臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第304號上 訴 人 池和昌
池劉阿右共 同訴訟代理人 曾琬鈴律師被上訴人 柯麗芬訴訟代理人 劉○○
劉光燿律師複 代理人 劉進堂律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國105年5月16日臺灣臺中地方法院104年度訴字第525號第一審判決提起上訴，本院於民國106年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決駁回上訴人後開第二、三項之訴部分暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
確認被上訴人就附表編號1所示最高限額抵押權之擔保債權於超過新臺幣壹佰參拾萬元部分不存在。
確認被上訴人就附表編號2所示最高限額抵押權之擔保債權於超過新臺幣陸拾伍萬元部分不存在。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴)訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之六十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。次按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審法院就原訴所為判決，自當然失其效力。經查：
㈠上訴人於原審訴之聲明為：⑴確認被上訴人就上訴人所有如
附表編號1所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。⑵確認被上訴人就上訴人所有如附表編號2所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。⑶被上訴人應將前二項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。⑷被上訴人不得持臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）103年度司拍字第410、411號拍賣抵押物裁定（下稱系爭第410、411號拍賣抵押物裁定）及其確定證明書聲請對上訴人為強制執行。
㈡上訴人於本院審理期間，以原審訴之聲明第1、2、3項為先
位聲明，追加備位聲明，並先後數次更正聲明文字，最後聲明為如後述先、備位聲明所示（見本院卷第109-110頁、107頁反面、119-120頁），其純粹更正聲明文字部分，非屬訴之變更或追加，而其追加備位之訴部分，業經被上訴人同意其追加（見本院卷第107頁反面），程序上核無不合，應予准許。又上訴人變更上訴聲明後，就原審訴之聲明第4項部分，可認為已因而視為撤回，依首引說明，本院無庸就該部分為裁判，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：先位之訴部分：
㈠附表所示房地（下稱系爭房地）原係上訴人之子池○○所有
，池○○於95年間死亡，上訴人為其全體繼承人，因繼承取得系爭房地所有權。上訴人係於接獲臺中地院通知時，始知被上訴人分別於88年1月25日、同年7月17日就系爭房地設定如附表編號1、2所示本金依序為新臺幣（下同）200萬元、
