臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第363號上 訴 人 保證責任台東縣東台灣原住民造林勞動合作社法定代理人 李信毅訴訟代理人 黃柏霖律師被上訴人 行政院農業委員會林務局東勢林區管理處法定代理人 蕭崇仁訴訟代理人 顏瑞成律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105年5月13日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1707號第一審判決提起上訴，本院於106年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。被上訴人之法定代理人原為甲○○，於民國105年11月間變更為蕭崇仁，業據其具狀聲明承受訴訟，並有行政院農業委員會令及函在卷足憑，經核與前開規定相符，應准其承受訴訟。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人投標「100年度造預字第122、143、145、152、154號
出雲山苗圃種子撫育17.7公頃及育苗試驗工作」（招標案號：100年造林契約第20號），於民國100年6月22日決標，兩造簽立100年造林契約第20號之契約書（下稱系爭契約），履約期間為100年7月1日至103年6月30日，契約總價為新臺幣（下同）500萬元。詎上訴人在系爭契約中之100年度造預字第143號出雲山苗圃土肉桂採穗園（下稱系爭採穗園）撫育工作（下稱系爭撫育工作），於101年1至6月施工期間違約使用割草機除草，而非依約以鐮刀或鋤頭除草，致誤傷土肉桂母樹基幹達828株，被上訴人遂於102年6月24日發函告知上訴人其已違約，並於同年8月6日發函通知上訴人，依約終止契約沒收保證金，並將上訴人刊登為拒往廠商。上訴人收受該函文後不服提出異議，經被上訴人駁回異議後，上訴人復向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出書面申訴，遭該會駁回申訴，上訴人仍不服而提起行政訴訟，經臺灣臺中高等行政法院認定前情屬實，以102年度訴字第525號判決（下稱前案行政訴訟）上訴人敗訴，並經最高行政法院以103年度裁字第1217號裁定駁回上訴人之上訴確定。
㈡上訴人於102年7月3日致被上訴人之申請書中，已坦承其會
使用割草機除草，同年12月28日驗收時清點出有828株土肉桂母樹基幹遭割傷，即應係當時承作之上訴人所為。遭割傷之828株母樹基幹，部分傷及心材且創傷面積極大，於傷口處又未用藥物塗佈處理，對母樹健康及生長產生不利影響，甚至感染病蟲害。系爭契約第2條第㈣項第1款約定不得使用割草機除草，上訴人違反此約定誤傷母樹即視同重大違約，被上訴人依此終止契約並沒收保證金，業經前案行政訴訟判決認定被上訴人終止契約有據。
㈢系爭契約明確約定「健壯母樹」係指「依系爭契約第2條表
列高度以上，苗幹通直，少分枝，枝頂芽健全，未罹病蟲害」。被上訴人曾邀訴外人即中華科技大學樹木病蟲害診斷中心專家乙○○博士，赴系爭採穗園現場勘查土肉桂母樹病蟲害情形，並於現場採樣攜回實驗室分析以製作診斷報告，確診土肉桂母樹已罹患銹病菌、炭疽病，乙○○並於系爭行政訴訟到庭證述苗木倘遭割傷一定會對苗木健康造成影響，足認其罹患銹病菌、炭疽病與上訴人前揭違約行為間具相當因果關係，至少上訴人使用割草機割傷之828株土肉桂母樹，均已罹患病蟲害。
㈣被上訴人依系爭契約得向上訴人請求之賠償責任，說明如下：
1.依系爭契約第12條第㈨項違約罰款之約定，因上訴人使用割草機致割傷母樹之瑕疵不能改正，應罰除草該項工作費用之
10 %，即2,873元。
2.被上訴人於102年1月18日會同上訴人代表楊青年至系爭採穗園現場勘查，清點基部有割痕之母樹，共計有828株，最低健壯母樹數量僅為1,172株。依系爭契約第2條第㈢項約定之最低健壯母樹應有1,800株，本件最低健壯母樹不足628株。
而每株母樹單價成本依系爭契約第12條第㈣項第2款約定計算，上訴人應賠償之金額為3,743,527元。
3.依系爭契約第11條第㈢項第4款沒收保證金之相關約定，系爭撫育工作經費為1,648,044元，故系爭撫育工作經費比例之保證金為395,531元應予沒收。
