臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第21號上 訴 人 蕭景田訴訟代理人 陳振吉律師
林輝明律師被 上 訴人 劉鴻志訴訟代理人 吳榮昌律師複 代 理人 洪柏鑫律師上列當事人間請求確認使用權利不存在事件，上訴人對於中華民國104年10月30日臺灣臺中地方法院104年度中訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於105年3月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審提起本件訴訟，原先位聲明請求上訴人就原臺中市政府工務局民國82年10月16日中工建使字第44699號函准予變更使用執照，應向臺中市政府都市發展局（下稱臺中市都發局）申請使用執照之變更以解除被上訴人所有坐落臺中市○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之套繪管制；備位聲明請求確認上訴人【即臺中市○區○○路○○○○號地下層之一建物（下稱鄰地建物）之所有權人】就被上訴人所有系爭土地之使用權利不存在。嗣於本院105年3月16日言詞辯論期日改請求對調前開先、備位聲明之順序，並變更對調後之備位聲明為：上訴人應出具建築物變更使用同意書予被上訴人向臺中市都發局申請變更原臺中市政府工務局82年10月16日中工建使字第44699號函所准予變更之使用執照，以供被上訴人辦理解除被上訴人所有系爭土地之套繪管制（見本院卷第59頁）。經核被上訴人上開將其原先、備位聲明之順序對調，係於不變更訴訟標的之前提下，所為審理順序之調整更正；另被上訴人變更其對調後之備位聲明，則僅屬聲明之補正，均無涉訴之變更或追加問題，自無庸經對造同意，應予准許，合先敘明。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：㈠被上訴人係系爭土地之所有人，訴外人陳○伶原為鄰地建物
之所有權人。82年間於鄰地建物經營三溫暖之鎧悅三溫暖有限公司（下稱鎧悅公司）為設置停車場，向被上訴人承租系爭土地，並於82年7月5日要求被上訴人出具系爭土地之「土地使用權同意書」（下稱系爭同意書）予陳○伶，同意將系爭土地供為停車用途。詎陳○伶竟持系爭同意書向原臺中市政府工務局辦理鄰地建物使用執照之變更，並將系爭土地套繪為鄰地建物之停車空間，陳○伶辦理上開套繪事宜均未經被上訴人同意，惟被上訴人既為系爭土地之出租人，鎧悅公司將系爭土地供作停車使用並未違反雙方租賃契約之約定用途，被上訴人基於租賃契約有容忍鎧悅公司使用系爭土地之義務。其後，陳○伶於82年8月17日將鄰地建物所有權移轉予上訴人，被上訴人則於89年6月22日將系爭土地出租予昇財麗禧三溫暖股份有限公司（下稱昇財麗禧公司，法定代理人為上訴人），然該租賃契約於90年5月14日因期間屆滿而終止，承租人亦已將系爭土地返還予被上訴人。從而，被上訴人與陳○伶及昇財麗禧公司間，就系爭土地之租賃關係已經消滅，又兩造間並未另訂有租賃或使用借貸等契約關係，上訴人亦非系爭土地之用益物權人，則於前揭租賃契約終止後，即無繼續將系爭土地供作鄰地建物法定停車空間之合法權源。
㈡鄰地建物既已閒置多年，昇財麗禧公司亦結束營業多年，已
無另外提供停車空間之必要，本件復無繼續將系爭土地供作鄰地建物法定停車空間之合法權源，被上訴人顯無繼續容忍系爭土地供上訴人套繪作為鄰地建物法定空間之義務；且因系爭土地繼續遭套繪管制中，致被上訴人無法將系爭土地出售或建築，被上訴人之所有權遭受嚴重不合理之限制及妨害。參照最高法院88年度台上字第2420號判決意旨，被上訴人自得請求上訴人向臺中市都發局申請解除系爭土地之套繪管制。且土地使用人倘無使用土地之權利，即負有返還土地予所有人之義務，此乃法理之當然，故本件上訴人既無使用系爭土地之合法權利，即負有辦理解除套繪管制、將系爭土地上之所有權限制除去之義務。
㈢上訴人雖稱其繼受取得系爭同意書之權利，可由系爭土地仍
