認可被上訴人主張而為不利於其之判斷表示不服，上訴二審，被上訴人則未提起上訴或附帶上訴，依不利變更禁止之原則，第二審法院於審理時，對於上訴人在第一審勝訴部分，不得列入審理範圍，僅得就上訴人表示不服部分加以審理（最高法院89年度台簡上字第45號判決意旨參照）。查被上訴人於原審先位主張訟爭以被上訴人為名義上借款人、○○○（按原為原審共同原告，嗣撤回其訴）及上訴人乙○○為保證人之借款，實為經被上訴人、○○○、上訴人乙○○3人約定共同借貸並各按1/3比例分擔之借款，被上訴人為該借款本息而清償南投縣南投市農會新台幣（下同）3,857,023元，自得請求上訴人乙○○按1/3比例給付與被上訴人等情，並預為下述備位主張，而提起本件訴訟，先位依上開共同借款及內部分擔之約定，聲明求為命上訴人乙○○應給付被上訴人 1,285,674元本息之判決；備位則聲明求為命上訴人乙○○、丙○○應各給付被上訴人 813,817元本息之判決。經原審為被上訴人先位之訴敗訴，備位之訴一部勝訴、一部敗訴（備位敗訴部分僅關於遲延利息起算）之判決。上訴人就其敗訴部分不服，提起本件上訴，被上訴人則均未聲明不服，揆諸上開說明，本院應審究之範圍，僅止於上訴人聲明不服部分，是否應命上訴人給付乙節，其他部分則不在本院應予審究之列，先此敘明。
乙、實體方面
一、被上訴人(於原審備位)主張：(一)伊、訴外人○○○、○○○(原審共同原告，後已撤回)為全血緣之兄弟，上訴人乙○○則為伊等同父異母之弟，其母為上訴人丙○○。坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上同段000建號建物（門牌號○○○鎮○○路○○○號）原為諸兄弟之父○○○、伊、○○○所共有，應有部分各1/3；嗣○○○於民國98年間將其應有部分贈與並移轉登記予上訴人乙○○。○○○於99年間向南投市農會借款325萬元，由伊、○○○、上訴人2人擔任連帶保證人，並以伊、○○○、上訴人乙○○共有之系爭房地設定抵押為擔保；嗣○○○於100年4月21日死亡後，續由伊為借款人，○○○、上訴人2人為連帶保證人，並仍以系爭房地設定抵押為擔保，向南投市農會貸款355萬元，於100年12月19日將貸得款項中之3,255,270元用以清償上開○○○生前借款之本息，餘款則作為扶養祖母○○之用；嗣上開100年借款將於102年1月到期，遂由伊為借款人，○○○、上訴人乙○○為連帶保證人，向南投市農會貸款385萬元，並將貸得款項中3,551,199元用以清償該100年借款之本息，餘款亦作為扶養祖母之用；其後，上開102年借款於104年1月到期，由伊籌款於104年4月20日轉帳清償南投市農會該借款本息3,857,023元。(二)承上所述，上開○○○生前借款，係由伊、○○○、上訴人乙○○及丙○○等4人為連帶保證人，伊於100年間貸款而以連帶保證人身份代為清償主債務人○○○該借款債務本息3,255,270元，則依民法第748條、第749條、第280條等規定，伊自得請求上訴人2人各給付應分擔之該連帶保證債務1/4即各813,817元。(三)上訴人於本院始主張系爭保證債務違反銀行法第12條之1而應屬無效，屬新攻擊方法，顯逾時提出，應予駁回。退一步言，○○○向南投市農會借款時，已表明借款用途為「生意資金」，是此借款之性質，顯非「自用住宅放款」、更非「消費性放款」，自無銀行法第12條之1之適用，此觀諸上訴人所援引之臺灣高等法院99年度上更㈠字第127號判決內容益明。況且，連帶保證契約是否無效，乃銀行與連帶保證人間之問題，於連帶保證人間內部求償時並無適用之餘地。(四)又連帶保證債務係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，並無補充性。再者，○○○如何使用其借得款項，與連帶保證債務無涉；況且，○○○係經營餐飲小吃業，伊則係受僱於營建業者擔任模板工，並無上訴人所稱經營電子公司情事。