4.上訴人主張違約金之約定有顯失公平之情形，應盡舉證責任云云，查兩造簽約時，已就履約意願、經濟能力、系爭契約特性為相當程度之理解，並約定違約金係以母樹之單價成本計算，僅係針對不足最低健壯母樹數量之株數之育成成本取回，並未將其他健壯母樹之株數納入計算基礎，難謂過當。
被上訴人依系爭契約約定求償，並無顯失公平之情形。
㈤綜上所述，上訴人依約得向上訴人請求給付之總額共計為
4,141,931元，因被上訴人已將系爭撫育工作101年7月至12月之應付價款286,535元及系爭契約保證金1,200,000元予以抵充，尚不足2,655,396元，爰提起本件訴訟等語，並聲明：⒈如原判決主文第1項所示。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠系爭契約第12條第㈣項第2款規定母樹或苗木交苗不合規定
及其處理方式，其中第⑴目定義中，並無「健壯母樹」之定義內容，僅就契約苗木數量有所定義，自應以同條項第1款規定之驗收調查方式為準。又同條項款第⑶目母樹（苗木）高度中雖記載「苗幹通直，少分枝，枝頂芽健全，未罹病蟲害」等語，惟此目之規定應不適用於系爭撫育工作。至於被上訴人雖主張應以系爭契約第2條第㈣項第6款第⑵目已明確約定「健壯母樹」之定義為「依系爭契約第2條表列高度以上，苗幹通直，少分枝，枝頂芽健全，未罹病蟲害」，然該約定係指苗木高度，而非定義健壯母樹。上訴人既於101年12月28日驗收時，就樹種及數量為土肉桂2,000株符合規定，且於上訴人履約期間苗木並無死亡，是上訴人撫育之土肉桂已達契約約定之2,000株無訛。
㈡上訴人履約期間並無使用割草機傷及土肉桂母樹828株，致其樹勢變弱而罹患病蟲害一事：
1.前任廠商國揚林業行亦有使用割草機之情形，苗木傷痕亦非新傷，而土肉桂母樹為生長多年之植株，上訴人僅依約於100年7月起開始撫育管理，就土肉桂母樹以前受傷之事實應與上訴人無涉。
2.被上訴人固提出中華科技大學樹木病蟲害診斷報告，並稱土肉桂母樹有因割傷而罹患病蟲害之情形，然土肉桂母樹係於101年12月28日驗收時，始發現有828株植株有刈草割痕，該診斷報告係於同年8月16日、同年10月17日採樣，足認該診斷報告所載銹病菌、炭疽病等與土肉桂母樹遭割傷無涉。且該診斷報告對於炭疽病成因亦載明係因季節與環境之問題所造成，並未提及苗木有因割傷而染病之情形。再者，依同年7月12日之驗收紀錄可知，當時並無發現有土肉桂母樹遭割傷之情形，益證上揭101年8月及10月間診斷報告記載之病蟲害情形，應與土肉桂母樹遭割傷無關。
3.前案行政訴訟判決認定：診斷報告性質上僅是就母樹作現況之診斷，並未作病因形成分析，並不能據以判斷是否因被上訴人施用除草劑除草所造成，又101年7月12日之驗收紀錄雖記載「除草2次（使用除草劑造成苗木生長勢變弱）」等語，惟該次驗收並未採樣化驗，僅是由被上訴人機關內之承辦人員會同廠商現勘認定，上訴人否認苗木傷痕是上訴人使用割草機所致。
4.前案行政訴訟雖判決上訴人敗訴，但判決理由乃以如有誤傷母樹之情形，即視同重大違約，得終止契約沒收保證金，並不以母樹受有重大傷害或死亡為必要，至於該828株遭割傷母樹是否均非健壯母樹，並非該判決之重要依據，即不得以該判決證明該828株土肉桂母樹均非健壯母樹。
㈢依證人黃宏政、黃錦琳於前案行政訴訟中證述，足證土肉桂
母樹之割傷並不嚴重，也沒有因此死亡的情形。又據證人丙○○於前案行政訴訟中證述，系爭苗木因颱風傾倒，並不會有嚴重傷害，被上訴人即謂828株全部因此非健壯母樹，被上訴人論理實屬牽強。
㈣如認被上訴人主張有理由，就被上訴人主張依系爭契約第12
條第㈨項、第12條第㈣項第2款、第11條第㈢項第4款約定，計算之被罰金額為2,873元、賠償金額為3,743,527元及比例保證金為395,531元，均不爭執，但請求依民法第252條規定予以酌減。上訴人於101年12月28日驗收時，土肉桂母樹達2,000株符合規定，縱有628株未達健壯母樹標準（上訴人否認），嗣後亦無死亡情形，被上訴人培育母樹之成本即無任何損失，自無針對不足最低育成數量之苗木株數取回成本之說。縱使於立昌林業行接手時苗木數量為1,850株，亦符合最低交苗數量1,800株，本為契約容許之自然損耗，不應視為被上訴人損失。被上訴人損害之支出均與上訴人無關等語，以資抗辯。