300 萬元之最高限額抵押權，並表示上訴人之子池○○、池○○共同向其借款130萬元，及池○○另向其借款65萬元，尚未清償，並據以聲請拍賣抵押物，經系爭第410、411號拍賣抵押物裁定准許在案。惟據上訴人所知，池○○、池○○與被上訴人間並無任何債務，且上開最高限額抵押權存續期間分別為自88年1月21日起至88年4月21日止、88年7月16日起至88年10月16日止，亦即最高限額抵押權均已確定而歸為普通抵押權，上開最高限額抵押權存續期間既無抵押債權存在，該抵押權即因欠缺從屬性而無從成立；又縱認本件抵押債權曾經存在，亦已全部清償等情，爰依民法第881條之12第1項第1款規定，請求確認如附表編號1、2所示抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人塗銷抵押權登記。
㈡被上訴人未能就其實際交付借款、借款金額、約定利息等舉證，不能以其所舉票據證明其對池○○有借款債權存在：
⑴私文書應由舉證人證其真正，被上訴人104年6月30日書狀所
提證1至證7，其中證3本票2紙之發票人「池○○」簽名及蓋章非其本人所為，證5面額40萬元之支票其後「池○○」蓋章背書非其本人所為，故除證2及證6為公文書，及上訴人不爭執證1之真正外，其餘私文書均應由被上訴人證明其真正。又被上訴人104年9月17日書狀所提證1至證8，除證5及證8為公文書外，其餘私文書之真正亦應由被上訴人舉證。
⑵原審雖囑託內政部警政署刑事警察局鑑定被上訴人所提私文
書「池○○」簽名字跡之真正，然警政署鑑定書附件一編號7「池○『○』」之簽名，「○」為簡體字，而依上訴人所知，池○○不會以簡體字方式簽名，且參照原審送請鑑定及卷內所有「池○○」姓名，「豐」字都沒有以簡體字書寫者，但警政署鑑定書均認為與池○○之字跡相符，可見其鑑定不可採。
⑶被上訴人雖表示系爭二筆抵押債權均係由其配偶從家裡拿現
金交付池○○云云，惟以被上訴人從事代書業務，其配偶從事房屋仲介，就交付現金之事實竟無任何簽收收據以佐，顯不合常情。況依被上訴人提出「債權讓與（移轉）確認書」，不乏記載「積欠劉○○債務」、「以上請劉○○君代為求償」等字句，顯見並非積欠被上訴人債務，且倘依被上訴人所稱係池○○清償本件借款債務之證明，則被上訴人復持票據聲請拍賣系爭房地以清償積欠被上訴人「全數」借款債務，亦明顯矛盾。
⑷依被上訴人所提池○○與池○○簽訂之不動產買賣契約書，
其中並無任何文字記載池○○向被上訴人借款130萬元，並以系爭房地設定擔保債權總額200萬元之第一順位最高限額抵押權之約定；又該買賣契約書第3條最末款固以手寫記載：「乙方（即池○○）同意提供本買賣之房地，由甲方（即池○○）向他人設定借款，惟利息由承買人負擔」，然該條項另約定買賣價金付款期別、金額及方法，全無以貸款支付之記載，更遑論出賣人池○○與買受人池○○同時列債務人，「共同」提供系爭房地設定最高限額抵押權之不合理現象，被上訴人就該130萬元借款債權顯未能提出證據證明其存在。
⑸池○○等人縱有於88年1月25日簽署確認書（下稱系爭確認
書），內文載有：「③所簽發或背書之支票、本票均實際取得現金無誤」字句，惟究指何張支票、本票，並無特定，又究向何人取得多少現金，未見被上訴人舉證，遑論整份確認書無一借款事實之記載。被上訴人復在提出之證物影本上自行加註票據金額、號碼等，企圖製造其所提出之該等票據即為本件借款債權之證明，更啟人疑竇。
⑹系爭房地抵押權設定契約書上雖有「利息、每月付息一次」
之記載，惟擔保債權種類等均付之闕如；且依被上訴人自陳池○○曾轉讓對第三人之債權，並交付票款及現金金額已高達1,375,200元，被上訴人竟表示以月息3%計算，僅能清償部分利息猶有不足，令人難以置信。
㈢被上訴人就其所主張與池○○於88年間之借貸關係，迄池○
○過世多年後，103年始欲追償，已不合理；況依被上訴人所陳，池○○生前已陸續清償1,375,200元，並移轉後開債權（合計債權金額超過1,084,000元），總計支付金額已超過2,459,200元，是池○○縱有向被上訴人借款，亦已全數清償：
⑴池○○於89年1月31日以其經營茂基汽車工業有限公司（下
稱茂基公司）名義出具債權讓與確認書，將對第三人曾○○、新發通運公司及曾文雄等人之債權22萬元、35萬元讓與劉○○，收取債權抵扣積欠之債務。
