臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第362號上 訴 人即附帶被上訴人 謝文超訴 訟 代理人 謝享穎律師被 上訴人即附 帶上訴人 劉育欣即美式晨之鳥餐館訴 訟 代理人 蘇靜怡律師上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國105 年6月23日臺灣臺中地方法院104 年度訴字第568 號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之擴張及減縮，本院於106 年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開備位之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人㈠新臺幣參拾貳萬捌仟零陸拾元，及其中新臺幣參萬肆仟零陸拾元自民國一百零五年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡並自民國一百零六年七月一日起至一百零七年五月三十一日止應按月於每月一日再給付上訴人新臺幣貳萬壹仟元。
（擴張之訴部分）被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾貳萬伍仟元自民國一百零六年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人之其餘上訴及其餘擴張之訴均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含擴張之訴），由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
前開第二項之㈠及第三項所命再給付部分（含擴張之訴），於上訴人以新臺幣壹拾萬玖仟參佰伍拾參元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣參拾貳萬捌仟零陸拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。前開第二項之㈡所命再給付部分，於判決確定前清償期已屆至者，於上訴人按月以新臺幣貳萬玖仟元為被上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人如按月以新臺幣捌萬壹仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘擴張之訴之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審先位之訴，依民法第455 條、第767 條、第179 條、第184 條第1 項前段規定，請求：
1 、被上訴人應返還臺中市○區○○○路○○號1樓（含M-F ）之房屋（下稱系爭房屋）予上訴人。2 、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,352,950 元（即自民國102 年12月1日至105 年4 月30日間以每月101,000 元計算之金額2,929,
000 元，扣除該期間被上訴人已繳納之租金1,576,050 元），及自105 年5 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自105 年5 月1 日起至返還系爭房屋之日止，按月於每月1 日給付上訴人相當於租金之不當得利101,000 元。備位之訴則依兩造租賃契約之法律關係，請求：被上訴人應給付上訴人1,352,950 元，及自105 年5 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自105 年5 月1 日起至租約屆滿日即107 年5 月31日止，按月於每月1 日給付上訴人租金101,000 元。
二、嗣因被上訴人於本院審理中仍持續占有系爭房屋，及另於10
5 年5 月至106 年1 月間給付上訴人租金共計528,000 元，故上訴人於本院就上開528,000 元之部分予以減縮不再請求，並擴張請求105 年5 月1 日至106 年5 月31日間上訴人尚應給付之不當得利（或租金）785,000 元自106 年5 月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而變更請求為：㈠先位聲明：1 、被上訴人應返還系爭房屋予上訴人。2、被上訴人應給付上訴人2,137,950 元（即102 年12月1 日至105 年4 月30日被上訴人積欠之租金1,352,950 元，及10
5 年5 月1 日至106 年5 月31日被上訴人應付之租金扣除此期間被上訴人已付之租金528,000 元後尚積欠之785,000 元），及其中1,352,950 元自105 年5 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其餘785,000 元自106 年5 月
3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自106年6 月1 日起至返還系爭房屋之日止，按月於每月1 日給付上訴人相當於租金之不當得利101,000 元。㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人2,137,950 元，及其中1,352,950 元自
105 年5 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘785,000 元自106 年5 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自106 年6 月1 日起至107 年5 月31日止，按月於每月1 日給付上訴人101,000 元（見本院卷㈡第107-108 頁）。核係訴之聲明之擴張及減縮，揆諸首揭說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人為系爭房屋所在大樓之起造人，並為系爭房屋之所有人。兩造曾於98年8 月27日簽訂租賃契約書（下稱舊租約），由被上訴人向上訴人承租臺中市○區○○○路○○號