並聲明：⒈被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、上訴人主張：依系爭契約第12條第㈣項第1款約定，101年12月28日驗收紀錄在驗收情形欄第2項記載，樹種及數量土肉桂2,000株符合規定，再參照系爭行政訴訟中相關證人均證述上訴人履約期間並無苗木死亡之情形，足認上訴人撫育之土肉桂存活株數確實有達契約約定之2,000株，被上訴人自應給付101年7月至12月間系爭撫育工作之工作費用286,535元，應返還系爭契約保證金120萬元。縱認上訴人違反約定使用除草機而有割到母樹之情形，但母樹仍健壯符合交苗約定，被上訴人至多只能依系爭契約第12條第㈨項約定罰款2,873元，及依系爭契約第11條第㈢項第4款規定沒收系爭撫育工作比例保證金395,531元，合計398,404元，扣除此部分後，被上訴人仍應給付1,088,131元。如認上訴人就承攬工作之報酬請求權已罹於時效而消滅，則主張以此工程款之請求權先抵銷違約沒收比例保證金之部分等語，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,088,131元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠在估算驗收時土肉桂之數量，並不表示存活之土肉桂苗木均
符合「健壯母樹」之要件。蓋依系爭契約第2條第㈣項第6款第⑵目約定，「健壯母樹」係指依系爭契約第2條表列高度以上，苗幹通直，少分枝，枝頂芽健全，未罹病蟲害者，上訴人以割草機傷及土肉桂母樹計828株，致其等樹勢變弱而罹患病蟲害，業經植物專家之證人乙○○教授於系爭行政訴訟證述明確，亦有中華科技大學樹木病蟲害診斷中心診斷報告可稽，難謂上訴人交付遭割傷之828株土肉桂符合「健壯母樹」之要求。
㈡上訴人確有以割草機傷及土肉桂母樹計828株，即應依約給
付被上訴人罰金2,873元及損害賠償3,743,527元，並應沒入保證金395,531元，總計4,141,931元，因被上訴人將101年7月至12月之系爭撫育工作之工作費用286,535元及保證金120萬元予以抵充後，尚不足2,655,396元。
㈢當期工程係於101年12月28日經被上訴人驗收完工，故上訴
人至遲應於103年12月28日前請求給付，然上訴人直至104年10月16日始起訴主張返還工作費用等款項，其報酬請求權實已罹於兩年消滅時效等語，以資抗辯，並聲明：⒈上訴人之反訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、原審判決上訴人應給付被上訴人2,655,396元本息，並依兩造所陳以供擔保金額為條件之准、免假執行宣告；上訴人之反訴及假執行均駁回。上訴人不服，本訴部分上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。反訴部分上訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,088,131元本息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：均駁回上訴。兩造於本院補充陳述略為：
㈠上訴人部分：被上訴人以上訴人違約使用除草劑及割草機除
草，割傷母樹而終止系爭契約，及交苗不符契約規定而要求再賠償。惟系爭契約為繼續性之苗木撫育工作，於101年12月28日驗收時，只是記錄苗木之撫育成效而已，並非有實際交苗之行為。廠商於履約過程中如有瑕疵，被上訴人得依系爭契約第12條第㈦、㈧、㈨項規定要求廠商改善或扣罰工作費用，而非得逕依契約第12條第㈣項第2款規定，以交苗不合規定為由要求賠償。兩造係於102年8月6日終止契約，此時上訴人始有交苗之義務。若被上訴人主張罰款，自應舉證當時之苗木有何不合契約規定情形，而非僅以履約期間內發生履約瑕疵，遽謂上訴人交苗不合規定；被上訴人未舉證土肉桂母樹有任何不健壯情形，且其有何增加之費用及損失，自不得請求賠償；再者土肉桂母樹於原證12診斷報告所載銹病茵，炭疽病等與遭割傷無涉，土肉桂母樹割傷後是否有癒合，關係母樹健康情形，請求履勘現場，並傳訊證人楊青年、杜秋花等人作證。又應命被上訴人提出終止契約後，兩造與立昌林業行辦理點交時之點交紀錄，以明土肉桂母樹健康情形；另被上訴人請求之違約金過高等語。
㈡被上訴人部分：觀系爭契約全部文字，並未明言或區分撫育