另者，依民法第748、749條規定，連帶保證人中之一人清償後對其他連帶保證人之求償權，並不區分其清償係於借款屆期前或後，況且，該325萬元借款之清償期限固為101年6月25日，惟○○○死亡後，無人願負清償責任，若放任不管、坐視債權人計罰違約金後再清償，顯非妥適。(五)又就○○○系爭借款債務，○○○、伊、上訴人乙○○3人雖均為抵押人兼連帶保證人，然伊等3人所提供抵押物（系爭房地應有部分1/3）價值均超過所擔保債務，則參照最高法院99年度台上字第1204號判決意旨，伊等3人擔保責任與上訴人丙○○相同，是4人之分擔責任，確均為○○○債務之1/4。(六)又○○○之系爭325萬元借款債務，於其過世後，固由包括兩造在內之繼承人繼承，然兩造等之保證債務並不受影響，債權人南投市農會得選擇依繼承法律關係向繼承人求償、或依保證關係向保證人追償，則該借款債務既因伊之清償致其他保證人同免保證責任，伊自得選擇不依繼承關係向繼承人求償、而依保證關係向其他保證人求償。再者，兩造於○○○死亡後，有協商借新還舊，上訴人因而同意擔任伊借款之連帶保證人，其時間在限定繼承之後，依法應不得再行主張限定繼承之效力。另者，上訴人乙○○於○○○死亡前2年內即自○○○受贈系爭房地應有部分1/3，依民法第1148條之1規定，該財產視為其所得遺產，是上訴人屢稱其繼承時未繼承任何財產因此毋庸負擔被繼承人○○○之債務云云，顯無理由等情，而備位依民法第748條、第749條、第280條等規定，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人乙○○、丙○○應各給付伊813,817元及自100年12月20日起至清償日止，按年息5%加計遲延利息之判決（原審判決命上訴人乙○○、丙○○應各給付被上訴人813,817元及均自105年1月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，未據聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：(一)系爭 325萬借款係以自用住宅消費性放款之名義向南投市農會申貸，且該不動產之價格遠高於其申貸之金額，則南投市農會既已取得銀行法第12條所定之足額擔保，卻仍要求借款人提供保證人，系爭 325萬元借款之保證契約，即因違反銀行法第12條之1之第1項：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供連帶保證人」、第 2項：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得要求借款人提供保證人」（按上開條文為100年11月間增修後之現行內容，增修前第1項為：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人」），應屬無效，此有臺灣高等法院99年度上更㈠字第 127號判決、臺灣新北地方法院100年度訴字第20396號判決、學者林誠二所撰〈多數保證人與物上保證人間之責任分擔計算方式〉可參（上證一、二、三）。則被上訴人持該無效之保證債務而主張保證債務之內部分擔，自無理由。另銀行法第12條之1 所定「消費性放款」包括其他個人之小額貸款，以目前銀行實務，係包括500萬元以下小額貸款，是系爭325萬借款確有該條規定之適用。(二)又伊等雖為系爭 325萬元借款之保證人，惟依授信申請書所載，該借款用途為「生意資金」，實係○○○生前為被上訴人、○○○、○○○經營之○○○○公司而為之借款，故此債務實係被上訴人之自身債務，是被上訴人為該 325萬元借款之實際主債務人，依法自無權向身為保證人之伊等請求內部分擔。(三)又系爭 325萬元借款之保證債務發生日為101年6月25日，則被上訴人於100年12月19日向南投市農會借貸355萬元時，該 325萬元保證債務根本尚未發生，伊等又何來內部分擔可言？