⑵池○○於89年2月1日書具車牌號碼00-000號車輛之權利移轉確認書，同意該車由劉○○銷售，賣得價金抵扣債務。
⑶池○○於90年2月16日書具債權移轉證明書，將其對訴外人
洪○○打造電動車之工資10萬元、鋼板加厚工資29,000元，另一部中堅車打造工資35,000元之債權讓與劉○○。⑷池○○背書轉讓訴外人何○○簽發、發票日88年7月10日、
到期日88年10月15日、票面金額15萬元本票1紙，並由劉○○行使本票權利。
⑸池○○背書轉讓訴外人鄭隆盛簽發、發票日90年7月12日、
到期日90年7月30日、票面金額20萬元本票1紙，並由劉○○行使本票權利。
備位之訴部分：
被上訴人所提票面金額65萬元之本票2紙，到期日均為88年4月21日；票面金額10萬元、15萬元之見票即付本票，發票日分別為88年9月16日、88年9月30日；票面金額40萬元之支票，發票日為88年9月30日，票據債權均已罹於時效。又本件抵押債權之清償日期，依抵押權設定登記分別約定為88年4月21日及88年10月16日；或如被上訴人自承未約定清償期，即均自債權成立時起算消滅時效，則被上訴人迄103年10月31日始向法院聲請拍賣抵押物，無論係票據債權或其所稱之借款債權，均已罹於時效而消滅，爰求為判決：⑴確認被上訴人就上訴人（即池○○之繼承人）如附表編號1所示之抵押債權請求權消滅。⑵確認被上訴人就上訴人（即池○○之繼承人）如附表編號2所示之抵押債權請求權消滅。⑶被上訴人應將前二項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：先位之訴部分：
㈠本件抵押債權設定及借款經過：
⑴附表編號1部分：
池○○於88年1月25日向其弟池○○購買系爭房地應有部分2分之1，同時在不動產買賣契約書第3條約定池○○、池○○2人提供系爭房地作為池○○向被上訴人借款130萬元之擔保，當日由被上訴人之配偶劉○○以現金交付借款，並於同日就系爭房地設定擔保債權總額200萬元之第一順位最高限額抵押權。池○○於借款同時簽發交付票面金額均為65萬元之本票2紙作為借款之擔保及憑證，且池○○、其配偶池曾○○、及池○○3人亦於同日在系爭確認書上親筆簽名及蓋章，並親自在委託書簽名蓋章後，委託張克榮代書辦理系爭房地所有權移轉及抵押權設定登記等事宜。依池○○與池○○間系爭房地不動產買賣契約書第3條最末款手寫記載：「乙方（即池○○）同意提供本買賣之房地，由甲方（即池○○）向他人設定借款，惟利息由承買人負擔。」，對照系爭土地登記謄本記載，系爭土地歷年來僅設定抵押權予被上訴人一人，該契約條款記載之「他人」即係指被上訴人，要屬無疑。
⑵附表編號2部分：
池○○嗣以需資金週轉為由，再向被上訴人借款65萬元，並提供系爭房地為被上訴人設定擔保債權總額300萬元之第二順位最高限額抵押權，其中：①88年9月16日借款10萬元，由劉○○當日在池○○之修配廠交付現金10萬元，並由池○○簽發同面額本票1紙。②88年9月30日借款15萬元，由劉○○當日在池○○之修配廠交付現金15萬元，並由池○○簽發同面額之本票1紙。③88年7月30日左右借款40萬元，由劉○○當日在池○○之修配廠交付現金40萬元給池○○，池○○持面額40萬元之支票經池○○、池曾○○、池○○背書後交付給劉○○（上開本票、支票見原審卷㈠第78、79頁）。
㈡本件借款有以下池○○親自簽章承認借貸之證據：
⑴88年1月21日之抵押權設定契約書，載明借款利息之利率、
交付日期及方法，之後更於88年6月14日因擔保物部分減少，續辦理同一抵押權之部分塗銷及變更契約書。若如上訴人所堅稱未有借款債務存在，何以池○○會同意再次偕同被上訴人辦理抵押權之變更手續？足見雙方借款債務存在，至為明確。
⑵88年1月25日池○○親自簽名蓋章之系爭確認書，載明：「
茲由池○○等提供抵押權並確認下列事項：①抵押權設定資料均由本人申請提供。②抵押權契約書內容資料均由本人同意確認。③所簽發或背書之本票支票均實際取得現金無誤。