工作，即無所謂交苗行為等文字，上訴人顯係自行創設系爭契約所無概念；依系爭契約約定，於每次階段工作完成並驗收時，即為所謂驗收交苗。證人乙○○證述系爭土肉桂母樹遭割草機割傷與感染病蟲害間存有相當因果關係。且遲至102年7月間仍未完全恢復樹勢健康；丙○○證述其驗收紀錄不會對先前已感染之病蟲害續做紀錄，即不看苗木有無健康，僅看廠商有無依規定做澆水等工作；被上訴人請求賠償金額並無顯失公平之情等語。
肆、兩造經法官協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執事項：㈠上訴人於100年6月9日投標「100年度造預第122、143、145
、152、154號出雲山苗圃種子撫育17.7公頃及育苗試驗工作」，並於100年6月22日與被上訴人簽立系爭契約，履約期間自100年7月1日起至103年6月30日止，契約金額總價500萬元。
㈡上訴人於100年6月17日繳納差額保證金70萬元，及履約保證金50萬元，合計保證金120萬元予被上訴人。
㈢被上訴人於101年12月28日東勢林區管理處育苗工作驗收紀
錄中，就系爭撫育工作，於驗收情形欄記載：一、採穗園撫育面積8600㎡。二、樹種及數量：土肉桂2,000株，符合規定。三、育成高度：高50㎝以上，根徑0.4㎝以上。符合規定。四、撫育工作：澆水30次、除草2次、病蟲害防治3次、採穗園母樹修剪及母樹植穴中耕施肥，符合規定。五、現場點收土肉桂發現，828株植株有刈草割痕，敬請依契約核發金額。
㈣被上訴人於102年8月6日發函通知上訴人依約終止系爭撫育
工作部分之契約，沒收保證金並刊登為拒往廠商。上訴人不服該處分提起異議、申訴及行政訴訟後，經臺中高等行政法院以102年度訴字第525號判決及最高行政法院以103年度裁字第1217號裁定，均駁回上訴人之訴。
㈤系爭撫育工作之經費比例保證金為395,531元。
㈥系爭撫育工作於101年7月至12月間被上訴人應給付上訴人之工作費用為286,535元。
㈦每株土肉桂母樹之單價成本為5,961.03元，依系爭契約第2
條第㈢項之約定，土肉桂母樹最低健壯母樹數量為1,800株。
二、兩造爭執之事項：㈠本訴部分：
1.上訴人對於系爭撫育工作驗收之土肉桂母樹，有無違反系爭契約約定之最低健壯母樹之驗收交苗數量？
2.如有違反，被上訴人本件主張之違約金是否過高，應予酌減？㈡反訴部分：
上訴人請求被上訴人給付1,088,131元之工作費用及保證金，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠上訴人雖稱伊未違約，系爭契約為繼續性之苗木撫育工作，
於101年12月28日驗收時，只是記錄苗木之撫育成效而已，並非有實際交苗之行為。廠商於履約過程中如有瑕疵，被上訴人得依系爭契約第12條規定要求廠商改善或扣罰工作費用，而非得逕依契約第12條第㈣項規定，以交苗不合規定為由要求賠償云云。惟查系爭契約第2條第㈣項第1款載明上訴人之履約標的為對第143號土肉桂採穗園之撫育，且各項工作施行次數及施行日期則規定在系爭契約之「採穗園撫育及育苗試驗各項工作進度表」。復觀101年12月28日之東勢林區管理處育苗工作驗收紀錄所載該次工作期限為101年7月上旬至同年12月下旬，有驗收紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第32頁），此時該階段之工作自須依系爭契約第12條第㈡項驗收程序規定辦理驗收，並作成驗收紀錄。是此階段工作完成並驗收時，即為所謂「驗收交苗」，上訴人所撫育之土肉桂母樹及苗木數量於驗收時既未符合系爭契約第2條第㈣項第6款最低健壯苗木數量，自應依系爭契約第12條第㈣項規定賠償，而被上訴人確有因上訴人違約使用割草機除草，經通知限期改善及依約辦理罰款等情，有被上訴人102年6月24日勢作字第1023231047號函在卷可按（見原審卷㈠第34頁），是被上訴人請求依契約約定賠償，於法有據。
