臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第218號上 訴 人 蕭家麟訴訟代理人 李淑女律師被上訴人 沈淑惠
高憶如高新炫共 同訴訟代理人 方文献律師上列當事人間變更登記等事件，上訴人對於中華民國105年3月23日臺灣臺中地方法院 103年度訴字第2801號第一審判決提起上訴，本院於106年5月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按除小規模商業外，營利之獨資或合夥事業，應為商業登記，營業人並應為稅籍登記（商業登記法第3條、第4條、第5條、加值型及非加值型營業稅法第28條參照），均係我國行政機關對商業行為之財政管理規範。本件上訴人於原審第一項聲明，係請求被上訴人高憶如應將珊瑚館之【商業登記】負責人登記變更為上訴人或上訴人指定之人，嗣原審法院查悉「珊瑚館」未為商業登記，上訴人因而於上訴人時，更正此部分聲明為：請求被上訴人高憶如應將珊瑚館之【營業稅籍登記】負責人登記變更為上訴人或上訴人指定之人（見本院卷㈠第3頁反面，即上訴聲明㈡），因該等登記均屬行政登記事項，上訴人亦未變更請求權，核其訴訟標的法律關係並未有所變更，應認僅係就原審起訴聲明不明瞭或不完足之處加以補充，尚不生訴之變更問題，無庸上訴人同意，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人於民國80年間，在臺中市○○街○號經營「阿Ｑ茶舍」（下稱府後街3號「阿Ｑ茶舍」），並有穩定客源，嗣因府後街3號「阿Ｑ茶舍」遭財政部國有財產局臺灣中區辦事處（已改制為國有財產署中區分署彰化辦事處，下稱國有財產局）限期於97年4月30日前自行拆除，上訴人之妻沈美雲認為放棄經營16年客戶群實屬可惜，而另尋得位在臺中市○○街○○號店面，上訴人嫌該處店面過小而不願開設，沈美雲卻執意在該處開設「Ｑ比美食館」（下稱府後街26號「Ｑ比美食館」），上訴人遂將府後街3號之桌椅等生財器具搬至府後街26號供沈美雲使用，府後街26號「Ｑ比美食館」係沈美雲獨資開設。沈美雲因經營位在臺中市○○路○○○號「阿Ｑ茶舍」（下稱「大墩路阿Ｑ茶舍」），無暇兼顧府後街26號「Ｑ比美食館」，遂於經營8個月後，將府後街26號「Ｑ比美食館」贈與其二姐即被上訴人沈淑惠，沈淑惠與其夫高新炫無餐飲經驗，於100年9月間倒閉收場。沈美雲於97年間自行開設府後街26號「Ｑ比美食館」，雖曾向沈淑惠借用支票，然票款係由沈美雲以現金存入沈淑惠之活期存款帳戶，再由沈淑惠轉入其支票帳戶兌現，至今沈美雲仍保管沈淑惠之活期存款帳戶之存褶、提款卡及印章。
二、沈美雲於 100年10月間告知上訴人，臺中市○○街○○號店面有意出租，上訴人同意在此開設「阿Ｑ茶舍」，遂由沈美雲於 100年11月間與房東接洽，於同年月24日簽訂房屋租賃契約書，並由上訴人找人裝修，且因之前上訴人在府後街 3號經營多年已有穩定客源，故101年1月間在府後街13號開始營業，實際出資額為新臺幣（下同）70餘萬元。上訴人與沈美雲自93年起共同經營「大墩路阿Ｑ茶舍」至今，營業狀況良好，上訴人前開支出之出資額即自「大墩路阿Ｑ茶舍」之現金營收支出。府後街13號「阿Ｑ茶舍」營收良好，上訴人於取得 101年1至4月營收後，前往大陸經商，並於101年4月間，將府後街13號「阿Ｑ茶舍」委由沈美雲經營，因沈美雲忙於「大墩路阿Ｑ茶舍」業務，沈淑惠見有機可趁，竟意圖為自己不法所有，向沈美雲表示，為免沈美雲既要經營「大墩路阿Ｑ茶舍」業務，又要照顧家庭，過於忙碌，其願幫忙於每日打烊時，到府後街13號「阿Ｑ茶舍」店裡收帳，再交給沈美雲，詎沈淑惠僅交付 1個月營收予沈美雲，即未再交付，繼而向沈美雲偽稱：為免上訴人花費大，恐會取走現金，由沈淑惠先保管代收之每月營收云云，沈美雲信以為真，遂自101年5月間起，由沈淑惠保管每月營收，並僅交付其所有新光銀行大墩分行帳戶之提款卡供沈美雲提領生活費用。且沈淑惠將錢取走之原因，沈美雲證稱係委託沈淑惠代為保管，足證上訴人委任沈美雲，沈美雲再委任沈淑惠處理事務。