」，已足證本件借款債務存在，被上訴人無庸再另為舉證。又系爭房地之抵押權設定，自始至終僅設定予被上訴人，是以系爭確認書所確認之抵押權要屬上開抵押權設定契約無誤，復以該確認書所確認票據，被上訴人均持有正本，且二張本票發票日期均與確認書日期同一，足證池○○親自簽章確認實際取得現金無誤。
㈢本件借款約定利息為月息3分，系爭130萬元借款每個月利息
為39,000元，交付借款當日已預扣39,000元利息，即實際交付1,261,000元，第2至6個月池○○每個月開39,000元之彰化銀行東勢分行茂基公司支票支付。系爭65萬元借款期間適逢921地震，池○○修配廠生意不好，就完全沒有支付利息（亦未預扣利息）。觀諸被上訴人之帳簿與其大里市農會存摺帳號交易明細對照表，池○○於88年至94年間讓與被上訴人之代收票據金額，實際上僅能清償利息而尚有不足。又被上訴人與池○○間銀行往來之代收票據紀錄，亦足以證明被上訴人與池○○間確有借款之事實，否則池○○豈有平白無故定期或定額支付利息之理。
㈣本件借貸被上訴人均係委由配偶劉○○為之，即劉○○係以
被上訴人之代理人身分交付款項予池○○。池○○亦曾親自簽章轉讓其對於第三人之票據及債權予被上訴人，作為清償本件借款債務之證據（然此部分之債權被上訴人均未獲清償或僅清償部分利息）：
⑴池○○以茂基公司負責人身份與被上訴人之代理人劉○○於
89年1月31日所簽訂之茂基公司債權讓與確認書，載明若其讓與之「…任何壹筆債權清償時，即在積欠債務中予以扣除…」，以清償本件之借款債務，然此部分之債權被上訴人並未據以請求。
⑵池○○與被上訴人之代理人劉○○於89年2月1日所簽訂之車
號00000汽車權利移轉確認書，載明「…其售價金額全部清償劉○○君之部分貸款…」，以清償本件之借款債務，然此部分之債權被上訴人並未據以請求。
⑶池○○與被上訴人之代理人劉○○於90年2月16日所簽訂之
債權移轉證明書，載明「…以上請劉○○君代為求償」，以清償本件之借款債務，然此部分之債權被上訴人並未據以請求。
⑷池○○背書讓與被上訴人之代理人劉○○，訴外人何○○簽
發、發票日88年7月10日、票面金額15萬元之本票，以清償本件借款債權，然被上訴人聲請執行未果。
⑸池○○背書讓與被上訴人之代理人劉○○，訴外人鄭隆盛簽
發、發票日90年7月12日、票面金額20萬元之本票，以清償本件借款債務，然被上訴人僅參與分配獲償10,927元，尚不足以清償本件借款利息。
㈤被上訴人所持有池○○簽名或蓋章之證據資料正本共有17份
之多，且有關池○○於上開證據資料之簽名及印鑑，業經原審囑託刑事警察局鑑定為真，或為上訴人所不爭執。依一般經驗法則或社會交易常情，池○○絕無可能在與被上訴人間未有任何債務存在之情形下，親自簽名蓋章在上述票據或書面文件，並將該等票據、書面資料正本交付被上訴人留存。是以池○○與被上訴人間確實存在借款債務，而池○○之配偶及子女為脫免債務均已拋棄繼承，上訴人為第二順位繼承人，並未拋棄繼承，縱渠等不知池○○在外積欠債務之情事，均無礙於土地登記事項之公示及公信效力，否則社會交易及信用安全將蕩然無存。
備位之訴部分：
㈠被上訴人與池○○並無約定清償期，池○○所簽發之票據，
僅係為清償借款債務之給付方法，不足以認定為雙方約定清償期之證明。再者，支票性質上係見票即付之支付證券，僅有發票日而無到期日，發票人可任意填具其所希望支付之日期，若承認支票發票日足以視為雙方約定清償期之證明，等同由債務人任意決定清償日期及遲延給付責任起算始點，與借貸契約之性質有違，亦與社會交易常情不符。
㈡池○○於89年1月底、90年間分別書具債權讓與證明書或讓