(四)又被上訴人係以○○○之遺產而清償系爭 325萬元，自應認被上訴人係基於繼承人身分清償、而非以保證人身分清償保證債務。準此，保證人係於主債務人無法清償時，始負有補充清償債務之義務，而本件主債務人○○○之 325萬元借款債務，既已由被上訴人以○○○遺留之遺產清償完畢，故保證人之補充清償責任即無發生可能，何來所謂內部分擔額？(五)退步言之，縱認系爭保證契約有效、上訴人丙○○有內部分擔，惟，系爭借款僅有上訴人乙○○、被上訴人、訴外人○○○擔任物保之抵押人（該 3人並為連帶保證人），上訴人丙○○則僅係連帶保證人，則參照臺灣高等法院98年度上字第
331號判決：「物保兼人保者，應以雙重身分，分別負物保、人保之應分擔義務。申言之，於多數人擔保同一債務時，
1.……，3.如其中有人保兼物保者，則先適用民法第 879條第 2項定人保、物保之分擔部分，全體人保再適用債編有關保證及連帶債務人之規定定相互間之分擔義務，全體物保則適用民法第875條之2至4 計算各別應分擔之債權金額」，系爭借款物保、人保之擔保債權額均為 325萬，故分擔比例乃為1比1，即各為 1,625,000元，又上訴人丙○○於人保之分擔比例係 1/4，故上訴人丙○○之連帶保證人之內部分擔責任應為406,250元（1,625,000元×1/4＝406,250元）。(六)又系爭○○○ 325萬元借款債務，於其死亡後即成為其遺產債務，依「限定繼承」，由其繼承人以各自所得遺產為限負清償之責，而遺產係由被上訴人取得，上訴人乙○○、丙○○雖均為○○○之繼承人，然均未取得任何積極遺產，且上訴人乙○○於繼承及保證當時均為未成年（上訴人乙○○係於00年00月00日出生），是基於保障未成年人利益及繼承之內部負擔不可高於其限定繼承責任之意旨，上訴人無分得遺產，則被上訴人依遺產債務內部分擔或保證人內部分擔而請求上訴人返還代墊款，即無理由。再者，就系爭 325萬元債務之清償，兩造同時具備遺產繼承人及連帶保證人之身分，產生法律適用上之競合，保證債務之內部分擔部分，應同時受到另一身分（即繼承人限定繼承）之立法限制，否則，將產生不合理現象，其法律上之價值判斷顯已輕重失衡（保證債務內部清償之保障強度優於限定繼承及未成年人之特別保障規定），自非可採。又○○○死亡後，兩造並無借新還舊或增貸之協議，應認本件就系爭 325萬元繼承債務，仍有限定繼承效果之適用。被上訴人有關上開各該借款有經兩造等人協商為共同債務部分之答辯，已為原審判決否定，先位之訴未經被上訴人上訴，業已確定而具既判力。被上訴人自不得再予以主張爭執。再者，上訴人乙○○未取得任何遺產之事實，業經原審判決列為不爭執事項，被上訴人卻於二審時援引其於原審未曾提出之民法第1148條之1 作為復行爭執之理由，是否屬於新攻擊方法之提出，而與民事訴訟法第 447條之規定有違，即非無疑。縱認上訴人乙○○係在繼承開始前2年內受贈系爭房地應有部分1/3 ，然參照最高法院102年度台上字第 588號判決意旨，兩造同為○○○之繼承人，上訴人乙○○所受贈之系爭房地應有部分 1/3，於繼承人彼此間不能將之視為遺產。況且，上訴人乙○○受贈房地係於民法第1148條之1於98年6月間增訂之前，故本件並無適用該條之餘地。(七)又就本件所謂保證人之內部分擔，被上訴人不行使權利確已達相當之期間，致伊等產生正當之信賴而信任被上訴人不再行使權利，並以此作為自己行為之基礎，故依權利失效、權利濫用及誠信原則之法理，被上訴人應受拘束而不得再為上開主張。(八)此外，系爭房地原於96年11月23日已登記為被上訴人之母即○○○之元配○○○名下，○○○死亡後，由○○○、○○○、被上訴人於98年 2月25日辦理分割繼承登記，應有部分各 1/3，○○○再於98年將其應有部分1/3贈與登記予上訴人乙○○等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人先位之訴主張依其與○○○、上訴人乙○○ 3人間於 100年12月19日之契約關係，請求上訴人乙○○給付被上訴人按向南投市農會借貸金額385萬元之1/3計算負擔額即