又沈美雲曾要求沈淑惠提供府後街13號「阿Ｑ茶舍」每月帳目，沈淑惠總是推拖，於102年底，沈美雲欲購買不動產而要求沈淑惠交還其代為保管營收，沈淑惠卻拒絕歸還。府後街13號「阿Ｑ茶舍」係上訴人獨資，上訴人於101年1月重新開設該小吃店，登記商號為「珊瑚館」，並向被上訴人高憶如商借名義，登記為負責人，沈美雲於102年12月間，要求高憶如辦理名義人變更登記，沈淑惠竟要求分配一半盈餘，直至上訴人於103年3月間返回臺灣，沈美雲始將上情告知上訴人，上訴人遂於103年3月間委由沈美雲與「大墩路阿Ｑ茶舍」店長林雅琍要求高憶如變更登記名義，高憶如不但拒絕，被上訴人更共同侵占營收，並於103年6月12日基於毀損故意，將上訴人設於府後街13號「阿Ｑ茶舍」店面之「阿Ｑ茶舍」招牌拆除，改設「Ｑ比美食館」招牌，上訴人因此提起刑事告訴。
三、被上訴人明知高憶如與上訴人間有借名之委任關係，不但拒絕返還府後街13號「阿Ｑ茶舍」店面，且拒絕辦理「珊瑚館」商業負責人變更登記，甚至將「阿Ｑ茶舍」招牌拆除，改換「Ｑ比美食館」招牌，被上訴人自101年5月間起至今侵奪府後街13號「阿Ｑ茶舍」店面及營業，上訴人與高憶如間，雙方信賴關係蕩然無存，已無借名之可能及必要，故上訴人以起訴狀繕本送達作為終止委任之意思表示，並類推適用民法第 541條、第542條、第184條規定，擇一為請求高憶如將「珊瑚館」之營業稅籍登記負責人變更登記為上訴人或上訴人指定之人。又府後街13號「阿Ｑ茶舍」，其每月營收約為100萬元至120萬元，淨利至少40萬元，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第541條、第542條、第 767條第1項前段、第962條前段規定，及借名登記終止後之返還持有物法律關係，擇一為請求被上訴人連帶返還府後街13號「阿Ｑ茶舍」店面，並僅先就其中 200萬元為一部請求。
貳、被上訴人則以：
一、府後街3號「阿Ｑ茶舍」為上訴人所創立，而登記名義負責人及實際負責人則均為沈美雲，且上訴人另經營大安當鋪不善，積欠龐大債務，早已無心經營，便將府後街3號「阿Ｑ茶舍」及其生財設備贈與當時即已實際負責經營之沈美雲，此後上訴人不再過問店內事情，嗣府後街3號「阿Ｑ茶舍」經國有財產局限期拆除後，沈美雲因無資金另尋店面繼續經營，本欲停止營業，被上訴人沈淑惠認為「阿Ｑ茶舍」頗具盛名，若停止營業實屬可惜，遂偕同被上訴人高新炫出資幫助沈美雲，另尋店面以延續舊客戶。高新炫於97年4月26日尋得臺中市○○街○○號店面，且支付2萬元作為簽訂租約之訂金，之後便開始裝修店面，將店名改為「Ｑ比美食館」（營利登記名稱為「高尚美食館」），沈美雲則提供其自上訴人贈與之府後街3號「阿Ｑ茶舍」部分設備（因府後街26號店面面積較小無法容納原來全部設備），暨經營餐廳之經驗及技術，由高新炫與沈美雲共同經營。後沈美雲於98年間，將其所有府後街26號「Ｑ比美食館」持分全部贈與沈淑惠，府後街26號「Ｑ比美食館」即由高新炫與沈淑惠共同經營。
二、嗣因府後街26號店面無法容納每日客源，遂將店面及生財器具原封不動搬至對面府後街13號繼續營業，該處店面租約係由高新炫與沈美雲一同與房東洽談，並以沈美雲名義為承租人簽訂租約，且高新炫與沈淑惠以其女高憶如名義辦理營業登記，高憶如係出借其名義予高新炫與沈淑惠，與上訴人間並無借名關係。府後街13號係接續府後街26號之經營，並無間斷，府後街13號店面，自101年1月4日開幕營業以來，高新炫與沈淑惠身為負責人，經營初期不僅負擔經營風險，於收入不多時，亦負擔支出成本及費用包含房租、水電費、電話費、稅金及其他雜支、貨款、添購相關設備、維修費、保全服務、保險費、員工薪資、福利及工作制服費用。