為鄰地建物法定空地之一部分證之云云。惟依上述，被上訴人乃為履行出租人之義務而出具系爭同意書，且當時被上訴人已與鎧悅公司訂立租賃契約，實無必要再出具系爭同意書另成立使用借貸關係，由此可知系爭同意書與系爭租賃契約本屬一體（至少為從屬契約），於被上訴人與鎧悅公司間租賃關係消滅時，系爭同意書亦應隨之消滅，上訴人將系爭同意書解釋為被上訴人與陳○伶間另行成立之契約關係，而主張其繼受系爭同意書之權利云云，顯不足採。況系爭同意書為被上訴人出具予陳○伶，其法律關係應存在於被上訴人與陳○伶間，縱陳○伶將鄰地建物所有權移轉予上訴人，基於債之相對性，亦僅陳○伶得依系爭同意書向被上訴人主張權利，上訴人無從繼受系爭同意書之權利。雖上訴人以系爭土地仍為鄰地建物之法定空地作為主張繼受系爭同意書之依據，惟法定空地套繪管制屬行政管制措施，臺中市都發局為其主管機關，行政機關就人民間私法行為之效力本無審核及認定之權限，縱陳○伶偽造被上訴人之簽名及印文向臺中市都發局申請變更鄰地建物使用，倘形式上符合申請要件，臺中市都發局仍可作成系爭土地套繪管制之處分，顯見行政管制之登記狀態並無確認私法權利之效力，故上訴人以前述理由作為其有繼續使用系爭土地之合法權源，顯倒果為因，不足採信。
㈣又上訴人是否尚有使用系爭土地之需要與上訴人是否有合法
使用系爭土地之權源係屬二事，上訴人以此主張被上訴人請求解除套繪管制為無理由，實毫無關連。再上訴人既未說明其以何依據得繼受陳○伶就系爭同意書之法律地位，系爭同意書顯與上訴人毫無關係，則系爭同意書是否載明使用期限，亦與上訴人得否繼續使用系爭土地供作鄰地建物之法定空地無關。上訴人雖又引最高法院92年度台上字第2775號判決主張被上訴人早已喪失對系爭土地之排他使用權云云。惟最高法院92年度台上字第2775號判決，其基礎事實與本件情形並不相同，該案被上訴人乙並非單純因甲、丙出具土地使用權同意書即取得使用甲、丙所有土地之使用權，而係乙向甲、丙買受該房屋及其基地，最高法院始認定甲、丙於買賣契約中同有出賣使用渠等所有土地供為該房屋法定保留地之從權利予乙；本件上訴人僅因被上訴人亦曾出具系爭同意書予陳○伶，即斷章取義主張其得使用系爭土地為其自陳○伶處買受鄰地建物所繼受之從權利，並未就其間之法律關係詳為比較探究，所為主張顯不足採。
㈤再者，縱被上訴人曾出具系爭同意書，惟系爭同意書僅同意
陳○伶使用系爭土地供為停車之用，依其記載無從認定被上訴人係同意將系爭土地供為使鄰地建物發揮房屋及其本身主要結構所在建築基地合法圓滿使用之通常效用，亦即被上訴人出具系爭同意書並無以系爭土地供作「常助主物（即鄰地建物）之效用」之意思；佐以被上訴人曾將系爭土地出租予陳○伶，顯見被上訴人係為利陳○伶使用系爭土地供為停車始出具系爭同意書，並非係為使鄰地建物發揮通常效用（且系爭同意書確實未記載係供鄰地建物變更使用執照之用）而使鄰地建物所有權人取得使用系爭土地之從權利。上訴人以被上訴人曾出具系爭同意書予陳○伶，即主張鄰地建物所有權人取得使用系爭土地供作鄰地建物之法定空地之從權利，而其於買受鄰地建物時亦繼受該從權利云云，顯不足採。況上訴人於原審即曾以「本件被告（即上訴人）係經由與原告之承租關係，取得系爭土地之使用權，承租範圍與使用目的均無繼受前手之義務」（見上訴人103年12月11日民事答辯狀第4頁）等語，自承其自陳○伶處繼受之鄰地建物並無使用系爭土地之從權利，而係與被上訴人另訂租賃契約取得系爭土地使用權，而該租賃契約已於90年5月14日屆滿終止，系爭土地亦已返還占有予被上訴人，顯見上訴人就系爭土地已無任何使用權源，此等事實繼為上訴人於原審時為自認，自不許上訴人任為翻異更為主張。
㈥另上訴人雖以系爭土地既經臺中市都發局套繪管制為鄰地建