1 樓（即系爭房屋中之1 樓部分），租期自98年10月1 日至103 年9 月30日止，共5 年，租金為每月6 萬元。嗣兩造再於102 年5 月3 日簽訂租賃契約（下稱系爭租約），由被上訴人向上訴人承租臺中市○區○○○路○○號1 樓及M-F 樓（合稱系爭房屋），租期自102 年6 月1 日起至10
7 年5 月31日止，每月租金101,000 元。系爭租約第10條約定：「店屋乙方（即被上訴人）不得供非法使用或存放危險物品影響公共安全」，第18條第2 款約定：「租賃期間乙方如有違背本契約與【鴻邦天下承租規約】各條項時，可憑甲方（即上訴人）處理，乙方決不異議」，而「鴻邦天下承租規約」第10條第4 項第3 款約定：「禁止有害大樓安全及公共秩序之下列行為產生：（三）製造噪音高聲喧嘩致影響他人安寧」。
（二）被上訴人承租系爭房屋後，將兩個樓層分別以不同型態和不同名稱經營，1 樓為「美式晨之鳥餐館」，主要販賣早午餐，M-F 樓為「The Night Owl 」，以販售酒精性飲料為主，兩間店家之經營型態、店招、營業時間及通道出入口皆不相同，各自為獨立空間使用，應個別認定所營行業。系爭房屋之使用分區為第三種住宅區，依臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第5 條規定，不得為酒精性飲料販售之商業行為，被上訴人於M-F 樓經營「The Night Owl」，係主要供應酒類之飲酒店業，違反上開自治條例之規定，而屬非法使用，已違反系爭租約第10條約定。又被上訴人於系爭房屋營業至凌晨，來客深夜喧嘩而屢遭檢舉，亦已違反系爭租約第18條第2 款之「鴻邦天下承租規約」第10條第4 項第3 款約定。上訴人自得依系爭租約第14條約定終止系爭租約，並已於102 年11月1 日經上訴人以臺中法院郵局第3102號存證信函對被上訴人為終止系爭租約之意思表示而合法終止。
（三）被上訴人仍無權占有使用系爭房屋迄今，且系爭房屋之MF夾層雖經舉報為違章建築，但尚未拆除，並無被上訴人所指無法使用之情形，上訴人自得向被上訴人請求相當於租金之不當得利，爰以先位之訴，依民法第455 條、第767條規定，請求被上訴人返還系爭房屋，並依民法第179 條、第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人給付下列相當於租金之不當得利：㈠102 年12月1 日起至105 年4 月30日止，依系爭租約月租101,000 元計算，扣除被上訴人於該期間已繳付之租金差額1,352,950 元，及自105 年5 月
1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈡105年5 月1 日起至106 年5 月31日止，依系爭租約月租101,
000 元計算，扣除被上訴人於該期間已繳付之租金差額785,000 元，及自106 年5 月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈢自106 年6 月1 日起至返還系爭房屋之日止，按月於每月1 日給付上訴人101,000 元。
（四）倘認為兩造間租賃契約尚未終止，則以備位之訴，依系爭租約之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人2,137,950元，及其中1,352,950 元自105 年5 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘785,000 元自106 年
5 月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自106 年6 月1 日起至107 年5 月31日止，按月於每月1日給付上訴人101,000 元。且因被上訴人自106 年2 月起即未給付全部的租金，故就尚未到期之租金部分，仍有提起將來給付之訴之必要。
（五）關於被上訴人主張抵銷之部分：系爭租約並未約定系爭房屋係作為餐廳營業使用，亦未約定應由上訴人提供水電之給付，且上訴人確已提供系爭房屋1樓室內之自來水管線供被上訴人使用，至於1樓戶外水龍頭之用水，非在系爭租約上訴人應提供之範圍內。上訴人雖曾於103年8月8日申請將系爭房屋1樓室內之自來水停止供水，被上訴人因向鄰居借水而給付押金5,000元，惟上訴人已於104年2月恢復供水，被上訴人得請求鄰居返還之，縱尚未返還仍非損害。被上訴人支出之水費7,056元，本即應由其自行負擔。咖啡機修繕費8,000元與停水並無因果關係。被上訴人並未因停水而停止營業，縱有因停止營業而受有營業損失，亦非停水所致。且兩造之舊租約已約定扣繳稅額由被上訴人負擔，該期間所扣繳之租金稅額42,600元，被上訴人無從主張抵銷。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人於系爭房屋1 樓經營「美式晨之鳥餐館」，M-F樓則經營「The Night Owl 」，「The Night Owl 」雖有供應酒精性飲料，但菜單均與1 樓「美式晨之鳥餐館」相同，係餐館業而非飲酒店業，另縱有人檢舉噪音，惟可能係同一人或上訴人自己匿名檢舉。被上訴人並未違反系爭租約，上訴人自不得終止系爭租約。
（二）系爭房屋其中M-F 樓係違章建築，依建築法規定不得為任何使用，並經主管機關認定不得補辦建造執照手續，應執行拆除，則M-F 樓實已無法依兩造約定作為餐館營業使用，被上訴人亦自102 年10月15日遭臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查後，即未能於M-F 樓繼續營業。上訴人既為系爭房屋之起造人，對於M-F 樓係違章建築應知之甚詳，猶出租予不知情之被上訴人，任由被上訴人耗費數百萬元整修裝潢，應認上訴人未盡交付合於租約使用收益租賃物之義務，則被上訴人自得主張同時履行抗辯，且被上訴人就不能使用收益之程度，亦應免除支付租金之義務。系爭房屋月租101,000 元，對照舊租約僅承租系爭房屋
1 樓，月租為6 萬元，則系爭房屋M-F 樓之月租應為41,
000 元，扣除M-F 樓無法使用之部分後，被上訴人僅須支付月租6 萬元。又因上訴人已聲請假扣押，且被上訴人認為裝潢損失得另行主張抵銷，故就尚未到期之租金無預為請求給付之必要。
（三）被上訴人以下列債權（金額共計73,588元）對上訴人已到期之租金債權主張抵銷：
1、兩造之舊租約並未約定租賃稅額應由承租人繳納，則租金既為上訴人之租賃所得，自應由最終納稅義務人即上訴人負擔。被上訴人自98年10月起至102 年5 月舊租約期間，已繳納之稅款共計42,600元，被上訴人得依民法第546 條或不當得利之規定請求返還。