又被上訴人及沈美雲，未曾估定或言明其合夥之出資價額，然確有合夥經營府後街13號「Ｑ比美食館」之合意，並有合夥事務之分工，即商店登記名義人為高憶如，以沈美雲名義承租店面、申請水電瓦斯，上訴人以其名義代沈美雲為裝潢，以高新炫名義裝設電話，以沈淑惠名義訂立保全契約、開立支票、支付員工制服，由沈美雲及沈淑惠管理帳務，有各自處理、負責之事項。上訴人主張為其獨資經營，卻始終未提出憑證，被上訴人否認。「Ｑ比美食館」搬遷至臺中市○○街○○號並易名為「阿Ｑ茶舍」繼續經營（現已回復為「Ｑ比美食館」），沈淑惠並未退出經營權，且與上訴人、沈美雲共同擁有經營管理之決策權，應屬合夥法律關係，於合夥財產共有關係未清算前，共有關係未消滅，返還款項之義務尚未發生，無該當侵權行為，亦非無權占有等語，資為抗辯。
叄、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲
明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人高憶如應將珊瑚館之營業稅籍登記負責人登記變更為上訴人或上訴人指定之人。（三）被上訴人應連帶返還坐落臺中市○區○○街○○號「阿Ｑ茶舍」房屋之店面。（四）被上訴人應連帶給付上訴人
200 萬元整，及自起訴狀繕本送達起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。（五）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（六）上開㈢、㈣項部分，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：（一）駁回上訴人之上訴。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利益判決，被上訴人等願供擔保，請准免為假執行。
肆、兩造不爭執及爭執之事項（見本院卷㈠第84頁反面至85頁正面、118頁）：
一、不爭執事項：
（一）被上訴人高新炫與沈淑惠為夫妻，被上訴人高憶如為其等之女，沈淑惠為上訴人之配偶沈美雲之二姐。
（二）原於臺中市○○街 ○號經營之「阿Ｑ茶舍」，嗣遭國有財產局限期拆除，於97年間拆除而結束營業。
（三）自97年起，在臺中市○○街○○號經營之「Ｑ比美食館」，於98年間，沈美雲將「Ｑ比美食館」含生財設備贈與沈淑惠，續由沈淑惠經營。
（四）101 年元旦，位於臺中市○○街○○號之餐飲店開始營業，其店面係由沈美雲於100年11月24日與房東簽訂房屋租賃契約書，租期至102年12月31日（原審卷㈠第10頁）。並以「珊瑚館」為營業稅籍登記，稅籍登記負責人則為高憶如，且「珊瑚館」未為商業登記。
（五）上訴人曾以本件相同事由，認被上訴人三人涉犯侵占、毀損等罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署提出刑事告訴，經該署認罪嫌不足，以104年度偵字第15037號為不起訴處分，上訴人聲請再議，復經臺灣高等法院臺中分院檢察署以
104 年度上聲議字第1498號駁回再議之聲請，上訴人復聲請交付審判，再經原審法院刑事庭以 104年度聲判字第84號裁定駁回聲請而告確定。
（六）上訴人及沈美雲自93年間迄今，在臺中市○○路 ○○○號經營「阿Ｑ茶舍」。
（七）「珊瑚館」稅籍登記負責人高憶如係借名登記。
二、本件爭點：
（一）位於臺中市○○街○○號所經營之餐飲店究為「阿Ｑ茶舍」或「Ｑ比美食館」？為上訴人獨資經營之商號？或係上訴人及被上訴人沈淑惠、高新炫與第三人沈美雲之合夥事業？
（二）「珊瑚館」之稅籍借名登記其借用人是何人？上訴人是否得請求「珊瑚館」營業稅籍登記負責人變更為上訴人？
（三）上訴人爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第767條第1項前段、第 962條前段規定，及借名登記終止後之委任關係民法第541條、第542條，請求被上訴人給付「阿Ｑ茶舍」（指府後街13號）自101年5月起至103年9月止之營收 200萬元（部分請求），請求被上訴人連帶返還「阿Ｑ茶舍」之店面，是否有理由？