物之法定空地，上訴人即有法律上原因使用系爭土地，非無權使用云云。惟經被上訴人查詢鄰地建物之使用執照，其就鄰地建物中地址為臺中市○區○○路○○○○號12樓及13樓用途變更為證券公司一事，曾於使用執照上附註「本案增設停車空間六輛，應於土地租約到期前（80年5月13日）到府辦理土地續約手續」等語，顯見鄰地建物所有人倘需以非自有土地供作法定空地，即需由鄰地建物所有人向土地所有權人承租土地並由土地所有權人出具土地權同意書予臺中市都發局，都發局於確認鄰地建物所有權人於私法上確具有使用土地供為法定空間之合法權源，始行辦理變更使用執照；亦即都發局於辦理套繪管制前，均需先確認申請人是否有使用他人土地之合法權源，更命申請人應於租約到期前辦理續租，顯見倘申請人於私法上無使用他人土地之權利，都發局即無可能核准變更使用執照及辦理套繪管制。是上訴人以系爭土地已經套繪管制作為其得合法使用系爭土地之依據，亦屬倒果為因，更有陷於循環論證之嫌，所為主張，實不足採。
㈦至上訴人另主張被上訴人既以系爭土地作為鄰地建物之法定
空地，則被上訴人早已喪失對系爭土地之排他使用權利，上訴人占有使用系爭土地，對於被上訴人自無損害可言云云。惟查，被上訴人出具系爭同意書，並非同意系爭土地供作鄰地建物之法定空地，前已敘明；且系爭同意書性質上屬民法第464條所稱之使用借貸，依民法第470條第2項規定，被上訴人得隨時終止使用借貸關係。按系爭同意書所同意之使用目的為停車使用，惟系爭土地於90年5月14日租約終止後，昇財麗禧公司即已返還占有予被上訴人；上訴人雖空言陳稱其個人目前仍有繼續使用系爭土地之需要（停車使用）云云，然其並無實際使用系爭土地，且上訴人稱其係將系爭土地供為鄰地建物之法定空地，亦與系爭同意書約定之使用目的相違，顯見上訴人並無實際使用系爭土地供為停車使用之事實。則依民法第472條規定，上訴人自得終止系爭同意書，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人向臺中市都發局辦理解除套繪管制。
㈧綜上所述，系爭同意書之法律關係乃存在於被上訴人與陳○
伶間，與上訴人毫無關係，上訴人無合法權源繼續將系爭土地供作鄰地建物之法定空地，乃侵害被上訴人就系爭土地所有權之圓滿行使，依民法第767條第1項中段規定，被上訴人自得請求上訴人依建築法第73條第2項本文、建築物使用類組及變更使用辦法第8條第5款規定，向臺中市都發局就系爭土地辦理解除套繪管制。又縱認上訴人繼受系爭同意書之權利，被上訴人亦得終止該使用借貸關係，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人向臺中市都發局辦理解除套繪管制。再關於使用執照之變更應由上訴人主動申請，但如由被上訴人辦理變更使用執照以解除套繪管制，則需上訴人出具同意書。為此，爰先位聲明請求：確認上訴人就被上訴人所有系爭土地之使用權利不存在；備位聲明請求：上訴人應出具建築物變更使用同意書予被上訴人向臺中市都發局申請變更臺中市政府工務局82年10月16日中工建使字第44699號函所准予變更之使用執照，以供被上訴人辦理解除被上訴人所有系爭土地之套繪管制。
二、上訴人則以：㈠上訴人既是向陳○伶買受鄰地建物，且當初被上訴人於82年
7月5日出具系爭同意書予陳○伶，供上訴人所有鄰地建物作為停車空間，實已成為上訴人所有鄰地建物之法定空地之一部分，上訴人當已繼受系爭同意書之權利義務，而為系爭同意書之繼受人，此有臺中高等行政法院102年度訴字第401號之卷證資料可稽。若上訴人未繼受取得系爭同意書之權利，被上訴人所有系爭土地豈有可能成為上訴人所有鄰地建物之法定空地之一部分？原判決徒以債權契約之相對性，認定上訴人不得繼受系爭同意書之權利，容有錯誤。況權利與義務乃一體兩面，有繼受權利者當亦繼受義務；反之，未繼受權利者當無義務可言。是若如原審所認，上訴人並未繼受陳○伶之系爭同意書權利，則上訴人何來有變更使用執照及解除系爭土地套繪管制之義務？此更可稽原審判決容有違誤。又系爭同意書並無載明使用期限，且上訴人現今既仍為鄰地建物所有權人，亦還有使用該法定空地之需要。至昇財麗禧公司與上訴人乃不同之權利主體，昇財麗禧公司是否歇業，與上訴人無涉，遑論昇財麗禧公司現僅是歇業（非被上訴人所稱結束營業），公司之法人格還存在。從而，被上訴人空稱昇財麗禧公司已結束營業多年，故上訴人無使用被上訴人所有系爭土地停車空間之必要云云，顯屬無據。準此，系爭同意書既無載明使用期限，上訴人只要在鄰地建物未滅失前，當可依系爭同意書繼續使用被上訴人之系爭土地，且上訴人個人目前仍有繼續使用被上訴人系爭土地之需要（停車使用）。故被上訴人於原審依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人向臺中市都發局申請使用執照變更以解除系爭土地之套繪管制，實無理由。另上訴人不同意被上訴人於本院所為訴之變更，上訴人亦無出具變更使用同意書予被上訴人之義務。