2、兩造均明知系爭房屋係作為餐館使用，依經驗法則，經營餐館業不論製作餐點或清洗餐具皆需用水，堪為兩造租約必要之點，故上訴人依系爭租約應提供「能用水」之房屋，始符合出租人之租賃物保持義務。上訴人於103 年8 月
8 日未經被上訴人同意，擅自申請拆除系爭房屋之水錶，使自來水公司停止、中斷系爭房屋之供水，妨礙被上訴人用水之權利，已違反民法第423 條租賃物保持義務而構成不完全給付，被上訴人因此所受之損害，自得向上訴人請求賠償。被上訴人遭斷水後需向鄰居借水使用，又因引水管線拉長送水距離造成水壓不足，致咖啡機損壞。上訴人雖於104 年2 月恢復系爭房屋1 樓戶內之供水，惟迄今仍將戶外水龍頭上鎖致被上訴人無法使用，故被上訴人仍需向鄰居借水。被上訴人因上訴人之任意斷水行為致有下列損害：⑴向鄰居向華企業有限公司（下稱向華公司）借水支出之押金5000元、⑵借水施工費用3,500 元、⑶借水水費7,056 元（3,977 ＋1,112 ＋1,191 ＋776 元）、⑷咖啡機修繕費8,000 元，共計23,556元。
3、因上訴人上開斷水行為，致被上訴人自103 年8 月8 日至
8 月11日共4 天無法營業，受有損失共計7,432 元等語置辯。
參、原審斟酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人先位請求被上訴人返還系爭房屋及給付相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回；上訴人備位請求被上訴人給付租金差額163,950 元及自105 年5 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及被上訴人應自105 年5 月1 日起至107 年
5 月31日止，按月於每月1 日給付租金60,000元，為有理由，應予准許，並依聲請為附條件准、免假執行之宣告，另駁回上訴人逾上開部分之請求及假執行之聲請，而為上訴人一部勝訴一部敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並為訴之擴張及減縮，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡⒈先位聲明：⑴被上訴人應返還系爭房屋予上訴人。⑵被上訴人應給付上訴人2,137,950 元，及其中1,352,950 元自105 年5 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘785,000 元自106 年5 月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自106 年6 月1 日起至返還系爭房屋之日止，按月於每月1 日給付上訴人相當於租金101,000 元。⑶願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人2,137,950 元，及其中1,352,95
0 元自105 年5 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘785,000 元自106 年5 月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自106 年6 月1 日起至107年5 月31日止，按月於每月1 日給付上訴人101,000 元。⑵願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴人之上訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。被上訴人就其敗訴部分亦聲明不服，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
肆、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷㈠第88頁-90 頁、第104頁反面，並依判決格式修正或增刪文句）：
一、兩造不爭執事項：
（一）上訴人為系爭房屋所在大樓之起造人。
（二）兩造曾於98年8 月27日簽訂租賃契約書（即舊租約），由被上訴人（獨資商號；負責人：劉育欣）向上訴人系爭房屋中之1 樓，租期自98年10月1 日至103 年9 月30日止，共5 年，租金為每月6 萬元。
（三）兩造簽訂舊租約之前，系爭房屋中之1 樓的上方，已另有M-F 樓夾層存在。
（四）兩造於舊租約租期尚未屆至前，即於102 年5 月3 日再簽訂系爭租約，由被上訴人向上訴人承租系爭房屋（即1 樓及M-F 樓），租期為102 年6 月1 日至107 年5 月31日，租金增為每月101,000 元。1 樓與M-F 樓夾層之間在內部無直接相通，從1 樓必須繞出到人行道，再進入本院卷㈡64頁及76頁所示之鐵捲門及玻璃門，經過本院卷㈡64頁所示之樓梯往上走到M-F 樓。
（五）美式晨之鳥餐館自102 年7 月中旬開始，於M-F 樓試營業「The Night Owl 」。並曾在網路上刊登如本院卷㈠第64-7 3頁內容之「The Night Owl 」的廣告。
（六）102 年10月6 日、11日、14日各有人檢舉美式晨之鳥餐館設立樓中樓，作為夜店酒吧使用，疑似違建，因店家於住宅區設立夜店，恐無合法營業執照，且噪音非常擾民，附近鄰居於凌晨3 、4 點都會被吵醒等語。
（七）臺中市政府經濟發展局於102 年10月15日20時20分派員至美式晨之鳥餐館（1 樓）及「The Night Owl 」（M-F 樓）稽查，但已無法確認當時有無要求將酒類產品下架。
（八）臺中市政府都市發展局於102 年10月22日通知謝文超將拆除「The Night Owl 」（M-F 樓）之違建。該局並表示系爭M-F 樓是未經許可擅自增建夾層，面積約140 平方公尺，故認定係違建，且不得補辦建造執照手續，應執行拆除。唯至今尚未執行拆除。
（九）上訴人認為被上訴人違反系爭租約第10條不得供非法使用或存放危險物品影響公共安全，及18條第2 款「鴻邦天下承租規約」第10條第4 項第3 款「製造噪音高聲喧嘩致影響他人安寧」之約定，而於102 年11月1 日以臺中法院郵局第3102號存證信函對被上訴人為終止租賃契約之意思表示，被上訴人並已收受。
（十）被上訴人於102 年11月19日以臺中法院郵局第3308號存證信函催告上訴人改善違章建築之狀態，再於102 年11月28日以臺中法院郵局第3429號存證信函，向上訴人主張M-F樓租金自全部應負租金中扣除並行使同時履行抗辯，上訴人並已收受。