㈡按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。被上訴人主張系爭契約第12條第㈣項第2款約定之「母樹或苗木交苗不合規定及其處理方式」中所指「未達最低育成健壯母樹數量」之定義即為系爭契約第2條第㈣項第6款第⑵目中之「苗木健壯標準」：依系爭契約第2條表列高度以上，苗幹通直，少分枝，枝頂芽健全，未罹病蟲害等語，為上訴人所否認。經查，系爭契約第12條第㈣項第2款「母樹或苗木交苗不合規定及其處理方式」中約定：驗收未達「最低育成健壯母樹（苗木）數量」時，以「不足之苗木數量」與「每株苗木單價成本」相乘計算，即為廠商應賠償機關之金額；又觀同條項第1款定義之約定，「不足之苗木數量」係指「最低育成健壯母樹（苗木）數量」減「實際驗收數量」，而「最低育成健壯母樹（苗木）數量」即指依系爭契約第2條第㈢項表列數量欄之株數，然所謂「實際驗收數量」之標準該條項款雖未明定（見原審卷㈠第203頁），惟對照系爭契約第2條第㈣項第6款「培育母樹及苗木最低健壯數量、調查方式與標準、各項工作進度」中，第⑵目「標準」即載明：「a.苗木健壯標準：依本契約第2條表列高度以上，苗幹通直，少分枝，枝頂芽健全，未罹病蟲害。b.調查…」（見原審卷㈠第197頁反面），上訴人固抗辯該約定僅指苗木高度，而非定義健壯母樹云云，然本件系爭契約第2條第㈣項第6款第⑵目中既已載明「苗木健壯標準」之定義，其用語與系爭契約第12條第㈣項第2款第⑵目之用語即「最低育成『健壯母樹』苗木數量」並無不同，文義上已難為不同之解釋；且以系爭契約約定之體系觀之，系爭契約第2條第㈣項第6款第⑴目係約定「最低健壯苗木數量」：「即本契約第2條第㈢項表列，交苗數量，如機關視需要先行調撥出栽者，扣除該出栽苗木後，仍以剩餘苗木各樹種數量90%之健壯苗木為最低數量。另交苗數量及罰則依本契約第12條辦理。」，堪認系爭契約體系編列上，其第12條「驗收」之解釋自應援引第2條第㈣項第6款「培育母樹及苗木最低健壯數量、調查方式與標準、各項工作進度」之約定，始符系爭契約約定之意旨；況系爭契約第2條第㈣項第6款並未排除系爭撫育工作之適用，或明文此僅為驗收苗木高度之判斷標準，揆諸前揭判例要旨，系爭契約文字既已表示所謂「健壯母樹」之驗收標準，自不得反捨契約文字而更為曲解，是上訴人所辯云云，殊無足採。
㈢被上訴人主張上訴人於101年1至6月施工期間違約使用割草
機除草，而非依約以鐮刀或鋤頭除草，致誤傷母樹基幹達828株等語，惟為上訴人所否認。經查，證人乙○○於本院證述如因割草機打到肉桂樹，比較虛弱，會感染病，伊在行政法院作所言均為正確等語（見本院卷第60頁背面）。即系爭採穗園之監工黃錦琳於前案行政訴訟證稱伊於101年7月19日到系爭採穗園剛報到時，大概到職1、2個月，就發現土肉桂樹幹有割傷的情形，明顯是新鮮的割的痕跡…。伊有2次看到上訴人使用割草機，有當場制止。於同年12月份時有去清點，828株母樹有比較嚴重的傷痕，且係新的割傷才做紀錄等語【見臺中高等行政法院102年度訴字第525號卷（下稱行政卷）第107頁至第111頁】；證人即系爭撫育工作承辦人丙○○亦於前案行政訴訟證稱：上訴人於承作期間內，有使用割草機，監工有拍照。上訴人使用割草機，致樹頭的部分有砍傷的痕跡。於101年10月或11月，林管處請乙○○老師到現場，附近居民有提到上訴人割草的時候用割草機，都會割到樹頭等語（見行政卷第111頁至第115頁）；證人即系爭撫育工作承辦人李淑敏於原審證稱：系爭撫育工作計畫係由伊所擬定，上訴人於100年7月間承作時係由郭技正承辦，自101年7月後才由伊承辦。因林管處發現系爭採穗園病蟲害一直控制不下來，故找專家即乙○○老師來鑑定，給予防治措施之建議，…伊剛看到的時候是幾乎一半的樹皮都割下來了，很明顯是用刀具割下來的，而且傷痕是新的，傷口都還是綠色的，林管處馬上請工作站的人做清查等語（見原審卷㈠第242頁正反面），並有乙○○現勘時所攝母樹照片在卷可稽（見原審卷㈠第82-83頁），核與系爭採穗園於101年12月28日經主驗人員技士呂淑瑋會同監工黃錦琳、上訴人代表劉永龍赴現場驗收情形為：「現場點收土肉桂發現，828株植株有刈草割痕」，被上訴人復於102年1月18日指派雙崎工作站技正黃宏政、鞍馬山工作站技正丙○○、黃錦琳會同上訴人代表楊青年至系爭採穗園現場會勘後，共同清點被害植株（基部有割痕），仍計有828株，而經鞍馬山工作站之技正、主任簽呈東勢林區管理處說明：據現場所發現之割痕，應為使用割草機割草所產生，又據本站發現時間及當地居民描述，研判應為現任承包商（即上訴人）所為等情大致相符，此有101年12月28日驗收紀錄、簽呈、102年1月18日現勘紀錄及現況照片在卷可參（見原審卷㈠第32、45-46頁），且被上訴人於同年6月24日發函通知上訴人：依據施工照片100年造預第143號7-12月有以割草機除草，非以契約規定之鐮刀或鋤頭清除雜草等情後，經上訴人於同年7月3日回覆說明其在施作除草時，都會先用鐮刀將母樹周圍1公尺以上雜草清除，其餘部分再用割草機除草等情，亦有被上訴人102年6月24日勢作字第1023231047號函、上訴人102年7月3日申請書等件（見原審卷㈠第34、44頁）附卷可考，基上各情，足認上訴人於履約期間確有使用割草機，而導致系爭採穗園之土肉桂母樹遭受割傷之行為，確認有828株之母樹有較為嚴重且為新的傷痕，而上訴人既於100年7月業已開始承作系爭撫育工作，堪認該828株土肉桂母樹之割痕應均為被上訴人履約期間使用割草機割草所致，是堪認定。