1,283,333元及其利息部分，為無理由，應予駁回；惟被上訴人備位之訴主張連帶保證人間內部分擔關係，請求上訴人乙○○、丙○○各給付分擔額 813,817元，及自105年1月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，至被上訴人備位之訴逾此範圍之利息請求，則無理由，應予駁回。而為被上訴人先位之訴敗訴，備位之訴一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額，分別為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人等之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。(三)第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一審及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
四、兩造於原審105年3月17日言詞辯論期日，經承審法官協同行爭點整理，確認就下列事項不為爭執：
(一)上訴人乙○○與被上訴人甲○○及第三人○○○、○○○為同父異母之兄弟，上訴人丙○○為上訴人乙○○之母，與○○○為夫妻關係（按依上訴人提出之戶籍謄本，上訴人丙○○與○○○於98年 5月15日結婚，故上訴人丙○○亦為○○○之繼承人，參見本院卷第120頁）。
(二)系爭房地原為○○○、被上訴人及第三人○○○所共有，應有部分各 1/3，○○○於98年4月22日將其應有部分1/3贈與上訴人乙○○，並於98年5月11日辦畢所有權移轉登記。
(三)依南投市農會104年9月22日投市農信字第0000000000號函送之資料記載：
⒈99年6月10日授信申請書記載（原審卷第124頁）：
⑴申請人：○○○，帳號：0000-0號。
⑵借款金額： 325萬元。
⑶連帶保證人：上訴人乙○○、丙○○、被上訴人及第三人○○○。
⑷申請日期：99年6月10日。
⒉100年10月31日授信申請書記載（原審卷第130頁）：
⑴申請人：被上訴人，帳號：0000000-0。
⑵借款金額： 355萬元。
⑶連帶保證人：上訴人乙○○、丙○○及第三人○○○。
⑷申請日期：100年10月31日。
⒊100年12月19日取款憑條記載（原審卷第127頁）：
⑴帳號：0000000000000-0。
⑵金額：3,255,270元。
⑶存戶姓名：被上訴人。
⑷付轉訖戳記欄記載：100.12.19轉帳000000-0000-0清償本息。
⒋100年12月19日放款償還/清償登錄單記載（原審卷128頁）⑴帳號：0000000000-0。
⑵金額： 325萬元。
⑶存戶姓名：○○○。
⑷付轉訖戳記欄記載：100.12.19轉帳。
⑸轉入帳號：0000000000000-0。
⒌100年12月19日放款計息單記載（原審卷第129頁）：
⑴帳號：0000000000-0。
⑵金額：5,270元。
⑶借戶姓名：○○○。
⑷收轉訖戳記欄記載：100.12.19轉帳。
⑸轉入帳號：0000000000000-0。
⒍104年4月20日取款憑條記載（原審卷第139頁）：
⑴帳號：0000000000000-0。
⑵金額：3,857,023元。
⑶存戶姓名：被上訴人。
⑷付轉訖戳記欄記載：104.4.20轉帳清償000-000-0000000-0。
⒎101年12月11日授信申請書記載（原審卷第136頁）：
⑴申請人：被上訴人，帳號：0000000-0。
⑵借款金額：385萬元。
⑶連帶保證人：上訴人乙○○、第三人○○○。
⑷申請日期：101年12月11日。
(四)依100年11月7日土地建築改良物抵押權移轉變更契約書記載，上訴人乙○○、被上訴人及第三人○○○均為抵押權義務人兼債務人。