伍、本院得心證之理由：
一、位於臺中市○○街○○號所經營之餐飲店究為「阿Ｑ茶舍」或「Ｑ比美食館」？為上訴人獨資經營之商號？或係上訴人及被上訴人沈淑惠、高新炫與第三人沈美雲之合夥事業？
（一）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號民事判例參照）。又獨資與合夥不同，獨資為一人單獨出資經營之事業，通常稱之為獨資事業，該事業為出資之自然人單獨所有，獨資事業之債務應由該自然人負全部責任。合夥則為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，具有團體性，通常稱之為合夥團體或合夥事業；合夥團體所負之債務，與各合夥人個人之債務有別，合夥債務應先由合夥財產清償；且合夥之出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之（民法第681條、第667條第
1 項）。
（二）上訴人主張位於臺中市○○街○○號之「阿Ｑ茶舍」餐飲店，係其獨資經營之商號云云，為被上訴人所否認，上訴人自應就其主張之事實負舉證責任。而獨資經營者，最重要之資金來源，上訴人未能提出個人自有資金證明，且自承：府後街13號，實際出資額70餘萬元，係以上訴人與沈美雲共同經營之「大墩路阿Ｑ茶舍」現金營收支出等語，可見臺中市○○街○○號餐飲店（下稱系爭餐飲店），縱上訴人有所支出，因非以個人資金支應，與獨資事業，係指一人單獨出資經營之事業，並不相符。再以上訴人自承：系爭餐飲店店面係沈美雲找房東接洽，並簽訂房屋租賃契約，由上訴人找人裝修，上訴人取得 101年1至4月營收後，前往大陸經商，至103年3月間始返回臺灣等情觀之，顯然上訴人參與系爭餐飲店之經營，僅短短前期 4個月，且主要為裝潢事宜，此由上訴人所提估價單（見原審卷㈠第11至13頁；同本院卷㈠第123、126、128頁，日期101年1月7日、11日，金額38,100元〈油漆〉、29,400元、 122,900元）、收據（見本院卷㈠第 124、125、127、129、130頁，除上開估價單 122,900元及油漆38,000元外，尚有木制吧檯23,000元、廚房不鏽鋼炒台等45,000元、店外走廊棚架花台40,000元）、古董鐘、花盆、畫作、木制招牌照片（見本院卷㈠第131至133頁），均屬裝潢相關項目即可知，足見上訴人亦無積極經營系爭餐飲店之行為，核與一般獨資事業經營者，明顯不合。況核對上開估價單及收據之品項，僅為店內部分裝修項目，縱加列上訴人所稱之無單據部分（廁所化妝鏡、櫃台收銀機、廚房鋁門28,500元、日式餐盒、吧檯茶壺及杯組約60,000元、水電及瓦斯工程12萬元），仍與開設一家餐飲店所需設備，相差甚鉅，且系爭餐飲店內，亦有諸多設備係自沈淑惠經營之府後街26號「Ｑ比美食館」（見不爭執事項㈢）搬來使用，復據證人沈美雲、林秀美證述屬實（見本院卷㈡第45頁反面、41頁反面），是就系爭餐飲店之設備而言，亦非上訴人一人所有。另設於臺中市○○街○○號之營業人名稱為「珊瑚館」，其負責人為高憶如，由高憶如為納稅義務人；系爭餐飲店店面 100年11月24日簽約承租時，承租人為沈美雲，高新炫亦簽名其上，該租賃契約書並提供予高憶如為營業稅籍登記；而系爭餐飲店使用之電話用戶為高新炫，店面保全契約簽約人為沈淑惠等情，有房屋租賃契約書、財政部中區國稅局民權稽徵所函暨所附稅籍設立登記資料、臺中市政府函、101至103年部分營業稅查定課稅核定稅繳款書、電話費收據、保全費收據、系統保全服務契約書附卷可稽（見原審卷㈠第10、52頁、卷㈡第185至188、175 頁、卷㈠第131至134、139至148頁），是由系爭餐飲店對外可能涉及之較長期法律關係，上訴人亦均非債權債務人，此又與獨資事業，係由該所有人負全部債務之情形，顯不相符。甚且，系爭餐飲店如為上訴人獨資經營事業，上訴人豈有不知該店並未為商業登記，竟於原審主張高憶如為「珊瑚館」【商業登記】名義人，並請求變更「珊瑚館」【商業登記】名義人為其或指定之人，益見上訴人上開主張，明顯不實。