與對第3人之本票債權等行為，堪認池○○當時應有「承認」積欠被上訴人借款債務之情事；再依被上訴人提出其所有大里市農會帳戶代收池○○經營茂基公司開立支票之往來明細，益見池○○當時確有支付利息及清償部分款項之事實，可知池○○遲至94年間仍有給付被上訴人利息，足以認定池○○有「承認」積欠被上訴人借款債務之情事，故被上訴人對池○○之借款債權請求權時效應自94年間重行起算，迄被上訴人於103年10月31日聲請法院裁定拍賣抵押物時，未逾15年消滅時效。
㈢又縱認本件有所謂時效消滅之情事，亦僅屬抗辯權發生之問
題，無關債權是否消滅及存在與否之問題，是上訴人本件請求，與民法所採抗辯權發生主義有違，要無理由。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院為訴之追加，兩造聲明分別為：
㈠上訴人部分：
先位上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認被上訴人就上訴人所
有如附表編號1所示之抵押債權不存在。⑶確認被上訴人就上訴人所有如附表編號2所示之抵押債權不存在。⑷被上訴人應將前二項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
追加備位之訴聲明：⑴確認被上訴人就上訴人（即池○○之
繼承人）如附表編號1所示之抵押債權請求權消滅。⑵確認被上訴人就上訴人（即池○○之繼承人）如附表編號2所示之抵押債權請求權消滅。⑶被上訴人應將前二項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴系爭房地原為池○○、池○○所有，應有部分各1/2 ，渠二
人於88年1月25日將系爭房地設定附表編號1所示200萬元最高限額抵押權，用以擔保被上訴人對於債務人池○○、池曾○○、池○○之債權，嗣池○○將系爭房地應有部分1/2移轉登記給池○○後，系爭抵押權之義務人始變更為池○○一人；嗣於88年7月17日再將系爭房地設定附表編號2所示300萬元最高限額抵押權，擔保被上訴人對於債務人池○○之債權。
⑵池○○於95年間死亡，上訴人為其全體繼承人，並繼承系爭房地所有權。
⑶被上訴人曾聲請法院拍賣抵押物，經系爭410、411號民事裁定分別准許並經確定。
⑷上訴人之子池○○於88年1月25日將其所有系爭房地應有部
分2分之1出賣予池○○，雙方簽訂不動產買賣契約書，嗣於88年5月7日辦理所有權移轉登記。
㈡兩造爭執事項 ：
⑴被上訴人主張附表編號1之擔保債權為130萬元借款債權，編
號2所擔保之債權為65萬元債權，是否有理由？⑵上訴人主張附表編號1、2所示之抵押權擔保債權均不存在，
是否有理由？上訴人主張塗銷系爭抵押權，是否有理由？⑶上訴人備位主張系爭借款債權之請求權已罹於時效，故主張
確認系爭抵押債權請求權消滅及請求塗銷抵押權，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：先位之訴：
㈠上訴人起訴主張：系爭房地經先後設定附表編號1、2最高限
額抵押權，被上訴人曾於103年10月31日向法院具狀聲請拍賣抵押物，經臺中地院於103年12月29日以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣等情，業為兩造所不爭，並有土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書、系爭拍賣抵押物聲請狀、裁定及確定證明書等影本為證（見原審卷一第13至15、71至72、
77 、9、61至66頁），故應堪採信。㈡被上訴人主張附表編號1所示抵押權所擔保債權有130萬元借
款債權存在、附表編號2所示抵押權所擔保債權有65萬元借款債權存在等情，然為上訴人所否認。經查：
⑴被上訴人於原審提出之下列證據：編號①、②票據號碼TH00