(五)上訴人乙○○業於103年12月28日將系爭房地應有部分1/3讓售訴外人○○○等人，並於104年1月30日辦理所有權移轉登記完竣。
(六)上訴人乙○○讓售前項所示房地時，於買賣契約書特別約定條款第 4點記載「出賣人與其他共有人以本買賣標的向南投市農會借貸之抵押權共同債務，買賣雙方同意暫不清償出賣人該抵押權債務，其出賣人之共同債務內部分擔債務額約12
0 萬元，待得抵押債務到期時，承買人應繼受出賣之抵押債務，由承買人負責清償」等語。
(七)上訴人乙○○曾向被上訴人起訴請求給付租金及貸款案件，經原審法院南投簡易庭以103年度投簡字第165號判決確定（上訴人乙○○於該案訴訟代理人為上訴人丙○○），依該判決書不爭執事項第三點記載「兩造於100年12月19日、102年
1月24日以系爭房地為擔保共同向南投市農會增貸各30萬元」。
(八)被上訴人104年8月20日準備書狀之證物八遺產分割協議書為真正，○○○於100年4月21日死亡，其繼承人為被上訴人、上訴人乙○○、丙○○、第三人○○○、○○○，全體繼承人協議分割遺產後，由被上訴人繼承遺產中坐○○○鄉○○○段0000-0、0000-0地號土地，由○○○繼承遺產中之普通輕型機車一部，上訴人乙○○、丙○○於遺產分割後並未取得任何遺產。
(九)依原審法院卷第11頁、12頁之記載，○○○生前向南投市農會貸款325萬元，擔保該325萬元貸款之抵押權，係於98年10月13日之抵押權移轉變更契約書所設定最高限額抵押權，其契約書係記載原擔保債權總金額最高限額 630萬元，而被上訴人、上訴人乙○○、第三人○○○為義務人兼債務人，○○○及上訴人丙○○為上訴人乙○○之法定代理人；至於○○○死亡後，被上訴人向南投市農會借款355萬元，擔保該355萬元貸款之抵押權，係南投縣○○地政事務所收件文號為100年12月2日草字第000000號之抵押權移轉變更契約書所設定最高限額抵押權，其契約書係記載原擔保債權總金額最高限額 630萬元，而被上訴人、上訴人乙○○、第三人○○○為義務人兼債務人，上訴人丙○○為上訴人乙○○之法定代理人。
(十)被上訴人於104年4月20日清償南投市農會3,857,023元。
()○○○生前向南投市農會貸款 325萬元，被上訴人、上訴人乙○○、丙○○、第三人○○○為借款人○○○之連帶保證人，○○○之上開借款係由被上訴人設於南投市農會帳號000-000-000000 0-0號帳戶轉帳清償。
五、本院之判斷
(一)查被上訴人主張伊及訴外人○○○與上訴人乙○○之父○○○共有之坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上同段000建號門牌號○○○鎮○○路○○○號建物，於98年4月22日○○○將其應有部分三分之一所有權贈與上訴人乙○○後，○○○於99年6月10日利用系爭房地全部原設定抵押權予南投市農會之同一擔保物權(原因)，並由伊、○○○、上訴人乙○○及其母予上訴人丙○○為連帶保證人，向該農會借款325萬元，嗣○○○於100年4月21日死亡後，兩造及○○○為清償○○○上開借款本息，於100年10月31日由伊出名為借款人，而由上訴人二人及○○○為連帶保證人，向該農會借得3,550,000元,其中3,255,270元用以清償○○○所欠之本息等情，為上訴人所不爭，並有系爭房地第三類謄本之影本、○○○出具之南投市農會授信申請書、南投市農會傳票、借據、抵押權移轉變更契約書、被上訴人100年10月31日出具之南投市農會授信申請書、○○○上開帳戶清償明細查詢資料、南投市農會105年3月14日投市農信字第0000000000號函檢送原法院傳票影本三紙、被上訴人101年12月11日出具之南投市農會授信申請書、被上訴人上開帳戶清償明細在卷（見原法院卷第54至57頁、第124頁、第246頁、第125至126頁、第275頁、第12頁、第130頁、第127至129頁、第122頁、第263至266頁、第242頁、第123頁），堪信為真實。