（三）又證人沈美雲於本院審理中證稱：系爭餐飲店係伊一個人的，從頭到尾都不是他們兩個（指上訴人及沈淑惠）的，上訴人幫伊做裝潢，沈淑惠幫伊作帳；店是伊的，他們只是來幫忙等語；上訴人亦稱：這家店伊做好就是要送給沈美雲的，希望被上訴人把店還給沈美雲一個人等語（見本院卷㈡第43頁反面、44頁），足見本件推演至此，系爭餐飲店並非上訴人所獨資經營，已相當明確。雖沈美雲於上開刑事案件（見不爭執事項㈤）偵查中曾證稱：府後街13號「阿Ｑ茶舍」係上訴人開的，沒有股東云云（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度交查字第354號卷〈下稱交查卷〉㈠第37頁反面），惟細繹沈美雲在偵查中兩次詢問及原審審理中之證述全文（見交查卷㈠第38至40、42頁、卷㈡第52頁反面至54頁、原審卷㈡第195頁反面至198頁），卻主要在描述其個人如何經營系爭餐飲店及沈淑惠幫忙之情節，明顯有陳述前後矛盾之處，再參酌其於本院之證述（見本院卷㈡第43至46頁），可知沈美雲有關系爭餐飲店為上訴人獨有之證述，實不可採。且沈美雲上開相關證述，並未提及上訴人曾委任其經營系爭餐飲店一事，是上訴人主張系爭餐飲店係其委任沈美雲經營，沈美雲再委任沈淑惠經營等相關論述，即無所據。至於證人林雅莉，雖證述曾陪同沈美雲與高憶如協商登記名義人過戶之事等語（見交查卷㈠第40頁反面至41頁正面），證人李錫燿則證稱：
102 年5、6月間，曾幫上訴人至系爭餐飲店油漆，但被高新炫拒絕等語（見交查卷㈠第41頁），惟均無從勾稽系爭餐飲店屬上訴人獨資之事實。而上訴人迄至本院始請求傳訊之其「大墩路阿Ｑ茶舍」員工范禎修、林美秀，於本院106年4月21日準備程序時所為證述，反覆而矛盾（見本院卷㈡第34頁反面至43頁正面），以其等係上訴人員工，並自承作證前曾與上訴人談論本案，已有偏頗之嫌，且其等表示不清楚老闆間出資或帳目情形，竟能證稱系爭餐飲店為上訴人獨資云云，其等此部分證詞，顯不可採。
（四）府後街3號「阿Ｑ茶舍」，因遭國有財產局限期拆除，於97年間即拆除而結束營業，店內部分設備移至府後街26號「Ｑ比美食館」，於98年間，沈美雲將府後街26號「Ｑ比美食館」含生財設備贈與沈淑惠，續由沈淑惠經營等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡㈢）。且依被上訴人所提「府後街26號」不動產租賃契約書（高新炫為承租人）、裝潢工程估價單、店面保全服務契約、「Ｑ比美食館」營利登記名稱「高尚美食館」之營利事業登記證（高新炫為負責人）、97年5月至100年12月收支表均影本（見原審卷㈠第39至51頁、卷㈡第64至85頁）等資料，足認被上訴人主張府後街26號「Ｑ比美食館」，在沈美雲退出經營，並將該店含生財設備贈與沈淑惠後，該店即屬沈淑惠及高新炫所有，並共同經營等節，堪可採信。而上訴人主張府後街26號「Ｑ比美食館」，於100年9月經營不善倒閉云云，無證據以實其說，復與下列論述不符，足見上訴人以此為據，進而排除沈淑惠、高新炫參與經營系爭餐飲店之事實，並不可採。況上訴人在府後街3號經營之「阿Ｑ茶舍」，早在97年間即結束營業，後續係由沈淑惠及高新炫在府後街26號經營「Ｑ比美食館」，該區域客源自屬沈淑惠及高新炫經營之成果，又證人陳淑鑾於上開刑案偵查中證稱：府後街26號搬到府後街13號時，好像沈美雲都在，伊的薪水由沈淑惠支付；在店內沈淑惠指揮伊；26號沈美雲與沈淑惠都在那邊，26號的東西搬過去13號繼續做；沈美雲都在大墩路950號，伊在府後街13號，沈淑惠及蕭家麟也有來，但沒有全天在場，沈淑惠當時的情形跟在府後街26號差不多；伊到府後街13號也是當店長，伊無法決定的事，也是會打電話告訴沈美雲、沈淑惠、蕭家麟，但是誰決定伊不