㈡又參照最高法院92年度台上字第2775號判決意旨，本件被上
訴人所有之系爭土地既是供上訴人所有鄰地建物作為停車空間，而成為鄰地建物之法定空地一部分，其目的即是在增進上訴人所有鄰地建物之使用效益；又依民法第68條第2項規定「主物之處分及於從物」，此於主物與從權利之關係，亦可適用。是陳○伶當初既出賣鄰地建物之房地予上訴人，縱然買賣契約未載明包括上揭系爭土地之使用權的從權利在內，然上訴人既出賣鄰地建物全部所有權予上訴人，其效力自及於該依法所留設有助於主物即鄰地建物房屋本身及其主要結構所在建築基地效用之法定空地使用權的從權利在內，故上訴人對於系爭土地之占有使用，仍屬有法律上正當權源，而非無權占有。甚者，被上訴人既以系爭土地作為鄰地建物之法定空地，則被上訴人早已喪失對系爭土地之排他使用權利，上訴人占有使用系爭土地，對於被上訴人自無損害可言。職是，上訴人對於系爭土地之占有使用，仍屬有法律上正當權源，而非無權占有，更無任何妨害被上訴人權利之情事。
㈢再者，被上訴人於82年間既出具系爭同意書予陳○伶，嗣後
上訴人取得鄰地建物之所有權，其當可對於被上訴人所有系爭土地本於系爭同意書之法律關係，繼續合法占有、使用被上訴人所有之系爭土地。準此，被上訴人請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土地之使用權利不存在，亦無理由等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、本院得心證之理由
一、有關被上訴人於先位之訴，請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土地之使用權利不存在部分：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。次按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所不許（最高法院89年度台上字第2500號裁判意旨參照）。
㈡本件被上訴人為系爭土地之所有權人，陳○伶原為鄰地建物
之所有權人，因被上訴人與鄰地建物之原承租人鎧悅公司就系爭土地訂有租賃契約，被上訴人乃於82年7月5日出具系爭土地之「土地使用權同意書」予陳○伶，同意陳○伶於系爭土地設置停車場，陳○伶則持該「土地使用權同意書」申請變更鄰地建物之使用執照，並據原臺中市政府工務局於82年10月16日以中工建使字第44699號函准予變更鄰地建物之使用執照，及依法將系爭土地套繪管制，供鄰地建物作為停車空間，成為鄰地建物之法定空地之一部分；上訴人嗣於82年8月17日自陳○伶受讓取得鄰地建物所有權，被上訴人另於89年6月22日將系爭土地出租予昇財麗禧公司（法定代理人為上訴人），租期至90年5月14日屆滿，租期屆滿後承租人昇財麗禧公司已將系爭土地交還被上訴人，惟系爭土地仍遭台中市政府套繪管制，導致被上訴人無法將系爭土地出售或建築等情，業據被上訴人提出土地登記謄本、土地使用權同意書、公證書暨所附土地租賃契約、建物登記謄本及建物登記簿謄本影本等為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人主張：兩造間並未另訂有租賃或使用借貸等契約關係，上訴人亦非系爭土地之用益物權人等語，亦為上訴人所不爭執，則兩造間針對其等就系爭土地並無任何債權或物權之私權關係存在乙節，既無爭執，依前揭說明，自難認被上訴人就兩造間之私權關係有何即受確認判決之法律上利益。
㈢至上訴人主張：伊確實已繼受陳○伶就系爭同意書之權利義