00000、TH0000000，面額各為65萬元之本票2紙（見原審卷一第73頁）；編號③池○○、池曾○○及池○○於88年1月25日簽立之確認書（見原審卷一第74頁）；編號④池○○、池曾○○及池○○出具之委託書（見同卷第75頁），編號⑤、⑥票據號碼TH000000、TH000000，面額依序為10萬元、15萬元之本票2紙（見同卷第78頁），⑦池○○與劉○○於89年1月31日簽訂債權讓與確認書（見同卷第110頁）；⑧池○○與劉○○於89年2月1日簽訂車牌號碼00-000號汽車權利移轉確認書（見同卷第111頁）；⑨池○○與劉○○於90年2月16日簽訂債權移轉證明書（見同卷第112頁）；⑩發票人何○○（原審及鑑定報告誤繕為何慶榮）所簽立並經池○○背書轉讓予劉○○發票日88年7月10日、面額15萬元、票據號碼170780之本票（見同卷第114頁）；⑪發票人鄭淦盛所簽立並經池○○背書轉讓予劉○○發票日90年7月12日、面額20萬元、票據號碼WG0000000之本票（見同卷第117頁），上開證據經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，前揭文書中「池○○」簽名字跡，確與上揭抵押權設定契約書內「池○○」簽名字跡相符，此有刑事警察局鑑定書在卷可稽(參見原審卷第2宗第5、6頁)，足見前揭文書應屬真正。上訴人主張據其所知，池○○不會以簡體字「池○『○』」方式簽名，故上開文書均非真正云云，惟查：池○○簽名之前揭文書，僅有編號⑦債權確認書以「池○○」簽名，惟該簽名字體，「○」字為簡體字無法比對外，其餘「池○」二次均與池○○其他文書簽名相同，此有前揭鑑定報告之字跡鑑定說明在卷足參，故該「○」字簡體字簽名，尚不足影響該簽名字跡真正之認定，況上訴人前揭抗辯僅屬其個人主觀認知，並無其他證據佐證，故上訴人前揭抗辯自無足採信。
⑵又池○○於88年1月25日向其弟池○○購買系爭房地應有部
分2分之1，同時在該不動產買賣契約書第3條特別手寫註記約定「乙方（即池○○）同意提供本買賣之房地，由甲方（即池○○）向他人設定借款，惟利息由承買人負擔。」等內容，嗣同日系爭房地設定附表編號1第一順位最高限額抵押權，並由池○○、池○○、池曾○○（池○○之妻）為抵押權之義務人兼債務人等情，業有上訴人所不爭執之買賣契約書影本、抵押權設定契約書影本為證（見原審卷一第67至69頁），又前揭編號①②支票面額各65萬元支票，確實由前揭抵押權之義務人兼債務人池○○、池○○、池曾○○所共同簽發，且於88年1月25日渠三人共同簽立之前揭編號③確認書中明確記載表明前揭支票確實實際取得現金無誤，故被上訴人主張附表編號1所示抵押權係擔保池○○三人向被上訴人借款130萬元債權等情，應堪採信。
⑶又被上訴人自承：前揭130萬元借款約定利息為月息3分，每
個月利息為39,000元，交付借款當日已預扣39,000元利息，即實際交付1,261,000元，而第2至6個月池○○每個月開39,000元之彰化銀行東勢分行茂基公司支票支付等情，並提出被上訴人之帳簿與其大里市農會交易明細表在卷為證（見原審卷第127至131頁），本院審酌前揭帳冊記載池○○所經營茂基公司支票帳號及支票票號與前揭交易明細表相符，認被上訴人主張池○○曾簽發支票支付130萬元借款利息一節，應非子虛而堪採信。本院復審酌被上訴人自承於交付130萬元借款時已預扣利息39,000元，僅交付1,261,000元予池○○，故本院認被上訴人實際交付池○○之借款本金應為1,261,000元，被上訴人所預扣利息39,000元，不得列入本金計算利息。
⑷另被上訴人主張池○○因需資金週轉，故再設定附表編號