知道，都先找沈美雲、沈淑惠比較多；他們三個都有決定權；伊調回大墩路950號前，會把府後街13號當日的現金帶回給沈美雲或蕭家麟，沈淑惠也知道，有時候沈淑惠也會拿過去大墩路950號，偶爾沈美雲會來收回去，蕭家麟也來收過，但是他來拿之前，沈美雲會打電話給伊，告訴伊少給蕭家麟，帳單是連同現金一起，所以最後是誰做帳的不清楚；府後街26號及13號的貨款，都是沈淑惠開她的票出來，放在櫃台抽屜，由廠商來請款，金額比較少的，就由櫃台的現金支出，單據再放櫃台，貨款沒有用到蕭家麟或沈美雲或其他人的票，支付貨款在5、6千元以下的，沈淑惠都叫伊直接拿櫃台的現金支付，沈美雲跟蕭家麟沒有講過，因為以往的模式都是找沈淑惠，從府後街26號延續下來的習慣等語（見交查卷㈠第41頁反面至42頁正面、卷㈡第50頁反面至52頁反面、53頁反面至54頁正面）；另證人范禎修、林秀美、沈美雲均證稱：系爭餐飲店部分員工是由「Ｑ比美食館」過來的等語（見本院卷㈡第38頁正面、42頁、46頁正面）。再核對被上訴人所提97年5月至100年12月「府後街26號」及101年1月至103年12月「府後街13號」收支表（見原審卷㈡第64至85頁、卷㈠第251至267、86至87頁），其記帳格式相同等情，足證系爭餐飲店應係府後街26號「Ｑ比美食館」延續而來，上訴人主張兩者無關，並不可採。
（五）又沈淑惠稱：伊新光銀行帳號 0000000000000（為大墩分行乙存帳戶，下稱新光銀行7553帳號）、 0000000000000（為甲存支票帳戶，下稱新光銀行6288帳號）、000000000000帳戶，伊有借沈美雲使用，其中7553帳號是支付沈美雲生活費、小孩學費，6288帳號是支付系爭餐飲店、大墩路阿Ｑ茶舍的廠商及租金費用，000000000000帳號沒在用；但上開帳號是共用，系爭餐飲店的廠商是伊開支票付款等語（見本院卷㈡第13頁），證人沈美雲證稱：伊向姐姐沈淑惠借用新光銀行帳戶及支票，沈淑惠開好支票給伊，伊會提早三天將錢存到新光銀行乙存帳戶，沈淑惠再用網銀把它轉到甲存；伊不急著向沈淑惠催討系爭餐飲店營收，是因為沈淑惠借伊支票，錢放在她那裡，讓她安心等語，並於原審時當庭提出新光銀行7553帳號提款卡 1張、存摺6本及6288帳號支票存款對帳簿4本原本（見原審卷㈡第
196 頁反面至197頁、203頁、本院卷㈡第44頁正面）。足見上開帳戶均係沈淑惠借予沈美雲使用，與上訴人無關，是上訴人所提新光銀行7553帳號之存摺、內頁均影本及存摺、提款卡、印章照片、新光銀行6288帳號之支票存款對帳簿及內頁均影本（見原審卷㈠第173至178頁、卷㈡第116至153頁、149至168頁），實係沈美雲所持用，非但不能證明系爭餐飲店為上訴人獨資經營，益徵上訴人有將其配偶沈美雲之資產混為己用之情形，且上訴人竟繼而主張獨有系爭餐飲店，亦排除沈美雲對系爭餐飲店之權利，顯不符實情。況比對新光銀行7553帳號存入憑條（見原審卷㈡第221至250頁），其存款人「沈淑惠」之筆跡，雖多為沈美雲所書寫，然仍有兩張為沈淑惠本人親筆，復據沈美雲、沈淑惠陳明在卷（見審卷㈡第221頁正面上圖、223頁反面上圖、本院卷㈡第12頁反面、44頁正面筆錄），足見沈淑惠借予沈美雲使用之上開帳號，沈淑惠仍有部分支配權。又證人沈美雲於偵查中曾證稱：100 年底訂租賃契約時，高新炫有在場；系爭餐飲店沈淑惠會去幫忙，每天都會去，伊都在大墩店比較多，101年1月伊就回大墩店；沈淑惠會保管營收；店裡有事找不到伊，會找沈淑惠；沈淑惠作帳後，她才有貨款相關單據；沈淑惠去系爭餐飲店沒有支薪等語（見交查卷㈠第38頁、39頁反面、卷㈡第53頁），並參酌被上訴人所提新光銀行6288帳號支票存款對帳單（101年1月2日至101年4月2日「府後街13號」店內部分費用支付明細）、沈淑惠「中國信託銀行0000000000000000、000000000000」帳號存款交易明細（101年1月1日至102年12月31日，記載支應房租、貨款、設備、水電費、電話費、稅金、雜支、保全服務費、保險費、員工薪資、工作制服費等，其中確有給付系爭餐飲店租金予出租人鄭蓉蓉之多筆金額）、存摺內頁，新光銀行6288帳號交易明細、存款帳戶存提交易明細查詢、帳戶交易明細查詢、餐飲設備估價單、藤椅買賣契約、電費收據、水費收據、府後街13號房屋稅繳款書、商業火災保險單、員工薪資簽收單、信用卡月結單、估價單及出貨單均影本（原審卷㈠第53至