（十一）上訴人自103 年8 月8 日申請拆除水表（水表號碼00 -0000-00 ），使自來水公司停止供水，至104 年2 月始恢復1 樓戶內之供水。惟仍將1 樓戶外騎樓之水龍頭（如本院卷㈡第60頁所示）上鎖迄今。
（十二）迄今仍上鎖的1 樓戶外騎樓之水龍頭，並無獨立的水號，而是與系爭房屋所在之大樓面臨精誠五街的3 個水龍頭，共同使用整棟大樓的公共水號，水費由全體七戶住戶分擔。
（十三）被上訴人自103 年7 月至同年10月間，除了103 年8 月11日晚間臨時公休、103 年9 月6 日至103 年9 月8 日的17時30分以後休息以外，並未停止營業。
（十四）被上訴人負責人劉育欣曾就承租系爭房屋中之1 樓之舊租約期間，繳納98年至102 年度之租賃所得扣繳稅額，共計42,600元。
（十五）被上訴人迄今仍留有物品在M-F 樓內，並持有進入M-F樓必須經過之本院卷㈡64頁及76頁所示之鐵捲門及玻璃門鑰匙，而未將M-F 樓交還上訴人。
（十六）被上訴人自102 年12月至104 年12月支付上訴人之租金如原審卷第134 頁所示。自105 年1 月至4 月支付之租金如原審卷第177 頁所示。
（十七）101 年至105 年系爭房屋之房屋課稅現值及土地申報地價之計算，如本院卷㈡第83-84頁所示。
（十八）被上訴人於103 年8 月起有向忠明南路68號所有人借水，支出押金5,000 元。
二、兩造爭執之事項：
（一）上訴人先位主張終止系爭租約，有無理由？
1、被上訴人有無於系爭房屋中之M-F 樓夾層違法販售酒類，而違反系爭租約第10條「不得供非法使用」之事由？
2、被上訴人有無違反系爭租約第18條：「違背本契約與「鴻邦天下承租規約」各條項時，可憑甲方處理」，及鴻邦天下承租規約第10條第4 項第3 款「禁止製造噪音高聲喧嘩致影響他人安寧」之約定？
（二）倘認上訴人先位主張終止系爭租約為有理由，上訴人於系爭租約終止後之102 年12月起，得向被上訴人請求相當於租金之不當得利金額（應扣除102 年12月以後被上訴人給付上訴人之「租金」）為多少？
（三）倘認上訴人先位主張終止系爭租約為無理由，上訴人依備位之訴得請求被上訴人給付之租金有多少？
（四）被上訴人就兩造之前租約存續期間（租期自98年10月1 日，至102 年5 月31日即系爭租約始期前一日），為台中市○區○○○路○○號1 樓繳納98年至102 年度之租賃所得扣繳稅額，共計42,600元，得否對上訴人之債權主張抵銷？
（五）被上訴人以其因上訴人斷水所受損失：⑴借水押金5,000元，⑵借水施工費用3,500 元，⑶借水支出水費3,977 元、1,112 元、1,191 元、776 元，⑷咖啡機修繕費用8,00
0 元，⑸不能營業所受損失7,432 元，並對上訴人之債權主張抵銷，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、上訴人先位之訴（含先位擴張之訴）主張系爭租約業經終止並請求被上訴人返還系爭房屋及給付相當於租金之不當得利部分：
（一）上訴人主張被上訴人遭檢舉稽查違法經營販售酒類，違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第5 條規定，已構成系爭租約第10條約定之違約事由，上訴人依系爭租約第14條約定得終止系爭租約等情，為被上訴人所否認。經查，系爭租約第10條約定：店屋乙方（即被上訴人）不得供非法使用或存放危險物品影響公共安全，有系爭租約在卷可憑（見原法院103 年度補字第684 號卷第13頁，下稱補字卷）。上訴人主張被上訴人遭檢舉稽查違法經營販售酒類一節，經向臺中市政府經濟發展局函查結果係以：一、被上訴人已依商業登記法規定辦理商業登記在案，並無違反本管法令，至所提本局要求被上訴人將酒類產品下架乙節，因該案件稽查時點迄今已逾1年半以上，難以明確記憶，惟本局派員稽查時，皆向業者說明臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點相關規定，避免業者違規營業。二、依臺中市政府102年10月15日執行維護公共安全方案聯合稽查複查表所載，當次稽查認定被上訴人現場實際營業項目為餐飲業，另稽查表所勾選現場提供酒精性飲料，係被上訴人提供消費服務之一，其現場消費仍以餐館業為主，因此被上訴人非臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第3 條所列之飲酒店業，亦無同法第5 條規定之適用。三、按臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點所載，行業之認定係依據附表一之行業認定要件及備註規定並參照要點第2條後段內容辦理，為就稽查現場營業情形作一綜合性判斷。本案營設址設有「美式晨之鳥餐館」，稽查當下依上開說明二規定內容，採證業者配置之生財設備包括餐桌14桌，亦設置廚房，具備冰箱、烤箱、爐具等並提供菜單，依菜單內容為美式食品，如熱狗、各式三明治、漢堡、炒麵、義大利麵等足供作為正式餐點，雖現場營業及工作檯台後段配置酒架，但餐館並非不能供酒，且其比例並不足蓋過餐點內容，另稽查時現場有2 位消費者，依稽查員陳述該2 名消費者皆在用餐，爰做成綜合性判斷為餐館業；該營址設有Early Bird（即美式晨之鳥餐館）及Night Owl等不同營業態樣，惟該營址屬為同一業者所有，為單一商業主體經營，據稽查採證照片，營址設有大型固定式看板，為Early Bird部分，提供早、午、晚餐，另現場張貼DM廣告，包括Night Owl部分，廣告揭示之營業內容主要仍以供餐為主，且於稽查當時2樓並無消費者，就其生財設備內容，爰做成餐館業判定，尚無法依個別營業空間認定其各自之營業項目等語，並有1999話務中心人民陳情案件交辦單、臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查複查表、稽查現場照片可佐，有該局104年5月11日中市經商字第1040021544號函、10 4年9月1日中市經商字第1040044633號函、104年9月8日中市經商字第1040045353號函等附卷可稽（見原審卷第48-53、105-110、115頁正反面）。
（二）另依臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點附表一關於「飲酒店業」之行業認定要件及備註規定：