2之最高限額抵押權，並先於88年7月30日左右借款40萬元，由被上訴人之配偶劉○○代理被上訴人於池○○之修配廠以現金交付借款，池○○交付由其與池曾○○、池○○背書後之支票一紙為證（見原審卷79頁）；嗣88年9月16日、同年月30日借款10萬元、15萬元，均由劉○○當日在池○○之修配廠交付現金10萬元、15萬元，並由池○○簽發同面額本票共計2紙交由劉○○代理收受等情，亦經被上訴人提出前揭編號⑤⑥本票兩紙為證。本院審酌池○○為茂基公司法定代理人，其既有經營事業，對於支票背書或簽發本票需負票據責任當知悉甚明，本件池○○既已設定附表編號1抵押權，若非編號1抵押權所擔保借款債權尚未清償，該抵押權不足擔保借款，而池○○又有向被上訴人再行借款之需，豈會再行設定編號2之最高限額抵押權？池○○又豈會無故再行交付前揭支票或本票予被上訴人收執？故認被上訴人主張附表編號2抵押權設定後，池○○曾向其先後借款共計65萬元，被上訴人並已交付借款等情，應堪採信。上訴人否認被上訴人有交付借款予池○○云云，不足採信。
⑸又上訴人雖主張被上訴人縱使有交付系爭借款，然借款業已清償等情，然為被上訴人所否認。經查：
①被上訴人於原審提出之前揭編號⑦至⑪文書，僅欲證明被
上訴人確實有交付借款，故池○○為清償所積欠之借款，始陸續簽立前揭債權確認書、債權移轉證明書等文書，然被上訴人並未主張甚或自認前揭書面所載明之債權均實現並用以清償池○○對被上訴人之借款，上訴人主張被上訴人已提出前揭文書自認清償之事實云云，顯屬無稽，不足採信。
②上訴人雖主張被上訴人於原審主張池○○曾以支票或清償
借款共計1,375,200元，並提出前揭帳冊、交易明細表及前揭內容之對照表（見原審卷一第155至157頁）為證，則池○○清償款項顯已超過借款本金云云。惟查：被上訴人主張池○○向其借款約定每月利息按月息三分計算，池○○並以茂基公司支票支付每月利息39,000元等情，業有上訴人提出前揭帳冊及大里市農會交易明細表為證，故被上訴人主張本件借款約定利息為月息三分即年息36%之約定應非子虛而堪採信。又前揭利息約定顯已超過民法第205條之限制，被上訴人對超過年息20%之利息顯無請求權，故被上訴人僅得請求以本金1,261,000元及年息20%計算之利息，亦即本件借款年息為252,200元(1,261,000×20%＝252,200），則池○○自88年1月25日起至94年1月25日止，所應給付之利息已高達1,513,200元，則被上訴人所自認池○○給付1,375,200元，尚不足給付130萬元之借款利息，遑論若加計附表編號2抵押權之借款65萬元利息，更顯不足清償利息，故上訴人主張附表編號1抵押權所擔保借款尚有130萬元債權存在(本金1,261,000元及積欠利息），編號2抵押權尚有65萬元債權存在等情，應堪採信。
③又上訴人主張依被上訴人提出之前揭編號⑦至⑪債權讓與
或權利讓與文書，其債權金額超過1,084,000元，系爭借款顯已清償云云，惟查：前揭債權讓與文書中，已載明債權若有受清償才於借款債務中扣除或僅委任被上訴人之配偶劉○○代為求償等內容，而被上訴人主張除編號⑪本票曾於強制執行程序參與分配獲償10,927元外，其餘債權均未受償等情，且本院依職權查詢編號⑧車號00000號遊覽車，亦查無由劉○○或被上訴人出售而獲得價金之資料，此外既無其他證據證明被上訴人有其他受償款項，而前揭10,927元又不足清償利息，故上訴人主張被上訴人前揭借款130萬元、65萬元債權業經清償云云，即不足採信。
㈢綜上所述，被上訴人主張附表編號1、2抵押權之擔保債權分
別尚有130萬元、65萬元借款債權存在，應堪採信。上訴人請求確認前揭債權範圍內之抵押債權不存在，即無理由，不應准許；上訴人請求確認前揭債權範圍外之抵押債權不存在，即有理由，應予准許。另前揭抵押權既仍有擔保債權存在，上訴人請求塗銷抵押權登記，即無理由，不應准許。原審判決以前揭抵押權尚有擔保債權存在而駁回上訴人確認「超過130萬元、65萬元借款債權範圍外」抵押權所擔保債權不存在之請求，顯有未洽，自應由本院廢棄改判如主文第1至3項所示。另原審判決駁回上訴人確認「130萬元、65萬元借款債權範圍內」抵押權所擔保債權不存在及塗銷前揭抵押權登記之請求，核無不當，上訴人上訴指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