130、134頁反面至138、142、149至164頁）及上開收支表等資料，對系爭餐飲店之款項進出均能詳述等情節，顯見沈淑惠對系爭餐飲店之付出，與沈美雲並無軒輊，甚至其夫高新炫及女高憶如均出面協助，若謂沈淑惠純因親情幫忙，而無任何為自己事業經營之情，殊難想像。且沈淑惠及沈美雲為姐妹關係，互核其等所陳，可知沈美雲相當依賴沈淑惠，沈淑惠對沈美雲之家庭及經濟生活，亦介入頗深，而沈淑惠與上訴人則關係不佳（見本院卷㈡第44頁反面筆錄），系爭餐飲店如為上訴人獨資事業，斷不可能任由沈淑惠管理店務。至上訴人所提「珊瑚館」101年4月至
6 月營業稅查定課徵核定稅額繳款書及繳款證明、現金支出傳票（102年3月至103年5月）、廠商請款單、客戶代簽單、應收帳款明細表、對帳簡要表、出貨單、收據、「如願飲食館」勞工保險投保單位被保險人名冊、員工薪資表均影本等資料（見原審卷㈠第179至208頁），因部分文件係出現在上訴人已前往大陸後之時期，且如前述，上訴人容有混用沈美雲之財產及資料情事，均難為上訴人有利論證。另上訴人所提「阿Ｑ」商標註冊資料（見原審卷㈠第212至214頁經濟部智慧財產局函及大陸商標註冊證），僅能證明「阿Ｑ茶舍」中之「阿Ｑ」為其註冊之商標，與本件待證事實，並無必然關聯。
（六）上訴人曾以本件相同事由，認被上訴人三人涉犯侵占、毀損等罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署提出刑事告訴，經該署認罪嫌不足，以104年度偵字第15037號為不起訴處分，上訴人聲請再議，復經臺灣高等法院臺中分院檢察署以
104 年度上聲議字第1498號駁回再議之聲請，上訴人復聲請交付審判，再經原審法院刑事庭以 104年度聲判字第84號裁定駁回聲請而告確定等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），並經本院調閱該刑事偵查卷宗核閱無訛。而該刑事案件檢察官偵查結果係認：沈美雲為府後街26號「Ｑ比美食館」之所有權人，沈美雲經營 8個月後，於98年間將該店含生財設備贈與沈淑惠，沈淑惠因而取得該店所有權，嗣府後街26號「Ｑ比美食館」搬遷至府後街13號，並易名為「阿Ｑ茶舍」繼續經營，沈淑惠並未退出經營權，而係與上訴人、沈美雲共同擁有系爭餐飲店經營管理之決策權，渠等事後因股份分配協議未果而生齟齬，於渠等間之財產共有關係尚未清算前，共有關係未消滅，應返還款項之義務尚未發生，難認沈淑惠、高新炫、高憶如涉有侵占罪嫌等語，是以刑事偵查結果，亦認系爭餐飲店並非上訴人獨資經營。雖上訴人主張系爭餐飲店101年1至4月營收由其收取乙節，被上訴人並未否認，且沈淑惠於上開刑案偵查中辯稱：府後街13號，與告訴人（即上訴人）協議以「阿Ｑ茶舍」當招牌，101年1月4日到4月30日之營收每月60萬元共240萬元由告訴人收取，後續交由高新炫經營等語（見原審卷㈡第9頁正面，上開不起訴處分書第3頁），惟核其所辯意旨，適足解釋上訴人何以取得系爭餐飲店前4個月營收後，即前往大陸而不過問該店經營，上訴人卻持此情事，為其獨資經營之論據，實屬無稽。
（七）綜上，上訴人未能證明以自有資金設立系爭餐飲店，其亦無獨立經營系爭餐飲店之情，上訴人主張系爭餐飲店為其獨資經營之商號，與事實不符，不足採信。雖被上訴人抗辯系爭餐飲店為合夥事業，卻對合夥人究為何人，前後陳述不一，不盡符實，惟揆諸首揭最高法院判例，上訴人既未證實自己主張之事實為真實，其請求仍應駁回。至系爭餐飲店究為「阿Ｑ茶舍」或「Ｑ比美食館」？是否為上訴人及被上訴人沈淑惠、高新炫與第三人沈美雲之合夥事業？其等分別出資之方式為何？因不影響本件法律關係之判斷，乃不予贅論。