一、稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔…，
二、稽查時無消費客人，若招牌名稱有暢飲、美酒、PUB、BAR 、Lounge bar等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施…。備註：「餐館業」係指凡從事中西各式餐食供應點叫後立即在現場食用之行業…，「飲酒店業」係指凡從事酒精飲料之餐飲服務，前者主要係以提供餐食為主，並得對用餐顧客提供酒類飲料。後者以提供酒類為主，簡餐為輔。業者於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、飲料服務時，其主、輔業之認定，應可參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定（見原審卷第109-110頁）。而系爭房屋M-F 樓部分與1 樓部分雖有各自獨立之出入口（詳後述），惟M-F 樓部分之上開稽查照片所示現場桌椅擺設、廚房設備、菜單、餐具、食物備料用品等實際情形，與上開函釋內容相符，被上訴人營業內容主要仍以供餐為主，應屬餐館業，縱有設置吧檯提供酒精性飲料，然僅係被上訴人提供餐飲等消費服務之一，其現場消費仍以餐館業為主。而上訴人所提被上訴人網路廣告內容（見103 年度補字第684 號卷第21-23 頁），僅係擷取其部分營業內容，並非被上訴人全部且唯一之營業項目，此外，上訴人並未提出其他證據證明被上訴人經營內容符合臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點附表一關於「飲酒店業」之行業認定要件及備註規定，難認被上訴人屬上開自治條例第3 條所列之飲酒店業，被上訴人即毋須另取得飲酒店業之許可始得營業，自亦無違反該條例第5 條規定之情事（見原審卷第106 頁正反面）。
是上訴人主張被上訴人於系爭房屋違法經營販售酒類而供非法使用，違反系爭租約第10條約定一節，委無足採。
（三）上訴人復主張被上訴人設立樓中樓作為夜店酒吧使用，來客飲酒喧嘩業已妨害大樓用戶及週邊住戶之安寧，亦違反鴻邦天下承租規約第10條第4 項第3 款規定而違反系爭租約第18條約定，上訴人依系爭租約第14條約定亦得終止系爭租約等情，固以臺中市政府經濟發展局來函檢附之1999話務中心人民陳情案件交辦單（見原審卷第49頁），及臺中市政府研究發展考核委員會105 年12月21日中市研服字第1050014718號函所附人民陳情案件交辦單（見本院卷㈠第222-225 頁）、臺中市警察局第一分局公益派出所職務報告及所附報案紀錄單（見本院卷㈡第4-6 頁）等為憑。
然上開陳情經臺中市政府派員前往稽查結果，並查無何涉有妨害安寧秩序之行為或其他違規情事，亦有臺中市政府
102 年10月15日執行維護公共安全方案聯合稽查複查表可稽（見原審卷第50頁），且上開檢舉內容亦未檢具任何資料供參；至於上開臺中市警察局第一分局公益派出所受理之報案，經該分局派員前往查處，亦僅發現一群外國人在馬路旁聊天，因音量太大已予勸導（見本院卷㈡第5 頁），尚難逕認係被上訴人營業所致。此外，上訴人亦未舉證證明被上訴人經營餐館業期間有何噪音過高或超標足認有影響他人安寧之情事，是上訴人主張被上訴人違反鴻邦天下承租規約第10條第4 項第3 款規定而違反系爭租約第18條約定一節，亦非可採。
（四）從而，上訴人既未舉證證明被上訴人有何違反系爭租約第10條、第18條之情事，上訴人主張得依系爭租約第14條約定終止系爭租約，即非有據。系爭租約既仍有效，則被上訴人本於系爭租約之租賃法律關係占有使用系爭房屋，自非無權占有，亦無不法侵害上訴人之權利可言。故上訴人先位之訴（含先位擴張之訴），依民法第455 條、第767條、第179 條、第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人遷讓系爭房屋及給付相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。
二、上訴人備位之訴請求被上訴人給付租金差額及按月給付租金101,000 元部分：
（一）上訴人主張系爭房屋M-F 樓之部分雖屬增建夾層之違章建築，然仍非不得供出租使用，被上訴人仍應依約按月給付全部租金101,000 元等語，被上訴人則就系爭房屋M-F 樓違章建築部分之租金，行使同時履行抗辯權及請求減少租金。
（二）按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423 條定有明文。被上訴人為經營餐飲之業者，則其租賃系爭房屋自是供其營業使用，並為上訴人所知悉，此由兩造於簽訂系爭租約前已就系爭房屋1 樓部分簽訂舊租約使用多年（見原審卷第149-150 頁），雙方就系爭房屋已有租賃事實可明，且系爭租約承租人欄亦載明美式晨之鳥「餐館」之名稱（見補字卷第12頁），則上訴人自應於租賃關係存續中就系爭租賃標的物（含M-F 樓）保持其合於約定使用、收益（即作為被上訴人餐館營業使用）之狀態。惟臺中市政府都市○○○於0000000
000 0000000000000000000路00號大樓，發現系爭房屋之M-F 樓係未經許可擅自增建夾層之違章建築，且不得補辦建造執照手續，應執行拆除，並已核發違章建築拆除通知單等情，有違章建築拆除通知單及臺中市政府都市發展局105 年10月7 日中市都違字第1050166999號函足資佐證（見原審卷第14頁、本院卷㈠第119-123頁），復為兩造所不爭執。又上訴人亦不爭執其為系爭房屋所在大樓之起造人（見本院卷㈠第102 頁反面），是上訴人於與被上訴人訂立系爭租約時，應明知M-F 樓係未經許可而擅自增建夾層之違建。而經營餐館需有相當空間供桌椅擺設、餐廚設備、人員進出用餐等使用需求，系爭房屋M-F 樓部分業經確認列管拆除，衡以營業為目的之租賃標的，承租人往往須就租賃標的重為裝潢並支出相當費用，且繼續營業相當時間始得回收，則M-F 樓部分既經列管而隨時可能遭到拆除，一旦拆除將使被上訴人蒙受損失，難期被上訴人得以長時間營業而使該部分之使用收益獲得最大可能之滿足，故上訴人主張該M-F 樓部分之違章建築迄未拆除，仍得出租作為被上訴人餐飲店使用，雖非無據，然依上說明，上訴人就系爭房屋之M-F 樓部分，並未以合於所約定使用、收益之租賃物交付被上訴人，亦無從於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，是被上訴人辯稱上訴人未盡民法第423 條所規定之義務，自堪採擇。