備位之訴：
㈠按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。依前揭法律規定，消費借貸如未定返還期限者，貸與人得催告返還即終止消費借貸法律關係，於終止後一個月相當期間屆滿，借用人即有返還義務，貸與人始有請求借用人返還之權利，該請求權時效自斯時始開始起算。
㈡上訴人雖主張前揭編號①②⑤⑥及前揭40萬元支票均已罹於
票據時效，又系爭抵押權登記之清償日期分別為88年4月21日、88年10月16日，縱如被上訴人所主張借款債權並未約定清償期，則自債權成立起算消滅時效，迄被上訴人系爭抵押物之103年10月31日其借款債權已罹於時效等情，惟查：
⑴本件被上訴人主張借款債權並未約定清償期等情，雖無借款
書面契約足資證明，然本院揆之池○○自88年1月25日至94年12月間仍持續或斷斷續續交付利息予被上訴人之事實，且上訴人以前揭抵押權登記所記載清償期主張系爭借款之清償期，尚不足證明該日期即為雙方約定借款之清償期，故被上訴人主張系爭借款並未約定清償期等情，應堪採信。依前揭法律規定，被上訴人向法院聲請前揭拍賣抵押物裁定送達池○○繼承人即上訴人時，被上訴人始終止系爭借款關係而得請求上訴人返還借款，被上訴人借款返還請求權時效自斯時起算顯未逾15年時效。
⑵退步言之，縱使前揭抵押權登記所記載之88年4月21日、88
年10月16日為借款清償期之約定，然池○○曾簽立前揭編號⑦至⑪債權讓與文書或交付背書客票之事實，且池○○於94年12月間給付借款利息已如前述，則應認池○○於90年間或94年間均有承認前揭借款債權之事實，依民法第137條第1項規定，請求權時效應重新起算，故上訴人主張前揭借款有約定前揭清償期日縱使為真，亦因池○○前揭承認債權之事實而重新起算請求權時效，故被上訴人請求權並未罹於15年時效。
㈢綜前所述，本件系爭借款並未約定清償期，於被上訴人向法
院聲請前揭拍賣抵押物裁定送達池○○繼承人即上訴人時，被上訴人始終止系爭借款關係而得請求上訴人返還借款，被上訴人借款返還請求權時效自斯時起算顯未逾15年時效。退步言之，縱使系爭借款有約定前揭清償期，亦因池○○前揭承認債權，時效中斷而重新起算，故上訴人追加之訴請求確認被上訴人就附表編號1、2抵押權擔保債權請求權不存在，並請求塗銷前揭抵押權登記，即無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為
無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿中 華 民 國 106 年 10 月 26 日附表：
┌─┬─────────┬─────┬──┬──────┬──────┬────────┐│編│ 不動產地號/建號 │抵押權種類│設定│擔保債權金額│ 設定日期 │ 登記字號 ││號│ │ │範圍│ （新臺幣） │ （民國） │ │├─┼─────────┼─────┼──┼──────┼──────┼────────┤│ │臺中市○○區○○段│最高限額 │ │ │ │臺中市東勢地政事││ 1│0000、0000地號土地│抵押權 │全部│ 200萬元 │ 88年1月25日│務所88年東地資字││ │及同段000建號建物 │ │ │ │ │第007040號 │├─┼─────────┼─────┼──┼──────┼──────┼────────┤│ │臺中市○○區○○段│最高限額 │ │ │ │臺中市東勢地政事││ 2│0000、0000地號土地│抵押權 │全部│ 300萬元 │ 88年7月17日│務所88年東地資字││ │及同段000建號建物 │ │ │ │ │第057860號 │└─┴─────────┴─────┴──┴──────┴──────┴────────┘