(二)上訴人雖以上情置辯，惟查：
1、按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第271條、第272條第1項、第273條第1項、第2項定有明文。又連帶保證債務係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，並無補充性之保證債務而言。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利。我民法債編各種之債，雖未就連帶保證設有規定，然連帶保證人既對於債權人明示與主債務人各負全部給付之責任，在債務體態上，亦屬民法第272條第1項所規定之連帶債務，最高法院著有45年台上字第1426號判例可參。查本件○○○於99年6月10日向南投市農會出具授信申請書之時，○○○及兩造均於該申請書上連帶保證人欄位簽名、蓋章，而上訴人乙○○雖當時為未成年之限制行為能力人，惟其所為該連帶保證契約之法律行為，業經其當時法定代理人○○○、上訴人丙○○之允許，而均簽名、蓋章於上訴人乙○○簽章之下，則○○○、被上訴人、上訴人乙○○、丙○○4人與南投市農會間之該連帶保證契約業經成立生效，則○○○、被上訴人、上訴人乙○○、丙○○4人即應就南投市農會撥付○○○之該借貸債務3,250,000元，同負連帶保證債務，尚難謂其等保證債務尚未發生，又○○○死亡後，上訴人既同意另為連帶保證人，而由被上訴人出名再向該農會借款，用以清償○○○之上開借款本息，益難謂上開○○○之借款清償期未至，其保證債務仍未發生。至於該項○○○之借款既經該農會撥付○○○，則○○○如何使用、處分該筆資金，與上開4名連帶保證人之連帶保證債務無涉；上訴人抗辯該筆借款實係○○○生前為被上訴人及○○○、○○○經營之○○○○公司而為之借款等語，縱使屬實，亦與其等應負之連帶保證債務無涉，上訴人以之抗辯上開債務實係被上訴人之自身債務、保證債務根本尚未發生等語，即均無可採。
2、又按，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，於98年6月10日修正之現行民法第1148條固定有明文。惟該條規定係指繼承人對於所繼承遺產中之消極財產，以繼承人地位所應負之清償責任而言，然對於繼承人因自己所為連帶保證契約而負擔之連帶保證債務，縱使所擔保之債務係其所繼承遺產中之消極財產，仍非該條規定適用之範圍。本件○○○對於南投市農會之借款債務，雖係其遺產中之消極財產，惟對於南投市農會而言，各連帶保證人因連帶保證契約所擔保之債務範圍，不因其等是否具有繼承人身分而有差異，亦不因其等於分割遺產協議中有無分得遺產而有不同，其等均應負連帶保證責任；故本件○○○、被上訴人、上訴人乙○○、丙○○雖均為○○○之繼承人，且○○○遺產中之積極財產亦經遺產分割，而上訴人乙○○、丙○○均未分得分文（見原法院卷第86頁遺產分割協議書），惟依前揭說明，上訴人乙○○、丙○○仍應依其等所簽訂之連帶保證契約對於南投市農會所擔保之債務範圍，負連帶保證人責任。又依前揭說明連帶保證債務既無補充性，則無待於主債務人陷於清償不能，連帶債務人即負有全部清償之責任；故本件主債務人○○○死亡後，被上訴人以連帶保證人地位向南投市農會清償○○○之3,250,000元借款本金及5,270元利息，自得依前揭民法第271條規定，請求上訴人乙○○、丙○○按比例分擔。上訴人辯稱其保證人之補充清償責任即無發生之可能等語，要無可採。況上訴人乙○○乃係於○○○死亡前即由○○○贈與系爭房地之應有部分，而於○○○死亡後，於100年8月2日為○○○遺產之分割（見原審卷第86頁），仍於其後之100年10月31日被上訴人借款以清償○○○之欠債時，自任為連帶保證人，均已如上述，是其自不能再主張限定繼承之法律效果，其理甚明。