（三）被上訴人辯稱其自102 年10月15日遭臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查後，即未能再於系爭房屋之M-F 樓營業，然不否認其仍占有M-F 樓迄今（見不爭執事項十五）。而系爭房屋之1 樓（即被上訴人經營Early Bird美式晨之鳥餐館部分）與系爭房屋之M-F 樓夾層之間，在內部無直接相通，從1 樓美式晨之鳥餐館必須繞出到人行道，再進入本院卷㈡第64頁及76頁所示同樣位在1樓之鐵捲門及玻璃門（下稱通往M-F樓之1樓大門），經過本院卷㈡第64頁所示之樓梯往上走到M-F樓，被上訴人並持有進入M-F樓必須經過之通往M-F樓之1樓大門之鑰匙，而未將M-F樓交還上訴人等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項四、十五）；另被上訴人於通往M-F樓之1樓大門後方仍屬1樓之空間，置有插電中之冷凍櫃，內有供被上訴人餐館使用之冷凍食材，經過上樓之樓梯至M-F樓夾層部分，可看見M- F樓目前未放置桌椅，且無經營餐飲業之跡象，但裝潢（含吧台等）仍在，地上置有被上訴人之桶、箱等物品等情，亦據本院至現場勘驗屬實，有本院106年3月16日勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院卷㈡第57-59頁、64-71頁）。上訴人雖主張被上訴人於M-F樓仍有營業，並提出被上訴人及其配偶等人持物出入通往M-F樓之1樓大門之監視器畫面所截取之相片為證（見本院卷㈠第74- 97頁、卷㈡第110-134頁、第144-179頁），惟該相片內容，僅能證明被上訴人仍占有使用M-F樓，尚難證明被上訴人於M-F樓仍有作為經營餐飲業之用。是被上訴人迄今雖仍占有使用M-F樓而未交還上訴人，惟因M-F樓於102年10月間遭臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查並確認為違章建築，被上訴人自斯時起即未能再於系爭房屋之M-F樓經營餐飲業使用之情，堪以認定。
（四）按出租人依民法第423 條就所負之租賃物保持義務，與承租人支付租金之義務，彼此有對價關係，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，而致承租人不能達租賃之目的者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權（最高法院98年度台上字第222 號、102 年度台上字第1892號判決要旨參照）。惟依最高法院102 年度台再字第19號判決意旨，債務人行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與債權人應負之債務不履行責任「相當」，若債務人應為之給付與債權人應負之債務不履行責任顯然不相當，且其給付為可分，則債務人行使同時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，不得遽以拒絕全部之給付。再者，最高法院92年度台上字第2640號判決意旨亦揭示：出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423 條定有明文，出租人未盡此項義務時，依民法第441 條之反面解釋，承租人於其不能依約定為租賃物使用、收益之期間，應得按其不能使用、收益之程度免其支付租金之義務。經查，系爭房屋之1 樓（即被上訴人經營Early Bird美式晨之鳥餐館部分）與系爭房屋之M-F 樓夾層，有各自獨立之出入口，被上訴人就1 樓部分仍在經營Early Bird美式晨之鳥餐館，就系爭房屋M-F 樓部分，雖因係違建而無法為合於系爭租約約定之餐飲業營業使用，惟仍得作為一般室內空間予以利用，被上訴人既仍占有使用系爭房屋M-
F 樓部分，自不得就系爭房屋「全部」主張減少租金，而僅得就系爭房屋其中M-F 樓部分，且於該部分無法作為經營餐飲業使用之範圍內，主張減少租金。又被上訴人既有依民法第441 條反面解釋，主張應減少租金金額（見本院卷㈡第190 頁反面），則於租金減少之部分，被上訴人即無給付租金之義務，自無再主張同時履行抗辯之餘地，本院毋庸就被上訴人之同時履行抗辯予以審酌，併予敘明。
（五）兩造就被上訴人得主張減少之租金金額，互有爭執，亦不同意由鑑定機關鑑定，惟均同意由本院依職權定之（見本院卷㈠第235 頁反面至第236 頁、卷㈡第105 頁反面）。
經查，兩造於98年8 月27日簽訂之舊租約，由被上訴人向上訴人承租系爭房屋中之1 樓，租金為每月6 萬元，兩造於舊租約租期尚未屆至前，即於102 年5 月3 日再簽訂系爭租約，除由被上訴人承租系爭房屋1 樓外，並再承租系爭房屋M-F 樓夾層，租金增為每月101,000 元等情，為兩造所不爭執；本院再參酌系爭房屋位於臺中市○○○路，在臺灣大道與公益路之間，鄰近精明精誠商圈；附近房屋交易實價登錄資料（見本院卷㈠第178 頁）；101 年至10
5 年系爭房屋稅現值及所坐落土地之申報地價（見本院卷㈡第83-84 頁，不爭執事項十七）等情形綜合考量，認被上訴人因未能於系爭房屋其中M-F 樓部分經營餐飲業所致不能使用、收益之程度，而得免其支付該部分租金，自系爭租約月租101,000 元扣除後，被上訴人仍應就系爭房屋支付月租81,000元予上訴人。
三、被上訴人對上訴人已到期租金債權主張抵銷部分：被上訴人主張其於舊租約期間，為系爭房屋1 樓繳納98年至
102 年度之租賃所得扣繳稅額42,600元、及其因遭上訴人斷水而支出押金5,000 元、借水施工費用3,500 元、借水支出水費3,977 元、1,112 元、1,191 元、776 元、咖啡機修繕費用8,000 元、不能營業所受損失7,432 元，共計73,588元，得對上訴人之租金債權主張抵銷等語。經查：
（一）被上訴人負責人劉育欣曾就承租系爭房屋中之1 樓之「舊租約」期間，繳納98年至102 年度之租賃所得扣繳稅額，共計42,600元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項十四），復有財政部中區國稅局民權稽徵所105 年12月22日函在卷可憑（見本院卷㈠第227-230 頁）。依所得稅法第89條第1 項第2 款規定，租金所得稅款之扣繳義務人為承租人，納稅義務人為取得所得者即出租人，是被上訴人雖有租賃所得稅之「扣繳」義務，惟實際納稅義務人則為上訴人，自應由上訴人負擔。且兩造之「舊租約」並無如系爭租約第3 條及第19條關於租賃稅額應由被上訴人負擔之約定，故被上訴人以其代繳「舊租約」租賃所得稅之債權42,600元，與上訴人之租金債權抵銷，應予准許。