㈣上訴人抗辯遭割傷之828株土肉桂母樹，與其罹患銹病菌、
炭疽病等病蟲害，無因果關係等情，為被上訴人所否認。經查，被上訴人委託中華科技大學就系爭採穗園之土肉桂為樹木病蟲害之診斷，該大學於101年8月16日採樣，診斷該株樹木受害部位葉片初期有紅色病斑，末期呈現灰黑色病斑，經切片後於光學顯微鏡下觀察鑑定為銹病菌；又於同年10月17日採樣，以肉眼病兆觀察、切片光學顯微鏡觀察鑑定及病原菌分離培養觀察鑑定，判定為炭疽病，有中華科技大學樹木病蟲害診斷中心診斷報告2份在卷可查（見原審卷㈠第87頁正反面），該2份診斷報告既均係於上訴人承作期間中就系爭採穗園之土肉桂母樹採樣，而經學術中心以科學方法確診經採樣之母樹已患有銹病菌、炭疽病，足證系爭採穗園中之母樹，確已罹病蟲害。證人即該2份診斷報告現場採樣之專家乙○○教授於系爭行政訴訟證稱：該2份診斷報告並非病因形成報告，係根據結果敘述為何病症，並給予防治建議。但如使用割草機割到苗木，會影響苗木的健康或生長情形，影響程度要做過試驗才能決定，因有傷口就有病原菌侵入之可能，而一定會影響。原則上割草機割到樹基不會造成銹病菌、炭疽病，因為是葉部感染，但有可能增加染病機會，如果樹基遭到割傷，會讓其輸導受影響，而使抵抗力變弱，增加得到該病原菌之機會等語（見行政卷第187-190頁），足見土肉桂母樹如遭受割傷，自會影響其健康及生長情形，尚不能排除該等確診之銹病菌、炭疽病係因上訴人割傷母樹所引起。
㈤前揭遭上訴人以割草機割傷之828株土肉桂母樹，及因使用
除草劑等因素，於嗣後撫育上因此產生全面性病蟲害，甚至於蔓延至其餘未遭割傷之母樹，且於102年6、7月間颱風侵襲後，而有45株母樹死亡之情形，已據證人黃錦琳、李淑敏於原審證述明確院（見原審卷㈠第238-241頁、第242-246頁），故被上訴人主張該等遭上訴人以割草機割傷之828株土肉桂母樹均非健壯母樹乙情，自屬有據。又本件割傷事件隔5年之久，新苗木移入或舊苗木移出，事過境遷，現場已有所變化，上訴人請求再履勘現場查看苗木有無健壯情形，核無必要。
㈥上訴人雖另執101年7月12日之驗收紀錄（見原審卷㈠第142
頁）辯稱該日驗收情形並未記載母樹有遭到割傷情形云云。惟查，證人即負責系爭採穗園之監工黃宏政於前案行政訴訟證稱：其於101年7月20日離職。其本身不會很注意割傷的問題，故未注意割痕等語（見行政卷第101頁），且據上開證人○○○證述，其於101年7月19日到系爭採穗園報到後約1、2個月，發現土肉桂樹幹有明顯新鮮的割傷，判斷應為同年月12日驗收前1、2個月造成的新痕跡，是以，證人黃宏政應係因離職在即，而於該日驗收時，未予細心注意，而未能發現母樹有遭割傷之情形。再者，縱該日驗收紀錄未載明母樹是否有遭割傷之情形，然參以前揭證人丙○○、○○○證述被上訴人係於聘請乙○○教授到現場勘查時，因附近居民之提醒，而當場即發現有很多母樹受到割傷，傷痕還是新的，而進行後續清查乙節，則證人乙○○教授為鑑定病蟲害而為現場採樣時，系爭採穗園本已有多株母樹遭割傷之情形，準此，尚難以前揭驗收紀錄未予詳載，即否認現場勘查當日母樹均未遭割傷，上訴人前揭所辯，委無足取。
㈦上訴人雖稱被上訴人所提僅數幀照片，不足證明所述為真，