務，此可由被上訴人所有系爭土地已成為上訴人所有鄰地建物之法定空地之一部分可證之等語；然已為被上訴人所否認。經查：
⒈被上訴人前於102年3月29日向臺中市都發局申請解除系爭土地之套繪管制，並請臺中市都發局為明確之准駁決定。
臺中市都發局於102年4月23日以中市00000000000000號函（下稱臺中市都發局102年4月23日函）復被上訴人略以：「……說明：……二、按台端檢附之『土地使用權同意書』影本所示，旨揭地號土地前經台端同意全部面積供陳○伶停車使用，另查該同意書並無載明限制使用期限。
三、另有關建築物或法定空地停車空間之汽車車位之變更，仍請依本局102年2月27日函說明辦理」。被上訴人不服，提起訴願，訴願決定對於被上訴人請求撤銷臺中市都發局102年4月23日函之部分作成不受理決定，其餘訴願駁回，被上訴人遂提起行政訴訟。嗣經臺中高等行政法院於103年1月8日以102年度訴字第401號判決被上訴人之訴駁回；被上訴人不服提起上訴，復經最高行政法院於103年4月24日以103年度裁字第535號以其上訴不合法為由，裁定駁回其上訴。而臺中高等行政法院判決理由係認定：被上訴人所有之系爭土地面積341平方公尺之全部，同意提供陳○伶申請鄰地建物使用執照變更之用，並經臺中市都發局核准鄰地建物中之地下1層原商場部分面積767.31平方公尺，變更用途為公共浴室（原停車空間部分不變），並准予於鄰地（即系爭土地）增設汽車7輛之停車空間，且在系爭土地上予以套繪管制，避免重複使用，復於鄰地建物77年使用執照上予以註記等情，已如前述。準此可見，因被上訴人之同意，鄰地建物使用執照始能為上述之變更，而系爭土地納為鄰地建物所增設之停車空間，並經套繪管制，因此即發生相關建築法令之規制效力，嗣後被上訴人即不能將系爭土地作為與該規制效力衝突之使用等情，業據被上訴人提出上開臺中市政府訴願決定書、臺中高等行政法院判決及最高行政法院裁定等影本各1份在卷足憑（見原審卷第54-57頁及本院卷第66-78頁）。
⒉再者，被上訴人所出具系爭同意書中並未記載其同意陳○
伶於鄰地建物設置停車空間之期限；況且系爭土地若解除套繪管制，將變更鄰地建物之停車空間，應依建築法第73條第2項及變更使用辦法第8條規定，申請變更鄰地建物之使用執照，始可解除套繪管制。而依據建築法第74條規定，申請變更使用執照應檢附之文書，並無要求須檢附經同意使用之土地之租賃契約。且系爭土地經同意使用，亦不以有租賃契約為限。又被上訴人與鎧悅公司及其後之昇財麗禧公司間之土地租賃契約，係屬被上訴人之私法契約關係，與本件之82年10月16日使用執照變更無涉。被上訴人出具之系爭同意書既未明確記載同意使用之期限，則臺中市都發局於鄰地建物未申請使用執照之停車空間變更前，自無從解除系爭土地之套繪管制。
⒊且依前述，被上訴人就系爭土地係先後與鎧悅公司及昇財
麗禧公司成立土地租賃契約，從未與陳○伶成立土地租賃契約，則陳○伶當年僅須由被上訴人出具系爭同意書，並無須一併提出被上訴人同意陳○伶使用系爭土地之私權契約，即可向原臺中市政府工務局辦理鄰地建物使用執照之上述變更，益見被上訴人係為使陳○伶辦理變更鄰地建物使用執照得以符合相關建築法令之規定始出具系爭同意書，其本質乃係一公法關係，而不具有私法上之權利義務關係。何況被上訴人於原審所提104年1月27日民事陳報暨準備書狀亦陳稱：「……足證被告蕭景田所有之本件相關建物，確係以原告（即被上訴人，下同）所有之系爭土地作為其變更使用用途須增設之停車空間，台中市政府亦因此開始就系爭土地為『套繪管制』；被告蕭景田於公法上業已『法律上實際使用』原告之系爭土地，而雙方間目前已無租賃關係存在，且查實際上蕭景田個人從未向原告承租系爭土地，惟卻以原告所有之系爭土地供作其所有建物變更使用用途時之『法定停車空間』，致使原告之土地遭套繪管制」等語（見原審卷第50頁）。是以，縱如上訴人所稱：伊已繼受陳○伶就系爭同意書之權利義務乙情，仍係屬公法上之權利義務關係，而不具有私法上之權利義務關係甚明。是依前揭說明，亦難認被上訴人針對兩造間就系爭同意書之公法上權利義務關係有何即受確認判決之法律上利益。