（二）上訴人自103 年8 月8 日申請拆除系爭房屋1 樓之水表（水表號碼00-0000-00），使自來水公司停止供水，至104年2 月始恢復系爭房屋1 樓室內之供水等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項十一）。惟上訴人於系爭租約期間，本有提供系爭房屋1 樓室內之用水供被上訴人使用之義務，上訴人卻於上開期間擅自斷水，對於被上訴人因此所受之損失，上訴人自應負損害賠償責任。經查：
1、被上訴人因遭上訴人斷水，須向鄰居向華公司借水支出押金5,000 元等情，固為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第35頁反面），惟系爭房屋1 樓室內之供水既已於104 年2 月間恢復，且被上訴人於借水完畢後亦得請求向華公司返還，自難認係因遭上訴人斷水所生之損害。是被上訴人主張抵銷，尚無理由。
2、被上訴人主張其因遭斷水而支出借水施工費用3,500 元，業據提出施工單位廣駩工程行收據1 紙為證（見原審卷第
178 頁），並據廣駩工程行函覆本院稱：103 年8 月11日曾為美式晨之鳥餐館施工借水工程，工程費用3,500 元，施作借水工程的原因為餐廳缺水等語在卷可憑（見本院卷㈡第102 頁），上訴人對廣駩工程行之函覆亦不爭執（見本院卷㈡第105 頁），則被上訴人以此筆借水施工費用3,500元主張抵銷，自屬有據。
3、被上訴人主張其因向向華公司借水而支出水費3,977 元、1,112 元、1,191 元、776 元，共計7,056 元等情，固據提出向華公司之水費收據為憑（見原審卷第165 頁、本院卷㈠第166- 168頁）。惟被上訴人用水之水費，本應由被上訴人自行支出，與上訴人之斷水行為間，並無相當因果關係。是被上訴人主張抵銷，亦無理由。
4、被上訴人復主張其因水壓不足，致其咖啡機受損，支出修理費用8,000 元，固據提出維修報告1 紙為證（見原審卷第163 頁）。惟被上訴人自向華公司（忠明南路68號）借水引流至系爭房屋1 樓且未經加壓，雖然其送水路徑加長，但不論忠明南路68號及系爭房屋是否同時用水，均與水壓降低無關等情，有台中市水電裝置職業工會105 年12月21日中市水電職工字第105067號函（見本院卷㈠第211 、
231 頁），及106 年3 月7 日中市水電職工字第0000000016號函（見本院卷㈡第42、47頁）在卷可憑。是被上訴人因修理咖啡機之支出，與上訴人之斷水行為間，難認有相當因果關係存在。故被上訴人主張抵銷，亦無理由。
5、被上訴人再主張其因遭上訴人斷水，致系爭房屋1 樓美式晨之鳥餐館停止營業，受有不能營業之損失7,432 元等語。經查，被上訴人自103 年7 月至同年10月間，除了103年8 月11日晚間臨時公休、103 年9 月6 日至103 年9 月
8 日17時30分以後休息以外，並未停止營業等情，已為兩造所不爭執（見不爭執事項十三），復有美式晨之鳥餐館之臉書列印資料在卷可憑（見本院卷㈠第241-246 頁）。
且被上訴人103 年8 月11日晚間臨時公休，與前述廣駩工程行於當日因被上訴人缺水而為被上訴人施作借水工程之情節相符，堪認103 年8 月11日晚間未能營業，係因上訴人斷水所致。而兩造就倘認美式晨之鳥餐館於103 年8 月
8 日至8 月11日共4 天之間，僅有8 月11日晚間無法營業，且係因上訴人斷水之故，則被上訴人不能營業的損失計算為840 元等情，復不爭執（見本院卷㈡第105 頁正反面），則被上訴人以此不能營業之損失840 元主張抵銷，自屬有據。
（三）至於系爭房屋1 樓戶外騎樓之水龍頭（如本院卷㈡第60頁所示），並無獨立的水號，而是與系爭房屋所在之大樓面臨精誠五街的3 個水龍頭，共同使用整棟大樓的公共水號，水費由全體七戶住戶分擔等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項十二），上訴人既否認系爭房屋1 樓戶外騎樓之水龍頭，為其依系爭租約應提供被上訴人用水之範圍，被上訴人復未舉證證明其依系爭租約有使用該水龍頭之權利。是被上訴人抗辯上訴人未提供1 樓戶外水龍頭之用水，亦應負損害賠償責任云云，尚非可取。
（四）從而，被上訴人對上訴人已到期租金債權得主張抵銷之金額，為其代繳「舊租約」租賃所得稅之債權42,600元、借水施工費用3,500 元、不能營業之損失840 元，共計46,
940 元（計算式：42,600+3,500+840=46,940 ）。其餘部分之抵銷主張，不應准許。
四、上訴人備位之訴（含備位擴張之訴）得請求被上訴人給付之租金及利息如下：
被上訴人就系爭房屋應給付之租金為每月81,000元，其中計至本院106 年7 月18日言詞辯論終結前，即自102 年12月1日起至106 年6 月止之租金，為已到期之租金。而被上訴人就已到期之租金亦得以46,940元主張抵銷，均如前述。爰將上訴人於備位之訴，依系爭租約得請求被上訴人給付之租金，計算如下：
（一）102 年12月1 日至一審言詞辯論終結前已到期之105 年4月30日止，共29個月之期間，以每月81,000元計算租金債權，共計2,349,000 元（計算式：81,000×29=2,349,000）。上開期間被上訴人已給付之租金如原審卷第134 頁及
177 頁所示，共計1,576,050 元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項十六）。兩造就被上訴人得主張抵銷之46,