二、「珊瑚館」之稅籍借名登記其借用人是何人？上訴人是否得請求「珊瑚館」營業稅籍登記負責人變更為上訴人？
（一）按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。查系爭餐飲店係以「珊瑚館」為營業稅籍登記，稅籍登記負責人為高憶如，高憶如係借名登記等情，固為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣㈦），惟高憶如從未表示係借名予上訴人，上訴人未能舉證其與高憶如間有何借名契約關係存在，徒以高憶如曾表示「借名」之詞，即空言主張其係「珊瑚館」營業稅籍登記之借名人，自不可採。況系爭餐飲店並非上訴人獨資經營之事業，已如上述，上訴人尚非「珊瑚館」營業稅籍登記之實際負責人，自無權請求變更該稅籍登記。
（二）綜上，上訴人與高憶如間，就「珊瑚館」營業稅籍登記，並不存在借名關係，上訴人以起訴狀繕本終止借名契約，於法不合，無從發生效力，是上訴人以借名登記終止後之類推適用委任關係，依民法第541條、第542條（此條文應為誤引）規定，請求高憶如將「珊瑚館」之營業稅籍登記負責人登記變更為上訴人或上訴人指定之人，自無所據。且上訴人對「珊瑚館」之營業稅籍登記，並無其所主張之權利，高憶如拒絕上訴人為變更登記，未侵害上訴人，上訴人依民法第 184條規定，為上開變更登記之請求，顯非有理。至於「珊瑚館」之營業稅籍借名登記，其借用人是何人？因系爭餐飲店之經營權人，尚涉及上訴人、沈美雲及被上訴人沈淑惠、高新炫等人，其合夥人及事業名稱均有爭執，亦非本件審酌範圍，無詳述之必要。
三、上訴人爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第767條第1項前段、第 962條前段規定，及借名登記終止後之委任關係民法第541條、第542條，請求被上訴人給付「阿Ｑ茶舍」（指府後街13號）自101年5月起至103年9月止之營收
200 萬元（部分請求），請求被上訴人連帶返還「阿Ｑ茶舍」之店面，是否有理由？
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第767條第1項前段、第 962條前段分別定有明文。又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息；如有損害，並應賠償，民法第541條、第542條亦分別定有明文。
（二）查系爭餐飲店並非上訴人獨資經營之商號，既可確定，則上訴人以此為據，主張系爭餐飲店之營收及店面均屬其所有，被上訴人保管營收及占用店面，係侵害其權利云云，自無可採，且兩造間並無借名或委任關係，均如上述。則上訴人基此所為之侵權行為、所有物及占有物返還、借名及委任之法律關係等主張，均無所據，其此部分爭點所為之請求，即無理由。
四、綜上所述，本件上訴人主張系爭餐飲店為其獨資經營之商號，其與高憶如間有借名之委任關係，被上訴人侵奪其店面及營收等節，均不可採。從而，上訴人以終止委任，並類推適用民法第541條、第542條或第 184條規定，擇一請求高憶如將「珊瑚館」之營業稅籍登記負責人登記變更為上訴人或上訴人指定之人；另本於民法第184條第1項、第185條第1項前段、第541條、第542條、第767條第1項前段、第 962條前段規定，及借名登記終止後之返還持有物法律關係，擇一請求被上訴人應連帶返還坐落臺中市○區○○街○○號「阿Ｑ茶舍」房屋之店面，及連帶給付上訴人 200萬元暨其遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 劉長宜法 官 黃綵君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 106 年 6 月 6 日