㈣依上各節，上訴人於先位之訴，請求確認上訴人就被上訴
人所有系爭土地之使用權利不存在，並無何即受確認判決之法律上利益，自無權利保護必要，故其先位請求為無理由，難以准許。又上訴人之先位之訴既無理由，本院自應就上訴人之備位之訴予以審理，附此敘明。
二、有關被上訴人於備位之訴，請求上訴人應出具建築物變更使用同意書予被上訴人部分：
㈠被上訴人主張：上訴人應出具建築物變更使用同意書予被上
訴人向臺中市都發局申請變更臺中市政府工務局82年10月16日中工建使字第44699號函所准予變更之使用執照，以供被上訴人辦理解除被上訴人所有系爭土地之套繪管制等語；然已為上訴人所否認，並辯稱：上訴人並無出具變更使用同意書予被上訴人之義務等語。經查，被上訴人主張：如果要申請系爭鄰地建物之使用執照變更，應由上訴人主動申請；但如果要由被上訴人辦理該使用執照變更，以解除系爭土地套繪管制等語，則須由上訴人出具同意書等語。而上訴人既已辯稱：伊並無出具變更使用同意書予被上訴人之義務等語，則被上訴人就此即負有舉證之責。被上訴人乃主張此依據詳如臺中高等行政法院判決書第8頁第㈤點所載。惟參諸該記載，乃臺中市都發局於該行政訴訟之答辯理由，略謂：至於有關變更使用執照申請人資格部分，依據建築法73條規定「建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用」及變更使用執照申請書「建築物遵依法令規定檢同房屋權利證明、原使用執照（或其他證明文件）、變更用途概要及其他有關文件申請變更使用執照」，若非以建築物所有權人為申請人，得由第三人取得建築物變更使用同意書，若申請範圍內涉及非申請人所有土地，仍應取得土地使用權同意書。故被上訴人得為申請變更使用執照之申請，惟須取得建築物變更使用同意書及檢附相關書件據以申請（見本院卷第69頁反面）。
惟此規定乃規範申請變更使用執照之程序及所需文件，尚與上訴人有無出具變更使用同意書予被上訴人之義務無關。此外，被上訴人就其主張上訴人有出具變更使用同意書予被上訴人之義務乙節，並未舉出其他證據以實其說，尚難為有利於被上訴人之認定。
㈡再者，被上訴人主張：系爭土地因上訴人迄未依相關建築法
令變更鄰地建物之使用執照而繼續遭套繪管制中，導致被上訴人無法將系爭土地出售或建築，被上訴人之所有權遭受非常嚴重且不合理之限制及妨害，爰依民法第767條第1項中段妨害除去請求權規定為備位請求等語，亦為上訴人所否認。而按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。且此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院88年度台上字第2420號裁判意旨參照）。經查，被上訴人之系爭土地迄仍遭台中市政府套繪管制中，致被上訴人無法將系爭土地出售或建築，前已認定，故被上訴人就系爭土地確有因而難以圓滿行使其所有權之情事甚明。惟依前述，被上訴人係於82年7月5日出具系爭土地之「土地使用權同意書」予陳○伶，同意陳○伶於系爭土地設置停車場，系爭土地始遭台中市政府套繪管制，供鄰地建物作為停車空間，故縱使上訴人於事後受讓取得鄰地建物所有權，仍難遽認系爭土地遭套繪管制係上訴人行為所致。何況系爭土地遭套繪管制，乃係被上訴人出具系爭同意書供陳○伶行使所致，而系爭同意書復係屬公法性質，則被上訴人於備位之訴，依民法第767條第1項中段妨害除去請求權規定，請求上訴人應出具建築物變更使用同意書予被上訴人向臺中市都發局申請變更臺中市政府工務局82年10月16日中工建使字第44699號函所准予變更之使用執照，以供被上訴人辦理解除被上訴人所有系爭土地之套繪管制，亦為無理由，不應准許。
三、綜上所述，被上訴人所提本件先、備位之訴，均為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由。爰依民事訴訟法第450條、第78條第，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 105 年 3 月 30 日