940 元，應自已到期之租金部分先予扣除，亦不爭執（見本院卷㈡第190 頁反面）。則被上訴人此期間應給付之租金，扣除被上訴人已給付之租金1,576,050 元，及被上訴人得主張抵銷之46,940元後，為726,010 元（計算式：2,349,000-1,576,050-46,940=726,010）。又自一審言詞辯論終結後即105 年5 月1 日起至本審言詞辯論終結前已到期之106 年6 月30日止，共14個月之期間，以每月81,000元計算租金債權，共計1,134,000 元（計算式：81,000×14=1,134,000），此期間被上訴人僅陸續給付至106 年1月之租金，共計528,000 元，106 年2 月份以後之租金則分文未付等情，業據上訴人提出計算表在卷可憑（見本院卷㈡第109 頁），被上訴人亦未爭執，則被上訴人此期間應給付之租金，扣除被上訴人已給付之租金528,000 元（此部分上訴人於原審雖有主張，但於本院已減縮而不請求給付）後，為606,000 元（計算式：1,134,000-528,000=606,000 ）。合計上訴人得請求之已到期租金（即102 年12月1 日至106 年6 月30日）之金額，共計1,332,010 元（計算式：726,010+606,000=1,332,010 ）。原審判准之租金金額，包括於原審已屆期之租金差額163,950 元，及自105 年5 月1 日起至106 年6 月30日止共14個月，以每月6 萬元計算之租金金額84萬元，合計為1,003,950 元（計算式：163,950+840,000=1,003,950 ），二相扣減，上訴人尚得請求被上訴人給付328,060 元（計算式：1,332,010-1,003,950=328,060 ）。又依系爭租約第4 條約定，租金應於每月1 日以前繳納，每次應繳1 個月份。準此，關於其中102 年12月1 日至105 年4 月30日之租金726,
010 元，扣除上訴人於本院減縮之528,000 元後，所餘之198,010 元部分（計算式：726,010-528,000=198,010 ），因最後一期租金應於105 年4 月1 日給付，故遲延利息應自105 年4 月2 日起算，上訴人請求自105 年5 月1 日起算遲延利息，並無不合，應予准許。
（二）至於105 年5 月1 日起至106 年5 月31日止共13個月所積欠之租金525,000 元（即該期間以每月81,000元計算之租金1,053,000 元，扣除上訴人於本院減縮之528,000 元後之金額，計算式：81,000×13=1 ,053,000 ，1,053,000-528,000=525,000）之部分，最後一期應於106 年5 月1日給付，上訴人於本院提起擴張之訴，請求該525,000 元自106 年5 月3 日起算之遲延利息，亦無不合，應予准許。
（三）106 年7 月1 日至系爭租約107 年5 月31日屆滿時止，共11個月之期間，係於本審言詞辯論終結時尚未到期之租金。被上訴人既認系爭租約效力仍然存在，惟自106 年2 月份起，卻連同其仍在營業中且無違建爭議之系爭房屋1 樓美式晨之鳥餐館部分，均分文未繳，迄本件言詞辯論期日止，已達5 期之租金均未繳納，被上訴人並稱其得另行以裝潢損失主張抵銷，是可預見被上訴人對未到期之租金亦不會主動支付上訴人。故上訴人主張本審言詞辯論終結時尚未到期之租金，亦有預為請求之必要，核屬有理，應予准許。是被上訴人應自106 年7 月1 日起至系爭租約107年5 月31日屆滿時止，按月於每月1 日給付上訴人租金81,000元。
（四）從而，上訴人備位之訴請求被上訴人給付：㈠自102 年12月1 日至105 年4 月30日止所積欠之租金726,010 元，及其中198,010 元自105 年5 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡105 年5 月1 日至106 年6 月30日止所積欠之租金606,000 元，及其中525,000 元自106年5 月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢106 年7 月1 日起至系爭租約107 年5 月31日屆滿時止，按月於每月1 日給付上訴人租金81,000元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，上訴人先位之訴，依民法第455 條、第767 條、第179 條、第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人遷讓系爭房屋及給付相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。上訴人備位之訴，依系爭租約得請求被上訴人給付之金額，已如前述（得心證理由欄四、（四））。據此：
一、原審就上訴人備位之訴，駁回上訴人：㈠前開租金差額328,
060 元之請求，及其中34,060元（即迄105 年4 月30日之租金差額198,010 元－原審判准之163,950 元=34,060元)，自
105 年5 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及㈡自106 年7 月1 日起至107 年5 月31日止應按月再給付上訴人21,000元之部分（即每月81,000元－原審判准之每月60,000元=21,000元），暨㈢各該部分假執行之聲請，均有未洽，上訴意旨就前開各部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人先位之訴（含先位擴張之訴），及備位之訴其餘超過上開應准許之本息請求部分，均於法無據，原審為上訴人敗訴判決並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
二、上訴人於本院備位之訴擴張請求被上訴人應給付525,000 元自106 年5 月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
三、被上訴人之附帶上訴，包含其主張以73,588元抵銷之部分，其中本院准許被上訴人抵銷之46,940元，經抵銷後已悉數消滅，不得再向上訴人請求；其餘不得抵銷（即26,648元部分）及抵銷以外之部分，亦無理由。附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、本判決主文第2 項之㈠所命再給付部分，及第3 項擴張之訴所命給付部分，兩造陳明願供擔保，請求為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。本判決主文第2 項之㈡所命再給付部分，屬將來之給付，故於判決確定前清償期已屆至者，仍依兩造之聲請分別為附條件准、免假執行之宣告。至於上訴人擴張之訴敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
捌、據上論結，上訴人之上訴及擴張之訴均為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第45
0 條、第449 條第1 項、第78條、第79條、第463 條、第
390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李淑芬中 華 民 國 106 年 8 月 8 日