上訴人縱使用割草機，亦無可能造成828株均非契約所定「健壯母樹」，被上訴人應負舉證責任云云，惟查證人黃錦琳親自看到上訴人2次使用割草機時，傷到母樹之情形尚不嚴重，然就101年12月28日之驗收所清點出之828株受傷土肉桂母樹，均係較為嚴重的傷痕始為記錄，業經其於原審明確證述。另證人丙○○證稱：102年6或7月發生颱風時，發現45株土肉桂母樹傾倒，除此之外沒有苗木死亡之情形等語（見行政卷第114頁），於本院亦證稱苗木樹頭傷痕因前次有紀錄，102年7月17日驗收時就沒再紀錄，驗收沒有再看苗木有無健康，而是看廠商有無依規定去做澆水等工作等語（見本院卷第108頁背面、第109頁）。是該驗收重點在於查看廠商有無依規定去做澆水等工作，參酌颱風過後系爭苗木有傾倒之現象，驗收紀錄雖未載明病蟲害情形，亦不得據為上訴人有利之證據。系爭契約第12條第㈣項第2款第⑵目約定計算損害賠償之方式，係以「實際驗收數量」未達「最低育成健壯母樹」為標準，而實際驗收之標準應以系爭契約第2條第㈣項第6款第⑵目約定之「苗木健壯標準」定義即「依系爭契約第2條表列高度以上，苗幹通直，少分枝，枝頂芽健全，未罹病蟲害」為依據，業經本院詳論如前，苗木是否死亡既非「實際驗收數量」之判斷標準，且苗本遭割傷後抵抗力弱，易感染疾病，並感染其他苗木等情，復經證人乙○○到庭證述明確，是以，證人丙○○之證述102年颱風造成苗木倒下很多，以往颱風比此次還大，都未有倒下情形（見本院卷第109頁），導致苗木遇颱風倒下，事出有因，自得據為上訴人因違約割傷苗木染病致抵抗力弱之不利認定。至證人丙○○證稱一般最後一次驗收時，會請新廠商來點交，但如廠商認為不必要，他全部接收的話，就未有點交作業，因時間太久，伊不記得是否有點交作業等語（見本院卷第109頁背面），既經證人丙○○具結在卷，且被上訴人與立昌林業行於102年7月26日所簽訂之撫育契約，已就系爭土肉桂採穗園內之株樹載為1850株，故應係立昌林業行認無再度點交之必，而就現況全部接收，有育苗契約書在卷可稽（見原審卷㈠第157頁背面），是上訴人請求命被上訴人再提出點交紀錄，及再傳訊證人楊青年、杜秋花等人作證，核無必要。
㈧依系爭契約第2條第㈣項第1款第⑴目、第11條第㈢項第4款
前段、第12條第㈣項第2款第⑵目、同條第㈨項前段之約定，第143號土肉桂採穗園撫育之除草：需用鐮刀或鋤頭清除雜草，並時常保持無草之狀態，且不得使用除草劑，如誤傷母樹視同「重大違約」，得終止契約沒收保證金；廠商所繳納之履約保證金及其孳息，因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，該部分所占契約金額比率計算之保證金得不予發還；驗收未達「最低育成健壯母樹苗木數量」時，以「最低育成健壯母樹苗木數量」減「實際驗收數量」後，乘以每株苗木單價成本，計算賠償機關之損失；育苗試驗之各項工作，廠商未按規定辦理，經機關調查屬實者，第一次給予警告並要求期限內改正，廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或瑕疵不能改正者，罰該項工作費用10%。本件上訴人於系爭撫育工作中因使用割草機致誤傷828株土肉桂母樹，並造成該等母樹嗣後罹患病蟲害，而未達系爭契約所約定之健壯母樹之標準，業經證明如前，而系爭撫育工作之經費比例保證金為395,531元，系爭撫育工作之「最低育成健壯母樹苗木數量」應有1,800株，另「每株母樹單價成本」為5,961.03元，為兩造所不爭執之事實，又系爭撫育工作於101年7月至12月間被上訴人應給付上訴人之工作費用為286,535元，其中「除草2次」此工作項目之合計價款為28,728元一節，有被上訴人承包造林工作請（付）款明細表在卷可佐（見原審卷㈠第49頁），本件上訴人於系爭撫育工作除草未依前揭系爭契約第2條第㈣項第1款第⑴目之約定，擅用割草機清除雜草，以致誤傷母樹達828株，自屬可歸責於上訴人之事由，且已視同重大違約，此瑕疵核屬不能改正，而該等母樹因嗣後罹患病蟲害，均不符合前述系爭契約第2條第㈣項第6款第⑵目所明定之「健壯母樹」標準，則系爭採穗園實際驗收之健壯母樹數量僅為1,172株（計算式：
2,000-828=1,172），是以，被上訴人爰依前揭約定，向上訴人請求⑴沒收系爭撫育工作之經費比例保證金395,531元；⑵以「實際驗收數量」與「最低育成健壯母樹苗木數量」相減，乘以「每株母樹單價成本」，計算上訴人應賠償3,743,527元，均屬有據。
㈨被上訴人與上訴人終止系爭撫育工作部分之契約後，另於
102年7月26日以718,000元委託與立昌林業行承接撫育系爭採穗園，履約期限至103年6月30日止；又被上訴人於103年7月間因本件兩造間之前案行政訴訟程序仍在進行，為避免發生撫育管理空窗期及保全訴訟證物，而以97,000元延請國揚林業行進行系爭採穗園之刈草工作，履約期間至104年5月止；因系爭採穗園於103年11月經工作站簽報有病蟲害發生，再於104年2月間以93,949元洽國揚林業行辦理病枝修剪及全面病蟲害防治，履約期間至104年2月等情，有國公有造林及林產產銷輔導計畫育苗契約書（預定案號：國172）、簽呈、估價單、計算明細表等件在卷可查（見原審卷㈠第154-16