3、按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得銀行法第12條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人，同法第12條之1第1項固有明文。惟所謂「自用住宅放款」，係指具有完全行為能力之中華民國國民，目前確無自用住宅，為購置自住使用之住宅所為之金融機構貸款；所謂「消費性放款」，係指對於房屋修繕、耐久性消費財產（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款，及信用卡循環信用等，有行政院金融監督管理委員會96年2月5日金管銀
(一)字第00000000000號函示可稽。查本件訴外人○○○於99年6月10日向南投市農會借款325萬元時，已表明借款用途為「生意資金」，此有該授信申請書影本一件在卷可稽（見原審卷第124頁），是其借款之性質，顯非「自用住宅放款」，亦非「消費性放款」，自非銀行法第12條之1之適用。
況前述銀行法第12條之1之規定，應係銀行業者依連帶保證之約定向連帶保證人請求給付時，連帶保證人始得援引該條為抗辯。換言之，連帶保證契約是否無效，乃銀行與連帶保證人間之問題，於連帶保證人間內部求償時並無適用之餘地，而本件上訴人於被上訴人於100年10月間借款用以清償○○○之債務時，既已同意再為連帶保證人，被上訴人因而得以借款以清償○○○之債務，則於其代為清償後，上訴人再以此為辯，亦與上開法律規定之意旨不符，自非可採。
4、按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。民法第879條第1項、第2項、第3項定有明文。而就第三人即抵押人代為清償之同一債務另有人之保證且為多數時，該代為清償之抵押人依該條第3項所得請求多數保證人各償還其應分擔部分金額之計算，依該條第2項規定，係依保證人應負之履行責任與不逾債權額之抵押物價值或限定金額比例定之。準此，於抵押物之價值超過抵押權所擔保之債權額，且多數保證人各應負連帶保證責任時，因各保證人應負之履行責任與抵押人所應負之物上擔保責任，均為該主債務之全額，依該條增訂第2項規定所揭櫫之「物上保證人與保證人平等」原則，自應按抵押人及保證人之人數平均分擔主債務。至抵押人兼為連帶保證人者，因連帶保證人係以其全部財產對債權人負人的無限責任，已包含為同一債務設定抵押權之抵押物，故僅須負單一之分擔責任，始為公平（最高法院99年度台上字第1204號民事裁判參照）。查本件○○○、被上訴人、上訴人乙○○為○○○上開債務之抵押人，而○○○、被上訴人、上訴人乙○○、丙○○則均為○○○上開債務之連帶保證人，且○○○、被上訴人、上訴人乙○○所有供南投市農會設定最高限額抵押權擔保者，均為系爭房地應有部分1/3，依上訴人乙○○將其抵押物出售之價金為7,500,000元（見原法院卷第49頁買賣契約書），則該3人之抵押物價值均超過所擔保之上開○○○之債務，故○○○、被上訴人、上訴人乙○○雖兼抵押人及連帶保證人，惟擔保責任與上訴人丙○○相同，均為上開○○○之債務全部，是其等之分擔責任，依前揭說明，即均為上開○○○之債務之1/4即813,817.5元，應堪認定。
(三)綜上所述，被上訴人就其以連帶債務人地位清償○○○積欠南投市農會之本金3,250,000元及利息5,270元，依前揭民法第271條、第272條第1項、第273條第1項、第2項連帶保證人間內部分擔關係，請求上訴人乙○○、丙○○各給付被上訴人813,817元及自105年1月31日起，均至清償日止，按週年利率5 %計算之遲延利息，為有理由，原審法院因而為上訴人等敗訴之判決，命其如數給付，並各酌定相當之擔保金額，分別為准予假執行及免為假執行之宣告，依法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
(四)本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 105 年 8 月 17 日