9、226-234頁），又觀諸前揭國公有造林及林產產銷輔導計畫育苗契約書（預定案號：國172）所載（見原審卷㈠第157頁反面），系爭採穗園之土肉桂母樹僅餘1,850株，惟兩造間簽訂系爭契約時，系爭採穗園之土肉桂母樹仍有2,00 0株，此觀卷附系爭契約自明（見原審卷㈠第11頁），足見土肉桂母樹至少已死亡150株，而無從再交由立昌林業行再為撫育。況證人李淑敏除於原審另證稱：苗木遭割傷非常嚴重，幾乎無法正常生長，正常被上訴人每年都可以採穗，因系爭採穗園病蟲害蔓延，難以控制，被上訴人只好選擇全部截幹，讓苗木全部重長，復原時間就會拖得很長，造成至少有5年被上訴人沒有辦法再採穗扦插，整個這個樹種的復育計畫都中斷。後續承接之廠商立昌林業行非常擔心救不活等語綦詳（見原審卷㈠第243頁以下），足證被上訴人委託上訴人為系爭撫育工作之目的，在於土肉桂樹種之種原復育，必須維持母樹之健康，始有採穗進而向外繁殖之可能，此觀系爭契約約定母樹驗收之標準明確，而非僅以活株數量計算亦明，而系爭契約第11條第㈢項第4款前段約定如為可歸責於廠商之事由而終止契約，得沒收該部分之保證金；系爭契約第12條第㈣項第2款第⑵目約定如未達最低育成健壯母樹苗木數量，應賠償未達數量之每株母樹單價成本；系爭契約第12條第㈨項前段約定廠商如未依規定辦理，且瑕疵不能改正者，罰該項工作費用之10%，系爭契約第2條第㈣項⒈⑴約定「…如誤傷母樹視同重大違約」（見原審卷㈠第11頁），均屬為確保前述兩造間系爭契約本旨之履行所為之約定，本院審酌上訴人違約情節重大，本於契約自由原則，衡以被上訴人所受損害等情，尚難認被上訴人依上揭約定請求上訴人如數給付，違約金有過高而顯失公平之情形，是上訴人依民法第252條請求予以酌減云云，委無可採。
㈩本件兩造既互負債務，而給付種類均為金錢之債，且屆清償
期，自得依民法第334條第1項前段規定主張抵銷。查諸系爭契約經上訴人於100年6月17日繳納差額保證金及履約保證金共計120萬元予被上訴人，而系爭撫育工作被上訴人應給付上訴人之工作費用為286,535元，為兩造所不爭執之事實，是以，被上訴人主張抵銷後，本件其請求上訴人給付2,655,396元，自屬有據。
二、反訴部分：上訴人主張其已依約交苗2,000株土肉桂，被上訴人應給付系爭撫育工作之工作費用286,535元，並返還保證金120萬元，縱認上訴人違約使用除草機而有割到母樹之情形，被上訴人至多只能依系爭契約第12條第㈨項約定罰款2,873元，及依系爭契約第11條第㈢項第4款規定沒收系爭撫育工作之比例保證金395,531元，扣除該部分後，被上訴人仍應給付上訴人1,088,131元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，本件被上訴人於本訴部分分別依系爭契約第11條第㈢項第4款前段、第12條第㈣項第2款第⑵目、同條第㈨項前段之約定，向上訴人請求沒收系爭撫育工作之經費比例保證金395,531元、賠償3,743,527元、除草該項工作費用10%之罰款2,873元，均屬有據，且上訴人於本件反訴部分向被上訴人主張之系爭撫育工作之費用286,535元及保證金120萬元債權，亦經被上訴人依法抵銷，業如前述，從而，上訴人前揭主張之債權均已歸於消滅，其主張被上訴人應給付1,088,131元云云，自屬無據。
陸、綜上所述，本件本訴部分，被上訴人請求上訴人應給付2,655,396元及自104年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。反訴部分，上訴人請求被上訴人應給付1,088,131元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。本訴部分，原審依兩造所陳，准以供擔保為條件之假執行及免為假執行宣告，經核於法尚無不合。是則原審本訴部分判命上訴人如數給付，反訴部分駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 許秀芬法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠中 華 民 國 106 年 3 月 21 日